El testigo de identidad reservada
Cometario al fallo Suárez, Ricardo A., Echenique, Oscar A. y Anselmini, Ricardo A. s/Recurso de Casación (Cita: IJ-L-823)
Por Natalia Ruffino
Una de las grandes preocupaciones que aqueja al Derecho penal es la morosidad judicial, y con la finalidad de aplacar aquél temor, se ha dado rienda suelta a la creación de “herramientas jurídicas” que pretendieron mejorar la administración de justicia.
En ese entendimiento, las figuras del agente encubierto, de testigo de identidad reservada y de “testigo de la corona”, pese a vulnerar los principios constitucionales que dan sustento a nuestro Estado de Derecho, entraron en escena otorgando fructíferos resultados en cuanto al acople y persecución de los “criminales”, rindiendo grandes frutos en la esfera política nacional y provincial.
Esta tendencia, lejos de abastecer estándares mínimos de respeto del debido proceso penal, culmina desmoralizando la tarea jurisdiccional encomendada a los magistrados y dilapida toda reseña efímera que aún, algunos de nosotros, pretendemos continuar defendiendo.
Esta nueva era del Derecho penal, donde las soluciones político criminales ilegítimas se ven sustentadas a la luz de la eficacia del ius puniendi, se sumerge en un ámbito donde todo es posible, sin importar el contenido del compendio normativo que nos regula y contiene.
Las soluciones rápidas no son más que herramientas veloces, parches que intentan tapar huecos, provocando, inexorablemente, lagunas de punibilidad, contradicciones normativas y violaciones de las garantías constitucionales que han sido creadas, legitimizadas y orientadas a dar protección a todo sujeto que se encuentre compelido por el poder del estado.
De este modo, en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, la figura del testigo de identidad reservada se presenta como una herramienta compleja e ilegítima, toda vez que, a diferencia del régimen nacional, resulta aplicable a todos los tipos penales y proviene de una construcción jurisprudencial, dado que no existe artículo alguno que la regule con la finalidad de otorgarle legitimidad a su aplicación y control a su ejercicio.
Al dar tratamiento al segundo de los agravios formulados por la defensa en el fallo, el Dr. Mahiques, dejando entrever su inteligencia y absoluta comprensión de ciencia que predica, sostuvo “…la reserva de identidad del testigo, mantenida aún durante la audiencia oral, además de confrontar con una de las características definitorias de aquel vinculada a la contradicción, censura de manera insuperable una de los aspectos sustanciales del contralor del imputado basado en la credibilidad del testigo”.
Frente al testigo debidamente individualizado, el acusado, particularmente, y las partes, podrán identificarlos y ejercer sus derechos de interrogación, los cuales sufrirían un menoscabo inaceptable de admitirse que aquella actividad de “confrontación plena” asegurada por el orden constitucional, podría tener como base un déficit cognitivo esencial impuesto a una de las partes del proceso penal.
La adopción de esta media estará razonablemente justificada en la impostergable obligación del estado de preservar al denunciante de cualquier tipo de represalias o presiones que pudieran derivar de aquel acto, y sin poner en juego el derecho del acusado de confrontar la prueba de cargo, a poco que se advierta que la denuncia no constituye prueba, y solo “...suministra información sobre elementos de prueba, que verificados permiten la investigación preliminar y el abocamiento judicial” (C. W. Abalos, Derecho Procesal Penal, Tomo 3, pág. 203)”.
Conviene recordar en este punto que, en puridad, deben diferenciarse los medios de investigación de los medios de prueba, entendiendo aquéllos como los que tienden a comprobar la realización de los hechos delictivos y a averiguar la autoría de los mismos para fundamentar, en un caso, la acusación y la apertura del juicio oral; y estos últimos, como los únicos capaces para desvirtuar la presunción de inocencia” (conf. en la doctrina española, Nicolás Rodríguez García, “Medios de Prueba restrictivos de derechos fundamentales...” y sus citas: Cortés, Domínguez, Valentín, “Derecho Procesal”, págs. 277 y 455 y ss.; Ortells Ramos, Manuel, “Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal”, J. M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1991, págs. 172 y ss.)”.
Por ello, la reserva de identidad del denunciante puede constituir desde una perspectiva político criminal una herramienta útil y legítima a fin estimular la colaboración de los individuos con la autoridad pública en la orientación de pesquisas encaminadas a la prevención o represión de ilícitos, pero no puede exorbitarse su utilización a etapas del proceso legal caracterizadas por la plena contradicción entre las partes.
En esta consideración, no puede prescindirse como pauta interpretativa que el propio ordenamiento ritual, en su sistematización del proceso penal, al regular el debate oral establece bajo sanción de nulidad que deberá levantarse un acta conteniendo, en lo pertinente, el nombre y apellido de los testigos, sin admitir excepción de ningún tipo a esta imposición (doctrina del art. 369 del Código Procesal Penal), a quien además se le interroga respecto de la relación o interés que puede vincularlo con el imputado. Y ello no resulta extraño ni confronta con la disposición del art. 286 del rito, pues se trata de ámbitos perfectamente diferenciados caracterizados por dinámicas sustancialmente diversas y referidas a medios perfectamente discernibles entre sí.
El carácter esencial que estos testimonios presentan en la lógica discursiva del fallo, rendidos ellos bajo reserva de identidad durante la audiencia de debate oral, configura un motivo que conduce a la nulidad del debate y del pronunciamiento dictado en su consecuencia. No otra cosa cabe concluir cuando se verifica una afectación del derecho de defensa en juicio al impedirse –como ocurre en el caso- el efectivo control por parte del imputado de los testigos de cargo presentes ante el tribunal a quo (arts. 8.2, apartado f, de la C.A.D.H. y 14.3, apartado e, del P.D.C.P.)”[1].
La implementación de la figura del testigo de identidad reservada vulnera la garantía del derecho de defensa, al privar al imputado de ejercer sus derechos, limitando su actuación en el proceso, y conculcando el derecho a la igualdad de armas y pretender sostener su legitimidad, por fuera de la investigación penal preparatoria, implica perpetuar la figura hasta la instancia del plenario, configurando con ello un atentado contra las nociones de justicia y debido proceso penal.
Luchar contra la “delincuencia” no puede legitimar la vulneración de los derechos fundamentales consagrados, debiendo ser claras y precisas las reglas que ordenen el ejercicio de tales herramientas.
Continuar pretendiendo construir un Estado de Derecho y reorganizar la comunidad, frente a todas las carencias que contra ella atentan, echando mano indiscriminadamente al Derecho penal, traerá como consecuencia lógica e inevitable su total deslegitimación.
Si el Estado, con basamento en su inoperatividad, burocracia y carencia de recursos, pretende erradicar el delito con la implementación de herramientas procesales que tornen la investigación criminal en un proceso ilegítimo, la dirección es errada y contraria a los principios que gobiernan nuestro Estado de Derecho.
De este modo, los testigos de identidad reservada se han convertido en una condición de efectividad en la investigación de ciertas formas actuales del fenómeno criminal, y la intimidación a los testigos existe y es bastante habitual. Estos dos aspectos de la realidad deben ser la base de partida para cualquier discusión seria sobre el tema, por lo tanto, frente a tal situación, conviene adoptar ciertas precauciones destinadas a asegurar el respeto de las garantías fundamentales.
Esas garantías son para los justiciables, no para el estado. El poder político cuenta con demasiados instrumentos como para combatir el ilícito.
Demás resulta señalar, que si pretenden hacerlo de la mano del Derecho penal, tornándolo un medio para conseguir sus propios fines, errados estarán quienes lo intenten, pues existen juristas que dedican su vida a mantener intactos e inalterables los principios constitucionales que dieron origen y fundamento a la existencia de nuestra nación, caracterizada por el Estado de Derecho, aunque ello implique una lucha desigual y perpetua.
[1] En idéntico sentido, C. Fed. San Martín, Sala II, 22/09/1995 – A., M., JA 2001-II, síntesis LL 1999-B-776.
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