La corrupción como delito de lesa humanidad

Agustín Gordillo

1. La esclavitud y la trata de personas: El punto de partida para un conjunto de delitos de lesa humanidad, algunos in statu nascendi [arriba] 

El genocidio, tan frecuente en la historia, es hoy casi unánimemente condenado como delito de lesa humanidad. Es cierto, en efecto, que hay quienes se oponen hasta al concepto mismo de crímenes de lesa humanidad, pero no son representativos del estado actual del derecho mundial. Lo mencionamos tan sólo para recordar cuán escarpado es el camino a recorrer; no es el objeto de nuestro análisis en el presente trabajo.

Desde las civilizaciones grecorromanas y otras, el derecho a tener esclavos no fue discutido durante milenios. Pero hace pocos siglos comenzó un cambio hacia su castigo penal como delito de lesa humanidad. Quedan rezagos en la trata de personas, que la humanidad trata de enfrentar con herramientas de parecida severidad.

Otros delitos de hoy, que milenios antes eran derechos, se asocian a ella, como la narcocriminalidad. Se ha dicho hace tiempo que el narcotráfico es un delito de lesa humanidad in statu nascendi.

Hay también actividades que siempre fueron ilícitas, como la corrupción, hasta calificada en una de sus variantes como herejía por la Biblia. Parece una verdad universal que la corrupción ha sido y será eterna, como debe también ser nuestra vigilancia.

Esos caminos convergen en cada vez más acuerdos internacionales, superiores al derecho interno. Uno de ellos es la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada en 1996 por la ley 24.759, que vincula esos delitos a la asociación ilícita o criminalidad organizada y al lavado de dinero.

No son por cierto caminos fáciles, hasta encontrar los delitos que tengan espejo en otras jurisdicciones y se persigan con el mayor énfasis posible del derecho comparado.

Nos cuesta a todos reconocer que la comunidad de las naciones civilizadas exige cada vez mayor eficacia en la previsión y punición de estas actividades. Tenemos que adaptarnos a las exigencias internacionales mínimas contra estos crímenes.

2. El derecho humano a la no corrupción en la Constitución argentina de 1994 [arriba] 

Nuestro primer paso fundamental en este camino, en la Argentina, lo dimos en el art. 36 de la Constitución de 1994.

El texto constitucional comienza complementando la condena constitucional de "infame traidor a la patria" a quien otorgue la suma del poder público. Lo hace extendiendo y ampliando esa sanción a los que interrumpan el orden constitucional y el sistema democrático.

Luego el mismo artículo de la Constitución argentina extiende tales sanciones a quienes, como consecuencia de tales rupturas del orden constitucional, usurpen funciones públicas y amplía una vez mas las sanciones.

Avanza luego un paso más en ese mismo desarrollo: "Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento."

En lugar de la inhabilitación automática a perpetuidad de los anteriores supuestos, aquí el texto constitucional autoriza al legislador a fijar plazos específicos de inhabilitación. Pero en lo sustancial se remite, a mi juicio inequívocamente, a todas las severas condenas precedentes. A falta de ley expresa en sentido diverso, se aplica la inhabilitación automática perpetua de los primeros supuestos del artículo 36.

A efecto ilustrativo, reproduzco el texto introduciendo en cuerpo más pequeño a las frases que a mi juicio pueden oscurecer la lectura integral que propongo. Los subrayados y diferentes tamaños de letra son tan sólo a fin de una mejor explicación del texto.

"Art. 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función."

3. Continuación. Normas posteriores [arriba] 

El texto constitucional se amplió con la Convención Interamericana contra la Corrupción, con su énfasis en la prevención de la corrupción pero también con una clara vinculación a una serie de delitos como narco-criminalidad, trata de personas, terrorismo, mafia o asociación ilícita, etc.

La corrupción, cohecho, dádivas, sobornos, lavado de dinero, son mostradas allí como el hilo conductor por el cual casi siempre pueden transitar tales gravísimos delitos internacionales delitos. Son un camino intermedio, un mecanismo posible, que es indispensable investigar en cada caso para determinar su grado de conexidad con los grandes delitos que atacan la humanidad.

De ese modo quizás indirecto e instrumental, la corrupción en sus diversas manifestaciones va así en camino de constituir el casi seguro hilo conductor de los delitos que asolan a la humanidad entera.

Aunque parezca y tal vez sea excesivo, la seguridad de las naciones depende en gran medida de la eficacia de la lucha contra la corrupción. No es per se el dinero: El enriquecimiento ilícito, el soborno, el contrabando, el lavado de dinero. No, son las vidas humanas que se diezman por doquier con aquella quizás lejana pero no menos conveniente intermediación. Es también el nexo directo con la pobreza y miseria de los pueblos que la soportan.

La acción internacional es imperativa, casi para preservar la especie humana y su hábitat.

Estamos también dando pasos para la lucha internacional de la piratería, que encarece los seguros que deben pagar nuestras exportaciones; pero no alcanza, son muchos más los pasos que debemos dar. Esa es la lucha contra la corrupción.

Dimos por cierto un nuevo paso importante, a nivel represivo, con las leyes penales sobre lavado de dinero y delitos conexos. (Por ejemplo las leyes 26.683 y 26.734 del año 2011.) Hay nuevos proyectos en el Congreso argentino en el año 2016 (arrepentido y extinción de dominio). La historia se acelera.

Ya es de conocimiento masivo por distintos medios de comunicación argentinos, algunos menos conocidos como Montenegro en Canal 26 o Animales Sueltos en América TV, pero en verdad por todos, de las múltiples causas y casos por presunto lavado de dinero o enriquecimiento ilícito en los que subyace la posible corrupción y otros alegados delitos conexos.

Podemos mencionar a mero título de mínimo muestreo, Báez, Austral, Helvetic, La Rosadita, Madero Center, Hotesur, Los Sauces, los dos López más sus previsibles ramificaciones y conexiones, familiares co-imputados o co-procesados, prófugos apresados y sin apresar, bóvedas húmedas o impermeables, etc.

La lista sigue creciendo, en la medida que la justicia penal federal parece encontrar su eje ante la presión social. Pero es claro que la punición prevista en el Código Penal dista del cumplimiento del texto y el espíritu constitucional.

Lo mismo ocurre con otras causas por supuestos delitos de dádivas, retornos, enriquecimiento ilícito, asociación ilícita, etc., que vienen a dar relieve a la importancia del cumplimiento del derecho humano previsto en el art. 36 de la Constitución de 1994.

Reitero, es el derecho humano a la no corrupción, enfatizado por tratados internacionales que suscribimos posteriormente, como la Convención Interamericana contra la Corrupción. Ruego se me disculpe esta expresa repetición y remisión.

Como el narcotráfico, tal vez sean posibles delitos de lesa humanidad in statu nascendi. Una primera salvedad es que dado que algunas salas de la Cámara Federal y Cámara Nacional de Casación Penal tienen trayectorias diversas y recién se acaba de integrar la Corte Suprema, es muy temprano para saber cómo sigue esta historia. Una segunda salvedad es que el tema transita por el mundo y no sólo por nuestro país, así como el 80% del intercambio mundial de bienes y servicios lo representan empresas multinacionales. La globalización no es una tendencia, es la realidad contemporánea.

El derecho penal, una parte del derecho público argentino que no figuraba en las primeras miradas de la opinión pública, pasa pues a constituir un capítulo fundamental de nuestra vida pública. Ya no son sólo algunas valientes legisladoras que desde distintos ángulos del espectro político trataron y tratan de impulsar causas penales contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito, ahora estas últimas parecen haber tomado vida propia. Cuán fuerte, cuán lejos, cuán arriba, cuán profundo, es algo que toda la sociedad debe vigilar y controlar.

Esto es un dato de la sociedad argentina actual que tiene su origen en las sugerencias y presiones de la comunidad política internacional. Pero, aunemos o no entre nosotros nuestra respectiva percepción del mundo, éste hace sentir cada vez más su influencia sobre nuestro derecho nacional. Esa primera tanda de ejemplos que acabamos de dar dista de ser la única, pero la hemos colocado primera por su mayor visibilidad mediática.

Tenemos la libertad de opinión de expresar que algo no nos gusta, no tenemos en cambio la opción racional de decir que desconocemos, negamos e ignoramos los hechos, que ellos no existen. A pesar de lo cual vastos sectores de la sociedad transitan, con frecuencia, por esta actitud. Existen y los dioses griegos castigaban a aquellos que querían perder, cegándolos para privarlos de la capacidad de percibirlos.

En general, ver nuestro artículo Acces to Justice, Legal Certainty and Economic Rationality, cap. 15 del libro de Gordon Anthony, Jean-Bernard Auby, John Morison, Tom Zwart (editores), Values in Global Administrative Law, Oxford (UK) y Portland, Oregon (USA), Hart, 2011, pp. 363-372. Reproducido en el Tratado de derecho administrativo y obras selectas, tomo 11, Dir. Mario Rejtman Farah, Marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo, Buenos Aires, FDA, 2015, pp. 9-18, también accesible en www.gordillo.com

4. La soberanía nacional en el concierto de las naciones [arriba] 

Muchos hemos sido educados bajo el dogma de la soberanía nacional, que en nuestro inconsciente imaginamos irrestricta. Sin embargo, un país que aspira a desarrollarse no puede abstenerse de actuar en el concierto de las naciones: las Naciones Unidas, la Organización de los Estados Americanos, el Grupo de Acción Financiera Internacional GAFI, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OCDE, la Organización Mundial del Comercio, OMS, la Organización Internacional del Trabajo, el Centro Internacional de Arreglo de Conflictos de Inversión, CIADI, la Corte Internacional de Arbitraje con sede en París, son ejemplos que nos vienen fácil a la mente.

La OCDE es fruto de un tratado internacional al que aspiramos ingresar como miembros plenos y a cuya red internacional de intercambio automático de información financiera y fiscal nos hemos ya incorporado antes de ahora, con efecto a partir de enero del 2017. El BCRA ha dictado en mayo del 2014 la Comunicación "A" 5581 en el sentido del intercambio de información financiera, indicando que debe cumplirse con el documento de la OCDE denominado "Standard for Automatic Exchange of Financial Account Information - Common Reporting Standard."

La norma es luego ampliada por la Comunicación "A" 5588 de igual año, www.bcra.gob.ar, teniendo en vista la colaboración del país con la ley FATCA (Foreign Account Tax Compliance) de los Estados Unidos. Hay más decisiones oficiales en igual sentido, por ejemplo en el mismo año de la Comisión Nacional de Valores, publicada en su sitio www.cnv.gob.ar y otras.

Estas normas dictadas por el gobierno del 2003 al 2015 fueron continuadas por el actual gobierno. Ese sistema de intercambio informativo permitió a la administración argentina del gobierno anterior acceder a los registros de las cuentas bancarias de diversos argentinos que debieron ser investigados por nuestra justicia. Cuando esa información externa se perdió localmente, fue posible fácilmente reconstruirla en 2016 y a través tanto de la Procuración del Tesoro de la Nación como de la justicia argentina. Eso demuestra la eficacia interna de los mecanismos de cooperación que tenemos y seguimos ampliando.

La lista de organismos internacionales a que pertenecemos desde antes por voluntad propia, con la aprobación del Congreso de la Nación, es en verdad muy extensa y en muchos formamos parte de los órganos de toma de decisiones aplicables a los Estados signatarios, entre ellos nosotros mismos.

Esas decisiones internacionales constituyen normas jurídicas que nos obligan en forma directa, tal como las normas de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Los tres poderes del Estado tienen que cumplirlas en el derecho interno. Para que ello ocurra es necesario que la sociedad haga sentir su mirada sobre el para mí más importante de los tres poderes del Estado, el Poder Judicial.

5. La jurisdicción extranjera y el crédito externo [arriba] 

De los muchos datos que provienen de la comunidad internacional mencionaré ahora uno muy antiguo pero que recién este año hemos podido, una vez más con demoras, volver a cumplir. Puede o no vincularse a hechos de corrupción, pero el camino elegido universalmente no es el de la jurisdicción nacional. Lo trato en el tomo 7, "El derecho administrativo en la práctica," de mi Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, tomo 7 cuyo capítulo XXIV se denomina "El contrato de crédito externo," que primero publiqué en 1982 en la "Revista de Administración Pública" de España y reproduje ese mismo año en un libro colectivo de Astrea, que tuvo dos ediciones. Reiteré la publicación inalterada en las ediciones que tuvo mi libro Después de la reforma del Estado, la segunda en 1998.

También en el tomo 11, Marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo, del año 2015, dirigido por Mario Rejtman Farah, reproduje en la p. 684 la carátula de ese mismo capítulo, ahora incluida en el tomo 7. Son pues seis reproducciones inalteradas de un mismo trabajo de 1982.

¿Por qué esta insistencia de mencionar todos los lugares y épocas en que lo reproduje? Porque quiero destacar que todas las versiones son copia fiel de la primera publicación en 1982: Desde 1982 al presente pienso y publico lo mismo. Pero no voy a repetir hoy lo que ya publiqué tantas veces. Quien se interese puede leerlo en mi sitio www.gordillo.com

Hoy volveré más bien sobre el pasado de hace tres siglos, cuando las monarquías absolutas tuvieron su primer encuentro con el tema. En los años que ahora corren, el tema se extiende de manera constante.

No se trata de lo que en la época de las privatizaciones y des-regulaciones se llamó "la huida del derecho administrativo," porque se escapaba del derecho administrativo para ir hacia el derecho privado. A lo sumo es una huida del derecho administrativo local hacia la jurisdicción y el derecho extranjeros, ambos generalmente privados. Pero es un fenómeno más complejo.

El ya referido tema del "Contrato de crédito externo," es el ejemplo más antiguo de lo que voy a comentar. Las normas de cada contrato van cambiando con el tiempo (cross default, RUFO, acciones colectivas, etc.), pero no cambia el contexto internacional en el cual se celebran y ejecutan.

Todo empezó cuando las monarquías absolutas declararon normativamente la no responsabilidad del Estado en el derecho interno.

Un libro de derecho administrativo francés de 1853 recopila en sus primeras cincuenta páginas todos los supuestos en que el Estado no pagaría a sus acreedores, con casos algunas veces exóticos, como en el de una ordenanza real que dispuso "No se pagará a los portugueses."

Hemos hecho algo peor, en realidad, sancionando la ley bien llamada de irresponsabilidad del Estado, la cual comienza a analizarse en la Cámara de Diputados con miras a su eventual derogación.

Pues bien, lo que ocurrió hace varios siglos es que de allí en más los bancos internacionales se negaron a dar crédito a las monarquías absolutas bajo las normas de su derecho interno, que no reunía características de protección razonable del capital.

Prefirieron restringir el otorgamiento de créditos a países soberanos sólo bajo las normas de plazas cuya legislación y jurisdicción se consideraban más seguras para el acreedor.

Lo explicamos en nuestro ya citado artículo Access to Justice, Legal Certainty and Economic Rationality.

Volvamos al presente, partiendo del nacimiento de la República. Allí se dan varias peculiaridades. La mayor parte de los grandes fondos de inversión se encontraban por aquel entonces en Gran Bretaña, hoy en los Estados Unidos.

Por norma general, proceden igual que los prestamistas internacionales de las monarquías absolutas de hace tres siglos: No realizan inversiones en el exterior de su país con sujeción a la jurisdicción local del prestatario, para no arriesgar irresponsablemente a los ahorristas e inversores del país de origen. Lo mismo hacen los bancos nacionales que prestan dinero a las Provincias: No se sujetan a la jurisdicción local del deudor.

El dinero para un crédito externo se obtiene por lo tanto, principalmente, suscribiendo un contrato para ser celebrado y ejecutado en el domicilio del acreedor, bajo la legislación y jurisdicción correspondiente al lugar.

Antes Londres, ahora y el siglo pasado Nueva York. A esas plazas se agregan en los últimos tiempos y para otros contratos la Corte Internacional de Arbitraje con sede en París.

En los primeros contratos, aquellos sometidos a la jurisdicción de Estados Unidos, el dinero se recibe en ese país y se debe devolver en el mismo lugar.

Esa alternativa de someter el contrato al lugar de ejecución fue siempre la norma del viejo Código Civil y del tratado de Montevideo; se encuentra plenamente vigente en nuestro país desde entonces al presente. Se han dictado, por cierto, normas provenientes de nuestro derecho interno: Entran así en conflicto la eficacia de la ley del lugar de ejecución del contrato y la eficacia de la ley del domicilio de una de las partes.

Como todos sabemos, la eficiencia está exigida en la Convención Interamericana contra la Corrupción, como requisito supralegal de carácter preventivo. A mi juicio esa norma comprende también la eficacia, o sea que la decisión dé los resultados esperados, que se cumpla.

Pero así como esa norma viene del plexo del derecho supranacional, hay también fenómenos del derecho global que han adquirido autonomía efectiva respecto del derecho interno. Es otro tipo de eficacia, ahora proveniente del juego de circunstancias que voy a comentar.

Paso a otro tema actual, por muchos incomprendido:

6. El idioma inglés [arriba] 

Si la inversión o el financiamiento no provienen de fondos de los Estados Unidos es probable que se pacte la jurisdicción judicial o arbitral de otro país que los Estados Unidos. Si bien no se está ya pactando la jurisdicción del deudor, puede ser que tampoco la del acreedor.

Nuestro derecho interno no es favorable al arbitraje, pero al someterse la jurisdicción a tribunales arbitrales extranjeros o internacionales, como es también el caso del CIADI, la presión internacional hace que el país termine pagando las condenas externas.

Las circunstancias macroeconómicas contemporáneas han llevado al país a suscribir nuevos contratos de préstamo externo o inversión extranjera, pactando una jurisdicción de un tercer país, como en el contrato del Belgrano Cargas, decreto 1071/2014 y leyes 27.122 y 27.123 de marzo de 2015, que elige la jurisdicción arbitral de la Corte Internacional de Arbitraje con sede en París, a ser realizado en dicha sede en idioma inglés.

En ese ejemplo se advierte cómo la decisión jurisdiccional se traslada a otro país e incluso a un idioma ajeno, tanto al país sede del tribunal, como al idioma de cada una de las partes. Es un idioma internacional, lo conozcamos o no.

Y el texto por el cual estamos obligados es el escrito en idioma inglés, que pasa así, al menos en parte, a ser el idioma oficial que para el caso pactamos soberanamente.

En otras palabras, el contrato es ley para las partes y puesto que su texto esta en inglés, parte de nuestro derecho positivo vigente también está en inglés como única versión oficial. Que nos guste o no es irrelevante para el mundo.

Nuestra decisión soberana, como la de China en ese mismo contrato, ha sido utilizar a ese idioma como idioma oficial y tenemos por ende la obligación de saber inglés para conocer nuestro derecho en su idioma original, en este tipo de casos.

Recordarán seguramente, hace algunas semanas, cómo la fiscal penal de Barcelona que indagaba a Messi por fraude fiscal le "ayudaba" diciendo que desde luego no entendería los extensos contratos en idioma inglés que él había suscrito y por los cuales se lo investigaba. Pero si esa tolerancia fiscal barcelonesa con el posible o seguro desconocimiento del idioma del contrato no se aplicó en la primera sentencia a Messi, menos le será aplicable a un Estado.

7. La legislación y jurisdicción extranjera e internacional [arriba] 

Es el mismo entramado de normas que nos llevó -entre otras medidas- al dictado de las leyes 26.683 y 26.734 del año 2011 contra el lavado de dinero y el terrorismo internacional, incluso cuando los hechos se refieran a un crimen cometido fuera de nuestro territorio, según los artículos 303 y 306 del actual Código Penal. Los demás países tienen normas parecidas. Un ejemplo destacado se refiere al juzgamiento de las prácticas corruptas en el extranjero, que ahora analizaremos.

8. Las prácticas corruptas en el extranjero [arriba] 

Si bien la OCDE es fruto de un tratado internacional al que aspiramos a ingresar como miembros plenos, existe también, como instrumento aparte, un Convenio de la OCDE contra el soborno transnacional. De ése sí formamos parte: Lo hemos suscripto un total de 41 países que realizan gran parte del comercio internacional. Dieciséis de esos 41 países pertenecen, como nosotros, al G20.

De todos modos nuestro país está en la categoría más baja de signatarios, con calificación oficial de "Aplicación Mínima o Nula."

El último informe sobre la Argentina es de diciembre de 2014, que está en inglés en Internet. Nosotros no lo tradujimos oficialmente ni lo publicamos internamente, pero ello no significa que no exista oficialmente a nivel internacional, como eslabón de un convenio internacional que hemos suscripto pero que según ese informe incumplimos frontalmente. Una nueva misión evaluadora vendrá al país por ese tema en el año 2017, sin perjuicio de otras que nos visitan en 2016 para ajustar nuestras pautas estadísticas a las internacionales.

Conviene recordar las leyes de Estados Unidos sobre prácticas corruptas en el extranjero (FCPA, Foreign Corrupt Practices Act) y sobre la mafia o crimen organizado (RICO, Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act).

Ellas se aplican también a organizaciones o personas situadas en terceros países, como la FIFA en Suiza o la AFA en nuestro país. Un caso de interés es Burzaco (ex presidente de TyC, Torneos y Competencias) primero detenido con prisión domiciliaria en el norte de Italia. Luego fue trasladado a Nueva York, como imputado con prisión domiciliaria que colabora con el proceso para desenmascarar a otros responsables de mayor rango en la organización. Ese ciudadano argentino ha sido voluntariamente procesado por la justicia penal de Nueva York, por hechos cometidos en Suiza y Argentina. Él habría confesado en Nueva York, según Graciela Ocaña, haber pagado sobornos al gobierno argentino por la televisación de los derechos de fútbol.

Esa figura del derecho de los EE.UU., que aquí incorporamos al derecho vigente por ley del Congreso de la Nación en el año 2003, mediante la figura del imputado colaborador (que se conoce popularmente como testigo arrepentido), ha tenido su primera aplicación argentina en 2016, con importantes derivaciones en diversas causas bajo la primera aplicación del régimen del testigo protegido, creado por ley 25.764/2003. (Existen proyectos de ampliar la figura, bajo trámite legislativo.)

La conversación telefónica de Burzaco con los Jinkis anunciando "Vamos todos presos" no tenía presente que el lugar de juzgamiento sería Nueva York bajo la ley RICO contra la mafia y que la ulterior prisión estaría en Estados Unidos.

Dicho sea de paso, a mí que nunca me interesó la sección de deportes, ahora debo estudiarla para averiguar cómo evoluciona la jurisdicción extranjera sobre el fútbol mundial y argentino.

No se olviden, de todos modos, que nuestro Código Penal también tiene supuestos de jurisdicción nacional sobre hechos acaecidos en el exterior. (Arts. 303 y 306.) La evolución no es sólo de otros países.

Cualquiera sea la opinión que tengamos en el derecho interno sobre los múltiples mecanismos extranjeros o internacionales de resolución de conflictos, lo cierto es que esta voluntaria sujeción a otra jurisdicción que la nuestra, resulta eficaz fuera del país.

De ese modo, el derecho aplicable no es interpretado y aplicado por nuestros tribunales, sino por tribunales judiciales o arbitrales situados fuera de nuestro territorio, para la resolución de los conflictos a que de lugar el contrato que hemos celebrado con tales particularidades.

El sometimiento a la jurisdicción externa viene dado por la necesidad de operar en el ámbito internacional y los mecanismos de aplicación son los internacionales, no los internos.

El contrato celebrado en Kuala Lampur entre Petronas, de Malasia, con YPF, como otros celebrados y a celebrarse en función del decreto 929/2013, también prevé la jurisdicción de un tercer país, en el caso nuevamente la Corte Internacional de Arbitraje con sede en París, en idioma inglés.

Como el país depende de la importación de energía por montos superiores a los diez mil millones de dólares anuales, conseguir financiamiento o inversión para desarrollar nuestras propias fuentes de energía se transforma en una necesidad, quizás impostergable, del país a través de YPF.

La eficacia para obtener el financiamiento o la inversión externa está unida entonces a la eficacia del acceso a una tercera jurisdicción. No me refiero a la eficacia de la jurisdicción judicial o arbitral en los distintos países involucrados, sino a la eficacia real, en el mundo, de la decisión argentina de someterse a una jurisdicción extranjera.

Nuestra jurisdicción interna seguramente no coincidirá con las interpretaciones internacionales, pero ello no excluye la eficacia de los mecanismos internacionales que ya expliqué, por ejemplo, en el capítulo VIII de mi Introducción al Derecho, de 2003, que tiene ediciones en castellano por la editorial La Ley, además de versión inglesa, francesa y portuguesa. Todo está en www.gordillo.com

Algo parecido ocurre con los créditos o swaps con el Banco Central chino, al que la ley argentina 26.961 de 2014 otorga inmunidad de jurisdicción nacional junto a todos los bancos centrales extranjeros. El país tiene forzosamente que someterse a otra jurisdicción extranjera, pues esa ley del Congreso de la Nación establece que nuestro país carece de jurisdicción sobre los bancos centrales extranjeros.

La eficacia en conseguir el swap depende entonces de la eficacia de la decisión de someterse a la jurisdicción extranjera. Por eso se ha dictado dicha ley del año 2014.

Dado que el acceso a esas jurisdicciones lo resuelven los tribunales judiciales o arbitrales de otros países, aquél tiene a su vez la eficacia del funcionamiento del sistema internacional, que si bien no es automático como tampoco lo es la jurisdicción nacional, generalmente termina con el acatamiento del país a las decisiones de otras jurisdicciones, como ha ocurrido con el CIADI. Así la Resolución 598/2013 del Ministerio de Economía, mediante la cual se aprobó el "modelo de acuerdo sobre laudos firmes dictados por tribunales arbitrales."

La eficacia nacional del acceso al mercado internacional depende entonces de la eficacia del sometimiento a otra jurisdicción. Ésta a su vez no requiere hoy en día, para su ejecución material, de la intervención de órganos judiciales de nuestro derecho interno. Basta con la presión internacional. Así lo hicimos en 2014 con el Club de París y Repsol, así lo hemos hecho en 2016 con Griesa.

Incluso hay conflictos -no terminados- vinculados a la mayor apertura de mercados, que para ser eficaces (en el sentido de que se puedan materializar) requieren de la adopción de medidas de derecho interno para cumplir con las normas y prácticas internacionales que juzgan los tribunales de la Organización Mundial del Comercio.

Allí treinta y ocho países nos hicieron juicio ante la OMC y nos ganaron en primera y segunda instancia. Se encuentra firme desde 2015 y nuestro Ministro de Economía de entonces anunció ese año que cumpliríamos en 2016, lo que ahora estamos haciendo.

El acceso a los mercados internacionales dependerá de que dictemos las demás medidas de derecho interno necesarias para ello.

Es el mismo principio jurisdiccional que establece la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Venezuela estaría evaluando desvincularse del tratado y de sus órganos de aplicación, pero así como nuestra dinámica política impide ese paso, también nuestra dinámica macroeconómica excluye el apartamiento de estos otros convenios internacionales que hemos estado suscribiendo en los últimos años en materia de trenes, petróleo y demás recursos energéticos, swaps, etc.

Estamos entrando a una nueva etapa del progresivo derecho global, como lo atestigua la ley 27.122 publicada en el B.O. del 5 de marzo de 2015 aprobando el tratado con China por el que, entre otros aspectos, se excluye la jurisdicción local de un observatorio espacial en Neuquén, para el monitoreo y control de la exploración interplanetaria. La construcción se ubica en un predio de 200 hectáreas en el Paraje Quintuco Pilmathue, Bajada del Agrio, de esa Provincia. Los trabajos están en marcha y se anuncia su conclusión para marzo de 2017. Como antecedente, puede citarse el caso de la sede de CONMEBOL, Confederación Sudamericana de Fútbol, cuya sede en Paraguay tuvo durante muchos años inviolabilidad diplomática como si fuera una embajada. Las bases militares de distintos países en terceras naciones tienen la misma cláusula.

Ese es el nuevo marco internacional en que operamos. Así como una ley del Congreso de la Nación, con apoyo de casi todos los partidos políticos opositores, dispuso la confiscación, desde luego inconstitucional, de REPSOL, así también la dinámica internacional llevó a que acordáramos y efectivizáramos el pago (Resolución 26/2014 de la Secretaría de Finanzas), como igualmente al Club de París (invocando el decreto 1394/2008), sin necesidad de pronunciamiento judicial o arbitral alguno. Otros gobiernos, como siempre ha sucedido en nuestra historia, pagarán finalmente las acreencias externas de ayer que hoy no podemos atender. El pago tardío casi siempre encarece la deuda, como pasó con el Club de París y con el crédito externo tomado en 1824 por Rivadavia. Es la regla.

Así como hay un Comité Olímpico Internacional, el GAFI, Grupo de Acción Financiera Internacional, la OMC, Organización Mundial del Comercio, etc., cada uno de los cuales logra la eficacia de materializar sus decisiones, así también damos nuevos pasos en el mercado internacional y la jurisdicción de terceros países. La ley 27.260/1 en su art. 37 inc. b) segunda parte establece la aplicación obligatoria en el derecho argentino de las calificaciones de países hechas por el GAFI, lo cual es una confirmación adicional de la aplicabilidad en el derecho argentino de tales nirmas internacionales.

Estamos en una lista de 55 países que se incorporan a partir del 2017 al sistema de intercambio recíproco de información fiscal de la OCDE, al cual se incorporan otros 46 desde el 2018. Algunas jurisdicciones otrora consideradas paraísos fiscales dejarán así de serlo: Bahamas, Bermudas, Gibraltar, Guernsey, Isle of Man, Liechtenstein, Panamá, Suiza, etc. Los bancos de todo el mundo han continuado ajustando incrementalmente los controles de los movimientos de dinero de sus clientes, para que acrediten documentalmente la licitud del origen de cada una de sus transferencias bancarias

9. Male captus, bene detentus [arriba] 

Se despiertan actividades judiciales en otros países, incluso el nuestro, pero cuando hay prófugos de la Justicia se puede dar casos como el de Eichman, secuestrado ilegalmente en nuestro país hace más de medio siglo y juzgado luego en Israel.

No sólo hemos sido actores pasivos de esta práctica, sino que también la realizamos en forma activa, por ejemplo en el caso Gorriarán Merlo, a quien nuestros servicios secretos, previa coordinación con los servicios secretos de México, capturaron ilegalmente en ese país, sin extradición y lo trajeron al nuestro para su juzgamiento y condena.

La Corte Suprema de los Estados Unidos igualmente ha convalidado este sistema de capturar en el extranjero a un presunto delincuente y juzgarlo en su propio territorio, sin seguir el procedimiento de la extradición.

Se trata del precepto enunciado a través de un nuevo adagio latino: Male captus, bene detentus. Ha sido mal capturado pero está bien detenido.

Estos y otros antecedentes están citados y explicados en el cap. X, parágrafo 1, de nuestra Introducción al derecho, en sus versiones castellana, inglesa, francesa y portuguesa, en www.gordillo.com

Veamos ahora en qué medida se puede hablar de un:

10. ¿Derecho nacional? [arriba] 

Cuando en 1962 definí al derecho administrativo excluyendo su calificación como derecho interno según era entonces habitual en la doctrina, como lo pueden ver en el Libro I del tomo 5, lo hice en base a fenómenos que ya se avizoraban en el horizonte.

Con el tiempo han ido creciendo y multiplicándose los aspectos internacionales a cargo de organismos, tribunales judiciales o arbitrales externos.

Ahora, una reflexión literaria. El Premio Nobel Naipaul publicó hace ya varios años un extraño libro bajo el llamativo título The Return of Eva Peron. No se ha traducido ni reeditado, y una de sus líneas argumentales es que en muchos países la falta de desarrollo tiene un correlato directo en la incapacidad colectiva de ver la realidad.

Eso mismo se advierte en una selección de notas periodísticas de Jorge Fontevecchia, Quiénes fuimos en la era K, donde el énfasis está en cómo se ha comportado la sociedad argentina, quiénes somos nosotros. Y una de nuestras características sigue siendo, como lo adelantó Naipaul, nuestra incapacidad colectiva de ver la realidad, que reitera Fontevecchia por ejemplo en las ps. 245, 275, etc., de ese libro.

Sea como fuere, ese entretejido global es un mundo nuevo, distinto al que aprendimos en la Facultad. La eficacia tiene un nuevo rostro, que poco a poco se va construyendo y develando, mientras nadamos en un mar de dudas e interrogantes. Necesitamos abrir los ojos.

El capítulo XXIV del tomo 7 (Dir. Marcelo Bruno dos Santos) o el tomo 11 (Dir. Mario Rejtman Farah) pueden ser un buen comienzo. La Introducción al derecho, también, como así también la edición 2016 del tomo 6. (Dir. Mabel Daniele.) Otro punto de partida puede ser el capítulo XXII, "Hacia la unidad del orden jurídico mundial," de la anterior edición del tomo 2. En el futuro, quizás pueda llegar a ser un nuevo volumen de dicha colección por ahora en 11 tomos, a denominarse "Hacia el derecho administrativo global."

Pero es un camino arduo para nosotros, pues estamos adictos a la fantasía, la imaginación, el deseo y el sentimiento plasmados en nuestra mente como expresión de una realidad que no existe; o la mentira que fervorosamente creemos, quizás para no mirar a los ojos a una realidad que nos resulta demasiado dolorosa, pero no por ello menos cierta.

Quizás sea bueno que López nos sorprenda. Tal vez estemos empezando a abrir los ojos.