Una primera aproximación al Derecho de Propiedad Horizontal
Pablo María Corna [1]
Carlos Alberto Fossaceca [2]
I. Introducción [arriba]
Una de las mayores inquietudes para las comunidades radica en resolver el problema habitacional, sobretodo en conglomerados populares.
En este sentido, el derecho real de condominio se ve sobrepasado a tenor de los roces que puede aparejar el uso común y lo inestable de este derecho real porque cualquiera de ellos puede pedir la disolución. Obedeciendo a tal motivo, se torna conveniente que se busque un sistema en donde le sea posible vivir a varias personas en sitios propios, no obstante que se admita la existencia de espacios comunes.
Paralelamente, el esfuerzo común por construir un edificio con las características indicadas resulta ser menos oneroso por la cooperación de varias personas.
Tal cometido ha sido llenado por los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal. Desempeñan una valiosa función: facilitan el acceso a la vivienda en ciudades en donde escasean los lugares disponibles.
A todo entusiasta de los derechos reales le interesa indagar de manera profunda el derecho real de propiedad horizontal a fin de arribar a soluciones claras que suscita su funcionamiento.
II. Terminología [arriba]
El empleo del referido vocablo ha proliferado en España, Portugal, Méjico y Puerto Rico. Se cree generalmente que su uso se remonta a la década del 30 del siglo XX. No resulta unánime la opinión de quien fue el primer autor en descubrir la expresión: se disputan tal honor Cunha Gonçalves y Castán Tobeñas. Contrariamente, no se presentan dudas que al reformarse el artículo 396 del Código Civil español en 1939 se consignó la referencia propiedad horizontal.
También, constituye la forma de designación que más beneplácito recibió por parte de la doctrina y la jurisprudencia durante la vigencia del Código Civil de cuño velezano. En nuestro país a nivel legislativo se empleó su alocución por primera vez en la Ley N° 19.724[3] de prehorizontalidad.
Menos fortuna obtuvieron las siguientes ideas para denominar al instituto en estudio[4]: comunidad de casas divididas por pisos, propiedad en planos horizontales, dominio horizontal, dominio de un sector independiente integrante de un edificio común, propiedad distribuida por unidades conexas, copropiedad de indivisión forzosa sobre edificios divididos en pisos o departamentos, propiedad con indivisión forzosa, propiedad por pisos o por departamentos, propiedad de pisos y departamentos, propiedad de fracciones habitables dentro de edificios en condominio forzoso, derechos de apartamento, condominio en los edificios, entre otros.
III. Origen [arriba]
Resultó conocida de manera rudimentaria en Egipto, Caldea y Grecia. No se torna tan claro aseverar lo mismo en Roma.
Se encuentra cierto germen durante la Edad Media en Italia del siglo XIII, en Alemania del siglo XII y en Suiza a través de las costumbres de Valais. Sin embargo, las citadas manifestaciones se encontraban confundidas con el derecho real de superficie.
Irrumpe en Francia en el siglo XV el fenómeno de las casas divididas en pisos. El legislador no ha sido indiferente: encontramos las regulaciones de Grenoble, Rennes, Bretaña, Orleans, Berry, Auxerre y París.
El Código Civil Napoleónico le dedica un precepto, el artículo 664.
Paralelamente, se empleó en Alemania como solución a los problemas que acarrea la partición. A pesar de ello, el BG alemán rechazó regularla, dejando incólume las subsistentes. Tuvo un gran auge merced a la escasez de vivienda acaecida luego de finalizar la Segunda Guerra Mundial. Motivó que sea acogida en el ordenamiento jurídico germano a través de la ley del 15 de marzo de 1951.
IV. Antecedentes nacionales [arriba]
El ilustre Dalmacio Vélez Sarsfield era consciente de su existencia y había adoptado un juicio adverso motivado en la experiencia francesa, haciendo suya la idea de Freitas. Disponía el artículo 2617 del Código Civil, en la actualidad derogado, su prohibición: "El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato, ni por actos de última voluntad".
Legó para la posterioridad el predicamento que adoptó. Consigno en la nota del artículo 2617 que: "la mayoría de los códigos extranjeros lo permiten, entrando luego a legislar sobre las escaleras o pasadizos de las diversas partes del edificio. La división horizontal, dando a uno los bajos y a otro los altos, crea necesariamente cuestiones entre ellos, o sobre servidumbres, o sobre los lugares que son indispensables para el tránsito en los diversos altos de un edificio. En tales casos, la propiedad del que ocupa el suelo no puede ser definida, y sin duda que no podría mudar sus formas".
No es necesario ser muy duro con el Codificador: el principio de accesión que había adoptado, su decisión sobre las ventajas de consagrar el menor número de derechos reales posibles, la escasez poblacional y las enormes extensiones de tierra deshabitados dan cierta verisimilitud a su pensamiento.
En 1948, durante la primera presidencia del General Juan Domingo Perón, se sanciona la Ley N° 13.512 que reguló por primera vez este instituto. Había cambiado mucho el panorama desde la sanción del Código Civil. Se incremento la densidad poblacional en las ciudades a instancias del influjo migratorio.
Se intentó en varias ocasiones sancionar leyes acorde con modernizar este derecho, así por ejemplo: Comisión Especial designada por la Federación Argentina de Colegios de Abogados, integradas por los Doctores Guillermo L. Allende, Jorge H. Alterini y Dalmiro A. Alsina Atienza, prestigiosos académicos (1968), Proyecto de 1987 de Unificación Legislativa Civil y Comercial[5], Comisión de Reformas de los regímenes legales de Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad, creada a instancias del Ministerio de Justicia de la Nación y conformada por los Doctores Guillermo L. Allende, Jorge H. Alterini, Carlos A. Chevallier Boutell y Agustín Durañona y Vedia (1981), Comisión asesora ad honorem de Reformas a la ley de propiedad horizontal[6] que reunió a los Doctores Guillermo L. Allende, Jorge H. Alterini, Alberto M. Azpeitía, Jorge R. Causse, Francisco Krichmar, Antonio R. Coghlan y Miguel Ángel Ortiz Pellegrini (1991), Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1993[7] y Proyecto de Código Civil de 1998.
La Ley N° 13.512 ha quedado derogada como consecuencia de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, cuerpo que ha sido tributario del Proyecto de Código Civil de 1998.
V. Concepto [arriba]
La noción del derecho real de propiedad horizontal se encuentra contenida en el artículo 2037 del Código Civil y Comercial, primera parte: “es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal”[8].
Constituye una excepción al principio romanista “dominius soli est coeli et inferorum vel usque ad infera”, que da pie a la idea de “propiedad horizontal”.
Engloba tanto el supuesto de un edificio divido en pisos como un inmueble conformado por diversas unidades funcionales. También, en esta última hipótesis, se advierten los planos de horizontalidad.
Doctrinariamente, se han formulado las siguientes definiciones en torno al derecho real de propiedad horizontal, enumerados con solo afán ejemplificatio.
Edmundo Gatti concebía que era el "derecho real de uso, goce y disposición jurídica sobre una cosa propia, consistente en una unidad funcional en un inmueble edificado, que está integrada por una parte privativa consistente en una fracción del edificio y una cuota parte indivisa sobre el terreno y sobre todas las partes o cosas comunes del edificio”[9].
Por su parte, Arean estimaba que consistía en el "derecho real sobre cosa propia, por el cual su titular puede usar, gozar y disponer jurídicamente del objeto sobre el que recae, objeto que consiste en una fracción de un inmueble edificado, integrado por un sector exclusivo independiente y por una parte indivisa sobre el terreno y demás partes y cosas de propiedad común"[10].
No cabe soslayar la opinión de dos grandes maestros de los derechos reales, Guillermo Allende y Alberto Domingo Molinario. El primero explicaba que resulta ser un “derecho real de propiedad de dos o más personas sobre un inmueble edificado, por el cual cada uno tiene un derecho exclusivo sobre determinados sectores independientes, y un derecho común, establecido al solo efecto de hacer posible el primero, sobre las restantes partes”[11]. Desde la perspectiva del segundo, quien acuñase la denominación relaciones reales era “el derecho real, autónomo, sobre cosa inmueble parcialmente propia, constituido por la fusión indisoluble de un derecho de dominio más limitado que el dominio común y un condominio de indivisión forzosa de régimen también especial, que afecta los elementos y sectores comunes de un edificio común"[12].
Quedamos para lo último, el pensamiento de la Doctora Highton, miembro de la Corte Suprema de Justicia y de las juristas más versadas en propiedad horizontal. A su entender, es el "derecho real de uso, goce y disposición de una unidad funcional formada por un objeto exclusivo independiente, consistente en un edificio o, más comúnmente, parte de éste, y un porcentaje de las cosas comunes”[13].
VI. Ubicación legislativa [arriba]
Su regulación se encuentra emplazada en el Título V del Libro Cuarto, a continuación del Condominio.
El mentado Título se encuentra divido por varios Capítulos:
- Disposiciones generales (Capítulo 1).
- Facultades y obligaciones de los propietarios (Capítulo 2).
- Modificaciones en partes y cosas comunes (Capítulo 3).
- Reglamento de Propiedad Horizontal (Capítulo 4).
- Asambleas (Capítulo 5).
- Consejo de propietarios (Capítulo 6).
- Administrador (Capítulo 7).
- Subconsorcios (Capítulo 8).
- Infracciones (Capítulo 9).
- Prehorizontalidad (Capítulo 10).
VII. Características [arriba]
VII.1. Derecho real
Así se encuentra consignado en el artículo 1887[14], inciso c.
VII.2. Se ejerce sobre inmueble propio
El artículo 1888[15] del Código Civil y Comercial lo califica en este sentido.
Al ser la Unidad Funcional un inmueble, cabe predicar que el derecho real de propiedad horizontal siempre es inmobiliario.
VII.3. Disfrute
Le es adjudicado al titular “facultades de uso, goce y disposición material y jurídica”, tal como reza el artículo 2037. El calificativo de material y jurídico, en realidad, es superfluo.
Se torna necesario distinguir en cuanto a la extensión del poder jurídico: goza de mucha autonomía respecto a la Unidad Funcional (“partes privativas”), “las máximas posibilidades de utilización”, como dice la exposición de motivos de la ley de propiedad civil española, siempre que no afecte la materialidad de la Unidad Funcional y no altere el destino fijado en el Reglamento de Propiedad Horizontal. No cabe predicar lo mismo con las partes comunes: usualmente se imponen muchas limitaciones en el mentado Reglamento a fin de regular el uso para todos los miembros de la comunidad.
En resumidas cuentas, el ejercicio de las citadas facultades se encuentra sujetas a las disposiciones del Título que estamos comentado y las que establecen el reglamento de propiedad horizontal (artículo 2073).
VII.4. Inescindibilidad
Significa que hay una interdepencia entre la Unidad Funcional y las partes comunes. Veamos una aplicación practica: si se enajena la primera, se transfieren necesariamente las partes proporcionales de la segunda[16].
VIII. Naturaleza jurídica [arriba]
Diversas teorías se han esbozado con respecto a la naturaleza jurídica del instituto. Daremos una breve mención sobre las más importantes[17].
a) Teoría del derecho de superficie:
El derecho de superficie consiste en la división por capas de un inmueble, donde el propietario del suelo es diferente del que construyó. El Código Civil de Vélez suprimió en el artículo 2614 este derecho y la división por capas no condecía con las disposiciones de la Ley N° 13512 donde se considera al terreno propiedad común.
La Ley N° 25.509 que agregó al régimen de los derechos reales la superficie forestal o de silvicultora no cambió en nada el estado de la cuestión porque esta era en realidad una superficie agrícola.
El nuevo ordenamiento agregó el derecho de superficie, como un derecho independiente de la propiedad horizontal, al que se le puede dividir en propiedad horizontal conforme artículo 2120 de CC y CN.
b) Teoría del derecho real de usufructo y enfiteusis:
La enfiteusis significa la división de la propiedad inmueble en dominio directo y dominio útil. En nada se asemeja este derecho real suprimido expresamente por el artículo 2614 del Código Civil, supresión que mantiene el nuevo ordenamiento, con el régimen de la propiedad horizontal, por las razones apuntadas en el acápite anterior. Tampoco nada tiene que ver con el usufructo que es un derecho real de disfrute y que es temporario o vitalicio como máximo a favor de las personas físicas, y por cincuenta años a favor de las personas jurídicas.
c) Teoría de la sociedad:
Nada tiene que ver la sociedad que es un derecho personal donde los socios están unidos por affecto societatis y tienen un objetivo común, además en el derecho comercial se le agrega la finalidad de lucro, y su constitución es temporal.
Al contrario, la propiedad horizontal es un derecho real, no hay entre los integrantes affectio societatis, no hay un fin de lucro y tampoco tiene, en principio, una duración temporal[18].
Se ha utilizado esta figura antes de la sanción de la Ley N° 13.512, también en la explotación de la hotelería dentro de un consorcio donde determinados departamentos se encuentran afectados a ese fin, pero sin que ello signifique confundir dichas figuras.
También se la utilizado conjuntamente con el tiempo compartido cuando el inmueble está dividido en propiedad horizontal, pero sin confundir ambos derechos.
d) Teoría de la servidumbre:
Tiene su origen en el artículo 664 del código francés. Según esta teoría el propietario de cada piso es dominante del piso inferior, por ejemplo, la escalera, el de planta baja del terreno y el de último piso del techo. En consecuencia, se es propietario de la unidad conviviendo con servidumbres, lo que no condice con nuestro derecho.
e) Teoría del ente de gestión:
Se entiende a la propiedad horizontal como un ente de gestión sin personalidad o con una personalidad disminuida, que se diferencia de los componentes de la misma, es decir, como una colectividad organizada, independiente de las personas jurídicas y físicas, encontrándose como en una situación intermedia.
No es correcto hablar de la existencia de una personalidad disminuida que no constituya un sujeto jurídico y la propiedad horizontal no es un ente sino un derecho.[19]
f) Teoría de la copropiedad indivisa:
Vendría a ser una copropiedad o condominio con indivisión forzosa pero con cada comunero tiene la facultad de disponer libremente su unidad. No condice con la esencia de nuestra propiedad horizontal en que cada titular es propietario de su unidad, y condómino de las partes comunes.
g) Teoría del dominio y condominio:
Esta teoría explica a la propiedad horizontal como dominio sobre cada una de las partes o unidades funcionales y condominio sobre las partes comunes.
Hay diferencias fundamentales con la propiedad horizontal, en el condominio no hay personalidad jurídica como en el consorcio, tampoco el condominio tiene reglamento de propiedad y administración que se inscribe en el Registro de la Propiedad.
También difiere con el condominio en la toma de decisiones, que en la propiedad horizontal tiene un régimen especial, de doble mayorías. En el condominio es solo de mayoría de valor. Otra diferencia la encontramos comparando el dominio con la propiedad horizontal es que las restricciones que sufre esta última son más numerosas que en el dominio. De esta manera tenemos en la propiedad horizontal restricciones en la ley y las que impone el reglamento de copropiedad.
Como señala Higthon, se trataría de una institución mixta, constituida por dos derechos el de dominio de cada parte privativa con la del condominio de las partes comunes, unidos en forma inescindible[20]. Las partes comunes vendrían a estar unidas como lo están en condominio de accesorio a favor de dos o más heredades del artículo 2004 a favor de las heredades principales.
Antes de la Ley N° 13.512 la sostuvieron Novillo Corvalan[21], Argañaras también la sostuvo y entendió que la Ley N° 13512 en los artículos 2° y 3° se basan en esta doctrina[22]. Lafaille consideró que antes de la sanción de la ley 13.512 que esta sería el mejor sistema frente a una reforma legislativa, apoyando el proyecto del Instituto de Estudios Legislativos dirigido por el Dr. Spota[23].
Esta doctrina judicial recibió cierta aceptación en los primeros fallos de aplicación de la Ley N° 13.512[24].
h) Teoría del derecho real autónomo:
Esta es la teoría que más adeptos tienen en nuestro tiempo. Consiste en que cada propietario es dueño de su departamento o unidad funcional, con las restricciones que impone este derecho, pudiendo disponer libremente de ella y cotitular de las partes comunes, pudiendo utilizar las mismas conforme lo autorice la ley y el reglamento de propiedad.
Además, tenemos un elemento nuevo, la existencia del consorcio como persona jurídica distinta de los propietarios.
Adhieren a esta doctrina los autores modernos, pudiendo citar a Racciatti[25], Allende[26], Legón[27], Borda[28], Papaño, Kiper, Dillon y Causse[29], Leiva Fernandez[30], y Alterini[31] entre otros y es la que se inclina la jurisprudencia.
La jurisprudencia ha receptado esta doctrina: “El derecho real de propiedad horizontal es un derecho autónomo, nuevo y distinto de los derechos reales enumerados en el art. 2503 del Cód. Civil, que recae sobre una unidad funcional formada por un objeto exclusivo consistente en un departamento (del verbo "partiri" que implica la idea de una partición de un edificio) y un porcentaje de cosas comunes. La suma de los derechos de propiedad horizontal de todos los consorcistas recae sobre una sola cosa, un inmueble edificado y cada uno sobre un sector del edificio, estructurado de modo tal que forma una unidad autónoma pero que integra un mismo bloque de construcción. (Del fallo de la 1ª Instancia confirmado por la cámara)”[32].
El proyecto de 1998 lo trata extensamente entre los artículos 1972 a 2014, siguiendo los lineamientos doctrinarios como de la jurisprudencia de los últimos cincuenta años.
El Código civil y Comercial de la Nación lo trata entre los artículos 2037 al 2069 siguiendo en gran medida los lineamientos del proyecto de 1998 con algunos agregados no siempre del todo acertados. En cuanto a la naturaleza jurídica no hay duda de que sigue considerando a la propiedad horizontal como un derecho real autónomo.
Derecho real autónomo
Durante la vigencia del Código Civil bajo el afán de encasillarlo en figuras conocidas se lo calificó como una mezcla de dominio sobre una parte privativa y de condominio sobre partes comunes. Como ya dijéramos, así opinaron autores como Lafaille[33], Peña Guzman[34] y Laquis[35], entre otros.
Sin perjuicio de reconocer la importancia en materia didáctica de las comparaciones, el jurista debe saber reconocer que en muchas ocasiones irrumpen nuevas especies, que se torna imposible de reducir a las conocidas.
La visión dualista que concibe a la propiedad horizontal como una yuxtaposición de dominio sobre las partes privativas y un condominio de indivisión forzosa sobre las comunes, choca con el obstáculo que le presenta la definición del artículo 2073. La noción que brinda este precepto da la idea de autonomía. No se ha reproducido el texto del artículo 2 de la Ley N° 13.512 [36].
Similar idea denota la metodología de haber dedicado un Título independiente a su regulación. Si el legislador hubiese optado por la visión dualista, hubiese disciplinado a la propiedad horizontal como un capítulo del dominio o del condominio.
También, existen figuras que atañen exclusivamente a la propiedad horizontal, resultando extrañas al dominio: administrador, asambleas y Reglamento de Propiedad Horizontal. Paralelamente, no opera de igual modo el principio de accesión: los titulares de las Unidades Funcionales emplazadas en las Plantas Bajas no son per se copropietarios exclusivos del suelo.
Tales razonamientos han llevado a la mayoría de la doctrina para que se pronuncie por la autonomía del derecho real de propiedad horizontal. Asimismo, fue la conclusión que se llegó en las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Tucumán en 1993.
Se torna una insoslayable, pero de vital importancia dilucidar la naturaleza jurídica a fin de arribar a correctas soluciones. En caso de duda, a nuestro entender, como consecuencia de la autonomía predicada, el interprete debe buscar primero en los principios del propio derecho real de propiedad horizontal y, luego, en el dominio y en el condominio con indivisión forzosa los problemas suscitados versan sobre las partes privativas o comunes, respectivamente.
IX. Objeto [arriba]
Se encuentra constituido por la Unidad Funcional. Resulta curioso que no se haya empleado tal concepto en la definición del artículo 2037. Se ha recurrido al uso de “partes privativas” en el mentado precepto.
El legislador ha querido enfatizar el concepto enunciado. Empieza el primer párrafo del artículo 2039 rezando que: “El derecho de propiedad horizontal se determina en la unidad funcional”.
El tema requiere de ciertas precisiones:
IX.1. Objeto del derecho real de propiedad horizontal
No todo edificio es apto para ser dividido en propiedad horizontal. Debe cumplir con ciertos principios y caracteres para ello. Primeramente, debe proyectarse el plano de construcción y subdivisión en propiedad horizontal, cumpliéndose las disposiciones administrativas que cada jurisdicción establezca. Posteriormente, deberá redactarse el reglamento de propiedad horizontal, que será parte integrativa del título suficiente. El derecho real nacerá con la primera tradición traslativa que se hiciera.
IX.2. Concepto de unidad funcional
Este concepto que fue creado por la doctrina se refiere a los departamentos, cocheras, etc., en que se pueda dividir las partes privativas de un edificio Hacemos notar la extensión y aceptación general de este vocablo. Por ello se ha dicho: “La propiedad horizontal requiere la existencia de distintos pisos o departamentos en edificio de una sola planta, independientes, con salida a la vía pública, en donde se exterioricen la propiedad exclusiva y la común”[37]. Con respecto a las cocheras, estas pueden ser unidades funcionales independientes o estar dentro de las partes o cosas comunes. En consecuencia “Si del reglamento de copropiedad surgía que el espacio guardacoches formaba parte de las cosas comunes, es claro, por tanto, que no era posible enajenar el derecho exclusivo de una cochera que, junto con las otras, pertenecían a la comunidad, por lo que solamente se distribuía en exclusividad no el dominio sino el uso”[38]. En cambio, si están definidas como unidades funcionales se ha consignado que “De conformidad con lo establecido en el reglamento de Copropiedad del edificio, la unidad funcional destinada a cocheras es una unidad funcional de propiedad exclusiva de sus titulares destinada a guardar automóviles que en su esencia conceptual, no guarda ninguna diferencia con las restantes unidades de que compone el inmueble destinadas a viviendas”[39]. El reglamento de propiedad y administración puede establecerlas como que solamente pueden ser propietarios de las mismas titulares de las unidades funcionales. Si así no lo establece son de libre disponibilidad a terceros.
La Ley N° 13.512 no empleaba el concepto de unidad funcional; solamente indicaba en su artículo 1º que los pisos o departamentos sean "independientes y que tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común".
Por el contrario, el legislador ha querido precisar sus contornos. Dispone el artículo 2039 que consiste en: “pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino, que tengan independencia funcional, y comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje común”.
Se requieren, entonces, tres condiciones:
IX.2.1. Lugares de aprovechamiento
Significa ámbitos donde puedan sus titulares, poseedores o tenedores usar y gozar conforme al destino que se hubiera impuesto en el Reglamento de Propiedad.
IX.2.2. Independencia funcional
Se requiere dotar a la unidad funcional de autonomía y privacidad respecto del resto del elenco de partes privativas que integran el edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal. Así si se trata de un departamento destinado a vivienda, se necesita por lo menos dormitorio, baño y cocina. Si es oficina, la cocina no será tan importante. Si es cochera, bastará que tenga un baño en común, conforme lo dispongan las disposiciones reglamentarias. Bien se dijo que “la independencia es «funcional» pues hay que determinar si la unidad es apta para cumplir la función asignada”[40]
IX.2.3. Comunicación con la vía pública
Resulta posible que se acceda a la unidad funcional por una entrada propia o a través de un pasaje común, compartido por todas o algunas de ellas.
IX.3. Extensión de la unidad funcional
El tema se encuentra tratado en el artículo 2039, segundo párrafo. Abarca:
IX.3.1. Terreno
El terreno necesariamente debe ser común, porque sobre él se asienta el edificio. Así lo establece expresamente el artículo 2041 inc. a) del CC y CN. No rige la máxima que establece que lo principal es el terreno y lo accesorio es lo construido porque en el sistema de la propiedad horizontal lo principal es la unidad funcional y accesorio es el terreno que se encuentra enumerado entre las partes necesariamente comunes. De esta manera se invierte el principio romano de superficies solo cedit por el de solum cedit superficiei.
La jurisprudencia, bajo el régimen de la Ley N° 13.512 sostuvo: “todo el terreno de la parcela, aun donde no existen construcciones- pertenece a los copropietarios, es de propiedad común, lo cual hace a la esencia de nuestra legislación y prevalece sobre la voluntad de los condóminos y sobre la clase de edificios comprendidos dentro del régimen de la Ley N° 13512, (art. 2°). Lo mismo ocurre con los patios solares destinados a proporciones aire y luz a las ventanas o balcones que sobre ellos se abren o a beneficiar en cualquiera otra forma a los copropietarios”[41]
“El terreno -todo el terreno de la parcela, aun donde no existen construcciones- pertenece a los copropietarios, es de propiedad común, lo cual hace a la esencia de nuestra legislación y prevalece sobre la voluntad de los condóminos y sobre la clase de edificios comprendidos dentro del régimen de la Ley N° 13512, (art. 2°). Lo mismo ocurre con los patios solares destinados a proporciones aire y luz a las ventanas o balcones que sobre ellos se abren o a beneficiar en cualquiera otra forma a los copropietarios”[42].
El titular de la Unidad Funcional goza de una parte indivisa sobre él. La proporción de la alícuota debe ser consignada en el reglamento de propiedad horizontal. Disponía el artículo 3°, segunda parte, de la Ley N° 13.512 derogada, respecto a este tema: "el derecho de cada propietario sobre los bienes comunes, será proporcional al valor del departamento o piso de su propiedad, el que se fijará por acuerdo de las partes o en su defecto por el aforo inmobiliario, a los efectos del impuesto o contribución fiscal".
IX.3.2. Cosas y partes de uso común del inmueble o indispensables para mantener su seguridad
Igual predicamento debe decirse sobre esta categoría.
IX.3.3. Unidades complementarias
A diferencias de las dos anteriores que su concurrencia se torna imprescindible, estas son contingentes. Desempeñan un papel coadyuvante respecto a las unidades funcionales, tales como las bauleras.
IX.4. Destino
Se ha aclarado que la unidad funcional puede ser usada como vivienda o como local comercial o uso profesional, aún mixto. Se había construido durante la vigencia de la Ley N° 13.512 una copiosa jurisprudencia. Sin embargo, no hubo ningún reparo en que se consagrase las unidades funcionales a otros fines, además del de habitación.
IX.5. Edificio de una sola planta
Ya no caben dudas de que el inmueble que reúne tales características pueda ser afectado al régimen de propiedad horizontal.
Sin embargo, debemos advertir que se configura una situación distinta cuando diversos lotes, objeto de derechos reales distintos, se encuentran al lado uno del otro y comparten un camino privado común. Cabe que recaiga sobre el último de los elementos citados un condominio de indivisión forzosa o el establecimiento de servidumbres de paso.
X. Cosas comunes y propias [arriba]
Hemos constatado que la unidad funcional se compone de partes privativas y comunes. A fin de determinar el concepto de cada una de ellas, conviene detenerse en su estudio:
X.1. Cosas comunes
De acuerdo al artículo 2040 integran tal elenco:
X.1.1. Aquellas de uso común
Son las cosas que benefician a todos los propietarios de las unidades funcionales y permiten que la vida comunitaria de los consorcistas se torne más cómoda; por ejemplo, el ascensor brinda una vía de acceso a los pisos superiores distinta a la de la escalera.
X.1.2. Aquellas indispensables para mantener la seguridad del edificio
Se trata de aquellos elementos que permiten la funcionalidad y conservación del sistema de la propiedad horizontal. El concepto de seguridad no debe ser entendido meramente como de vigilancia. Por el contrario, se vincula con todo aquello que mantenga en pie el edificio.
X.1.3. Aquellas calificadas en tal sentido en el reglamento de copropiedad y administración
Se torna posible emplazar en la categoría de común cosas que ha veces pueden ser propias. Se encuentra constituido por las cosas que en si mismas no se encuentran vinculadas con la subsistencia, la viabilidad del régimen de la propiedad horizontal. Tal es el caso de los sillones que se encuentren en un amplió hall de entrada.
La Ley N° 13.512 no lo preveía. Si, por el contrario, incorporaron la citada posibilidad de calificación en el artículo 1975[43] del Proyecto de Código Civil de 1998.
X.1.4. Afectación parcial
La lectura del primer párrafo del artículo 2040 ofrece una novedad interesante: el carácter de común puede pertenecer a una cierta parte de las unidades funcionales, no a la totalidad de ellos. Verbigracia, el uso de un sistema de calefacción que gocen determinados propietarios de unidades funcionales.
X.1.5. Cosas de afectación exclusiva
Resulta posible que algunos sectores de partes comunes sean usados solamente por cierto sector de los propietarios (artículo 2040, segundo párrafo). No cabe que alguno de ellos se arrogue un derecho de dominio[44] sobre ellos.
Gozó de gran predicamento durante la vigencia de la Ley N° 13.512, a pesar de no estar contemplada por el indicado plexo legal. Ha sido la propia realidad y una dosis de sentido común que obligó a instaurar esta categoría. Por ejemplo, un jardín que tiene acceso un solo propietario, que se torna posible de calificarlo de común, no tiene sentido que puedan perturbar los demás consorcistas la tranquilidad del primero; se le adjudica a este su afectación exclusiva.
Se estila consignar en los reglamentos de propiedad horizontal quien goza en exclusividad de una cosa común se encuentra obligado a costear su mantenimiento. En el supuesto de silencio, recae dicha obligación sobre el Consorcio.
No resulta aceptable que el consorcista beneficiado pueda alterar el destino que se le ha asignado a esa cosa común.
X.1.6. Presunción
En caso de duda, se estima que la cosa es común (artículo 2040, primer párrafo, in fine). Se ha seguido las huellas del artículo 1978[45] del Proyecto de Código Civil de 1998.
X.1.7. Uso
Debe emplearse la cosa común de acuerdo con su destino (artículo 2040, primer párrafo, parte primera). Ello resultará del contenido del reglamento de propiedad horizontal o de la naturaleza de la cosa.
Es decir, puede presentar un destino objetivo que se explica merced a las características de la cosa común y otro subjetivo a tenor de la autonomía de la voluntad que se plasmara en el reglamento. Por ejemplo, es posible que una terraza sea empleada como tendedero. A veces, resultará imposible asignarle a la cosa común otra función que le imponga su esencia: verbigracia, un ascensor es útil para transportar a personas o cosas a pisos superiores.
Su ejercicio es igualitario entre los miembros de la comunidad. No interesa aquí la proporción de su alícuota. También corresponde en esa medida al resto de los poseedores legítimos y a los tenedores, como un locatario.
El referido uso no puedo perjudicar o restringir el derecho del resto de los consorcistas (artículo 2040, primer párrafo, parte segunda). Fenómeno similar se observa en el artículo 1986[46] en el ámbito del condominio. Su violación puede acarrear las consecuencias del artículo 2069[47] del Código Civil y Comercial.
Antes de concluir, se torna necesario especificar que ciertas unidades funcionales pueden no estar vinculadas con partes comunes determinadas. Suele suceder que los titulares de los locales de los edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal que tengan entrada independiente no posean una alícuota sobre los ascensores generales.
X.1.8. Cosas necesariamente comunes
El legislador ha estimado prudente enumerar una categoría de cosas que a su entender comparten indefectiblemente la idea de común a tenor de tornarse imprescindible para la subsistencia del régimen de propiedad horizontal. Se apresura a aclarar que el listado que contiene el artículo 2041 es a sólo título enunciativo (último párrafo). Se tuvo en vistas como fuente el artículo 1976[48] del Proyecto de Código Civil de 1998. El artículo 2º[49] de la Ley N° 13.512 compartía con un especto más reducido la misma tesitura.
Sin embargo, todo propósito de enumerar partes insoslayablemente comunes pierde sentido cuando se agrega un inciso que amplía desmesuradamente el elenco. Efectivamente, acaece lo afirmado con el inciso k del precepto en estudio: “todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común”. Si se suma la presunción contenida en el artículo 2040, primer párrafo, in fine, estudiada en el acápite anterior se constata que se torna muy difuso la hipótesis normativa del artículo 2041. La verdadera ventaja de esta última norma radica en privar a la autonomía de la voluntad la posibilidad de convertirla en cosa privativa.
Veamos, hecha su crítica, el listado de elementos:
Terreno (artículo 2041, inciso a)
Constituye la cosa común por excelencia ya que en él se asienta el edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal.
Resulta pertinente explicar que se aplica el artículo 1945[50] respecto a la extensión del espacio aéreo y el subsuelo que proyecta el terreno. Ambos últimos son partes comunes.
Los pasillos, vías o elementos que comunican unidades entre sí y a estas con el exterior (artículo 2041, inciso b)
Las vías de comunicación al edificio integran este elenco merced a que permiten el ingreso a los consorcistas a sus unidades funcionales.
Aquellas que comunican a las unidades funcionales comparten la predicada cualidad si conectan a un pasillo exterior. En cambio, si resultan ser comunicaciones internas de unidades funcionales, son privativas, a menos que el reglamento disponga lo contrario.
Los techos, azoteas, terrazas y patios solares (artículo 2041, inciso c)
Con respecto a los tres primeros, Elena Highton, explicaba sus nociones: “techo es la parte superior de un edificio al que cubre, mientras que la azotea es la cubierta llana de un edificio, dispuesta para andar sobre ella"[51].
El artículo 2º de la Ley N° 13.512 permitía que la azotea, por disposición en contrario vertida en el reglamento, se convirtiese en parte privativa. Pero ha cambiado la ratio legis con la estructura adoptada en el artículo 2041, inciso b: debe ser establecido su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales.
Los patios solares con lugares cerrados, generalmente emplazados en Planta Baja, que sirven principalmente para brindar aire y luz a las unidades que convergen a ella. Es muy habitual asignar su uso exclusivo a alguna unidad funcional.
Los cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demás estructuras, incluso las de balcones, indispensables para mantener la seguridad (artículo 2041, inciso d)
Los ítems mencionados contribuyen a la estabilidad del edificio que contiene a las unidades funcionales. Más aún, podría aseverarse que constituyen el basamento del inmueble.
Se encontraban consignados los cimientos y muros maestros en el artículo 2º de la Ley N° 13.512.
Los cimientos son de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia parte del edificio que está debajo de tierra y sobre la que estriba toda la fábrica[52]. Contribuye a soportar las cargas del edificio para evitar que este último se derrumbe.
Las columnas resulta ser un soporte vertical de gran altura que permite contribuir a la carga del edificio. Cumple funciones portantes.
El muro maestro es aquella pared del edificio que soporta la estructura, tal como columnas, vigas y viguetas. También se puede construir los edificios de hormigón armado o de estructura de hierro combinado con hormigón.
Se considera a los balcones en el Código de Edificación de la Ciudad de Buenos Aires como un elemento accesible, voladizo, generalmente prolongación del piso o entrepiso y limitado por un parapeto.
Se zanjó una cuestión que había provocado la disparidad de opiniones. Con el nuevo plexo, la estructura de los balcones, como la baranda, se torna común y los revestimientos, verbigracia, las baldosas, resultan ser propios, como veremos al tratar el artículo 2043. Cuestión especial produce el tema del espacio del balcón. Como no coadyuba a la seguridad del edificio, no encontramos obstáculos que en el reglamento de propiedad horizontal se le imprima el carácter de propio.
Los locales e instalaciones de los servicios centrales (artículo 2041, inciso e)
Los servicios centrales benefician al complejo de unidades funcionales. El artículo 2º de la Ley N° 13.512 ilustraba con las hipótesis de calefacción, agua caliente o fría y refrigeración.
Los locales que hace referencia la primera parte del inciso son los lugares donde se encuentran instalados los servicios centrales, no debe confundirse con los locales destinados a uso comercial con acceso a la vía pública.
Las cañerías que conducen fluidos o energía en toda su extensión, y los cableados, hasta su ingreso en la unidad funcional (artículo 2041, inciso f)
Denota un inciso de valiosa importancia por dos razones. En primer lugar, individualiza el sujeto que deberá afrontar el mantenimiento de los elementos mencionados. En segundo lugar, determina el sujeto pasivo de una eventual pretensión resarcitoria por los daños ocasionados.
Sin perjuicio de la importancia de esta norma, es lamentable el grado de imprecisión que luce este inciso f en otro aspecto. La confusión interpretativa se origina como consecuencia de la coma inserta entre extensión y los cableados. Falta la omisión de estar empotrados los caños que contenía el artículo 1976, inciso e, del Proyecto de Código Civil de 1998 que clarificaba en términos absolutos la cuestión.
Una primera tesitura consiste en observar dos supuestos distintos: las cañerías constituirían un elemento común en toda su extensión y el cableado hasta la entrada en la unidad funcional.
La segunda postura consistiría en entender la hipótesis del cableado como algo ejemplificativo y concluir que todos resultan elementos comunes hasta el ingreso al departamento.
Reconocemos que la cuestión es dudosa: si prevalece el sentido lingüístico predominaría el primer orden de ideas; si se le brinda mayor relevancia a la puntuación triunfaría la segunda. Ergo, se torna recomendable una reforma para evitar los conflictos interpretativos indicados.
La vivienda para alojamiento del encargado (artículo 2041, inciso g)
Se torna frecuente hallarlo en las zonas con cierto poder adquisitivo. Es menos habitual en las más recientes construcciones de edificios.
Si el consorcio se inclinara por despedir al portero y prescindir en el futuro de su servicio, la vivienda podría transformarse en una cosa propia, a través de la reforma del reglamento de propiedad horizontal, aceptada de manera unánime en una asamblea celebrada con dicho propósito.
Si se arribase a ese resultado, resultaría menester trazar un nuevo plano y modificar el reglamento en el sentido de la decisión adoptada. Puede quedar constituida como una nueva unidad funcional debiéndose modificar planos y porcentuales o quedar de propiedad del consorcio ya que se le reconoce personalidad jurídica.
En la práctica, se estila alquilarla, porque el mecanismo descripto deviene muy oneroso.
Los ascensores, montacargas y escaleras mecánicas (artículo 2041, inciso h)
Las tres constituyen medios de comunicación. Son comunes en atención a que permiten el acceso a pisos superiores. Se ha omitido la mención de las simples escaleras, aunque encajarían sin problema en el inciso k.
Los muros exteriores y los divisorios de unidades entre sí y con cosas y partes comunes (artículo 2041, inciso i)
Los primeros sirven para separar los edificios entre sí. Los segundos permiten la separación entre las diversas unidades funcionales entre sí y entre éstas y los sectores comunes.
Las instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, externas a la unidad funcional, y las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros (artículo 2041, inciso j)
Ha sido la primera parte una de las mayores innovaciones que trae el Código Civil y Comercial en el ámbito de la propiedad horizontal. La erogación para la construcción y su mantenimiento se encuentra a cargo del consorcio.
Todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común (artículo 2041, inciso k)
Hemos consignado que se trata de un error metodológico la inclusión de este inciso dado que amplía de manera muy desmesurada el espectro de las cosas necesariamente comunes.
Se justificaba tal redacción en el artículo 2°, inciso e), in fine, de la Ley N° 13.512 a través de que se enunciaba las cosas comunes de manera general.
Se tornaría conveniente en una futura reforma legislativa eliminarlo.
Los locales destinados a sanitarios o vestuario del personal que trabaja para el consorcio (artículo 2041, inciso j)
Son lugares necesarios en los grandes consorcios cuando existe la necesidad de tener más personal que supere en número al portero. Allí es donde el personal que desempeña sus funciones, tal como la limpieza, se cambia o se emplea como sanitario.
X.1.9. Cosas comunes no indispensables
El legislador ha querido dedicar el artículo 2042 al tema de las cosas comunes no indispensables. ¿Era necesaria tal enumeración? Entendemos que es una redundancia. Si no son indispensables no es necesario enunciarlas.
Todas las partes que beneficien a la comunidad se tornan susceptibles de ser calificadas como necesarias. Constituye una afirmación que se sobreentiende en el sistema de la propiedad horizontal en donde se vinculan partes privativas y partes comunes.
Por otro lado, una enumeración que pretendiese ser exhaustiva sería descabellada merced a las múltiples combinaciones posibles. El legislador se ha visto obligado a precisar que ella “tiene carácter enunciativo” (artículo 2042, in fine).
Paralelamente, contrasta con el artículo 2041, inciso k, desarrollado anteriormente. Si este último especifica que todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común encuadran como cosas necesariamente comunes, no podrían serlo de forma prescindible.
En rigor de verdad, sendos preceptos, a nuestro entender, deberían ser eliminados. Se ha adoptado un temperamento más prudente en el Proyecto de Código Civil de 1998 que no lo reproducía.
La única consecuencia que permite colegir el artículo 2042 radica en que los ítems que integran su elenco podrían transformase en cosas privativas. Pero nos preguntamos que no es fácil de concebir la existencia de un gimnasio propio en vez de compartir la calidad de común emplazado en un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal.
Se enumera como ejemplo a:
La piscina (artículo 2042, inciso a)
Resulta ser una construcción que contiene gran cantidad de agua y que se destina al baño, a la natación o a otros ejercicios y deportes acuáticos[53].
Se explica su calificativo de adición merced a que constituye un lugar de recreación. Puede ser privativa o común según lo disponga el reglamento.
El solárium (artículo 2042, inciso b)
Lugar destinado a tomar sol. Su finalidad de recreo justifica su inclusión en el listado del artículo 2042.
El gimnasio (artículo 2042, inciso c)
Ámbito donde se desarrolla, fortalece y mantiene en buen estado físico el cuerpo por medio de una serie de ejercicios y movimientos reglados[54].
El lavadero (artículo 2042, inciso d)
Espacio reservado para el lavado de la ropa.
El salón de usos múltiples (artículo 2042, inciso e)
Lugar usualmente grande en donde se permite realizar eventos, tal como fiesta, reuniones, etc.
Hay ciertos elementos que no han sido consignados: el lector buscará sin éxito la hipótesis de los sótanos. Ocurre que ellos, en la mayoría de los casos son cosas comunes o unidades complementarias, por ejemplo, bauleras. Sin embargo, es dable su proyección como unidades funcionales independientes, si cumple con los requisitos enunciados en el artículo 2039.
X.2. Partes propias
Son aquellas que le competen en forma exclusiva al titular del derecho real de propiedad horizontal y que resulta ser parte integrante de su patrimonio y que no comparte con el resto de los consorcistas ningún derecho de propiedad, salvo las partes comunes que están en comunidad.
X.2.1. Partes necesariamente propias
Se ha aprovechado la oportunidad en el artículo 2043, primer párrafo, de asentar que ciertas cosas pertenecen al ámbito de las propias, obedeciendo a la disparidad de opiniones que hacia gala la doctrina durante la vigencia de la Ley N° 13.512.
El principio radica en todas aquellas cosas que se encuentran comprendidas en el volumen limitado de las estructuras divisorias de la unidad funcional.
En particular, se le ha atribuido a la mentada calidad a:
- Tabiques internos no portantes.
- Puertas.
- Ventanas.
- Artefactos.
- Revestimientos, incluso en los balcones.
La enumeración transcripta se torna muy importante porque la calificación de propia atañe a la integridad total del objeto; verbigracia, la puerta de ingreso a la unidad funcional tanto del lado interno del departamento como el externo, el que da al pasillo común, encuadra dentro del listado. Igual predicamento debe argüirse acerca de las ventanas.
En otro orden de ideas, se aclara que los revestimientos resultan ser propios, aunque se encuentren aplicados dentro de cosas comunes. El legislador ha querido enfatizar la noción al incluir a los balcones como cosa común.
X.2.2. Cosas propias no indispensables
Son todas aquellas, distintas a las consignadas anteriormente, que si bien pueden ser comunes, se estiman como propias como consecuencia de haber sido consideradas como tales en el reglamento de propiedad horizontal.
Es dable destacar que tal posibilidad no cabe que acaezca con respecto a las cosas necesariamente comunes: las partes deben ser, como reza el artículo 2043, segundo párrafo, “susceptibles de un derecho exclusivo”. Se tornaría inconcebible pensar desde esta perspectiva en el terreno en donde se asiente el edificio sujeto a propiedad horizontal.
Las calificaciones que se practiquen no deben obstaculizar las restricciones que impone la convivencia ordenada (artículo 2043, segundo párrafo, in fine).
X.3. Conversión de las partes comunes a privativas
Se había analizado en doctrina la referida posibilidad respecto de las cosas que enumeraba el artículo 2º de la Ley N° 13.512. La tesitura positiva fue la que triunfo de manera amplía obedeciendo a la lógica de su argumentación.
En efecto, salvo aquellas hipótesis indefectibles para la subsistencia y seguridad de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal, las partes que usualmente resultan calificadas de comunes podrían transformarse en privativas. El medio idóneo para ello resulta ser la redacción originaria del reglamento que así lo estipula o una reforma de él si se lo realiza posteriormente.
La combinación interpretativa de los artículos 2041 y 2042 posibilitan afirmar la misma regla. Cabe aclarar respecto al listado del primero de los preceptos, que pueden existir circunstancias particulares que justifiquen que algunos de los elementos incluidos sean calificados como privativos.
Tal es la situación de la azotea de un edificio de una sola planta. Constituye una alternativa que condice con el ordenamiento jurídico convenir en el reglamento que tal área pertenece a la unidad funcional donde se asienta. Por otra parte, se constata muchas veces en la realidad que se le priva a la vivienda destinada al alojamiento del portero (artículo 2041, inciso g) su cualidad común y se la enajena como una unidad funcional independiente previa reforma del reglamento.
Se requieren para la conversión dos condiciones:
1.- Cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 2039: independencia funcional, y comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje común.
2.- Acuerdo de la comunidad consorcial: cabe que así se plasme en el reglamento originario. De lo contrario, resultara menester proceder a su modificación contando con la unanimidad de los titulares del derecho real de propiedad horizontal que se haya obtenido con la celebración de una asamblea llamada a tal efecto. El mentado proceder se justifica obedeciendo a que como estos últimos gozan de una alícuota sobre las partes comunes, si no expresaran su conformidad, se conculcaría la garantía de propiedad del artículo 17[55] de la Constitución Nacional. Lógicamente, adoptar la decisión de la conversión ocasiona ciertas virtualidades: trazar un nuevo plano, celebrar una escritura pública donde se verifique la reforma del reglamento e inscribirla en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Se requiere, también, la concordancia de pareceres cuando se intente convertir una cosa de uso común en una de afectación exclusiva.
XI. Estado de propiedad horizontal y derecho real de propiedad horizontal [arriba]
Constituyen dos nociones distintas:
La primera, estado de propiedad horizontal, nace a partir de la inscripción del reglamento de propiedad horizontal. Configura una situación jurídica que permite la adquisición del derecho real. Por ejemplo, sólo cabe hablar de estado de propiedad horizontal si el dueño del edificio llevo a cabo la redacción del reglamento y no enajenó ninguna unidad funcional.
El segundo, derecho real de propiedad horizontal, opera simultánea o posteriormente con el surgimiento del referido estado. Requiere que se cumpla a su vez con los requisitos de título suficiente y modo suficiente, es decir, por lo menos la existencia de más de un titular en las partes privativas. Apuntamos, que también es posible que sea adquirido por sucesión, por prescripción adquisitiva o por partición de la cosa en común y aún en el caso de la liquidación de la sociedad conyugal.
La cuestión resultaba distinta en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998. Allí se permitía que el dueño al otorgarse el reglamento de propiedad horizontal formara por si solo el consorcio (artículo 1979[56])[57].
Notas [arriba]
[1] Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Profesor Emérito por la Universidad del Salvador y Profesor titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de la Pampa y de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
[2] Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor de la Pontificia Universidad Católica Argentina en Obligaciones y Daños.
[3] Artículo 1 de la Ley N° 19.724: “Todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno destinado a construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal régimen”.
[4] Véase el origen de cada fórmula en Highton, Elena I., Propiedad horizontal y prehorizontalidad, Buenos Aires, Hammurabi, Buenos Aires, pág. 38. También en Corna, Pablo María y Amestoy, Paola Karina en Propiedad Horizontal, Edicon, 2014, pág. 5 y ss.
[5] Constituye el único antecedente en el derecho comparado de un Código Civil y Comercial aprobado por un Congreso e íntegramente vetado por un Presidente.
[6] Redactó un Proyecto de Ley de Propiedad Horizontal, el que fue aprobado por la Cámara de Diputados el 30 de septiembre de 1992. No tuvo idéntica suerte en la Cámara de Senadores.
[7] Obtuvo media sanción en la Cámara de Diputados de la Nación en noviembre de 1993.
[8] Con una gran dosis de técnica legislativa, el artículo 1972 del Proyecto de Código Civil de 1998 disponía: "derecho real sobre un inmueble propio que otorga las facultades de usar, gozar y disponer de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad y administración".
[9] Gatti, Edmundo, Teoría general de los derechos reales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1975, pág. 140.
[10] Arean, Beatriz, Derechos reales, Buenos Aires, Hammurabi, 2003, Tomo II, pág. 569.
[11] Allende, Guillermo, Panorama de los derechos reales, Buenos Aires, La Ley, 1967, pág. 124.
[12] Molinario, Alberto, "Inexistencia de la personalidad del consorcio creado por la ley nacional 13.512", El Derecho, págs. 120-411.
[13] Highton, Elena, Ob. Cit., pág.36.
[14] Artículo 1887 del Código Civil y Comercial: “- Enumeración. Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda”.
[15] Artículo 1888 del Código Civil y Comercial: “Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real. Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena. Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales. Las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario. Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado”.
[16] Dispone el artículo 2045 del Código Civil y Comercial: “Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los demás, enajenar la unidad funcional que le pertenece, o sobre ella constituir derechos reales o personales. La constitución, transmisión o extinción de un derecho real, gravamen o embargo sobre la unidad funcional, comprende a las cosas y partes comunes y a la unidad complementaria, y no puede realizarse separadamente de éstas”. (La negrita no pertenece al original).
[17] Ver Corna, Pablo maría y Amestoy, Paola Karina en Propiedad Horizontal, Edicon, 1914, Propiedad Horizontal, pág. 11 y ss.
[18] Recordemos que el nuevo código permite al superficiario constituir propiedad horizontal en la nueva construcción que realizara conforme artículo 2120. Pero esta no puede superar la duración de la superficie por disposición del artículo 2124 y 2125 CC y CN.
[19] Higthon, Elena I. Derechos reales. Propiedad horizontal y prehorizontalidad. Ed. Ariel, 1979, pág. 40.
[20] Higthon, Elena; Derechos reales. Propiedad horizontal y prehorizontalidad. Ed. Ariel, 1979 págs. 46 y 47.
[21] Salvat, Raymundo; Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales actualizado por Sofanor Novillo Corvalan; 1952. T°II, pág. 430.
[22] Salvat, Raymundo; Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales actualizado por Manuel J. Argañaras, 1962, T° II, pág. 480.
[23] Lafaille, Héctor; Tratado de los Derechos Reales, actualizado por Jorge Horacio Alterini, Editoriales La Ley y Ediar, To. II, pág. 502, núm. 835.
[24] En el sistema de propiedad horizontal la persona adquiere derechos exclusivos sobre un sector privativo de aprovechamiento independiente en un edificio sometido a dicho régimen, juntamente con la cotitularidad de un porcentual determinado sobre el terreno y demás partes comunes afectadas a un condominio de indivisión forzosa, con las condiciones de ejercicio establecidas en el reglamento de copropiedad y administración vigente al momento de su adquisición, en virtud de las cuales ningún copropietario puede ejercer sobre la cosa común actos materiales que importen innovaciones físicas ni el ejercicio del derecho de propiedad, sin el consentimiento de los restantes comuneros. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B. Consorcio de Propietarios Montevideo 1268 c. Cibeau, Nelly. 28/12/2001 ED 197 -78. AR/JUR/4618/2001.
[25] Racciatti, Hernán; Propiedad por pisos o por departamentos, Depalma, Bs. As., 1975, pág. 39.
[26] Allende, Guillermo; Panorama de derechos reales, Ed. La Ley, Bs. As. 1967, pág. 124.
[27] Legón, Fernando; Tratado de los Derechos Reales en el código y en la reforma; Valerio Abeledo, Bs. As. 1943, T° VII, pág. 1993.
[28] Borda, Guillermo A., Tratado de derecho Civil. Derechos reales, La Ley Bs. As., 2009, T° I, núm. 680, pág. 574.
[29] Papaño, Ricardo J.; Kiper, Claudio M.; Dillon, Gregorio A.; y Causse, Jorge R.; Derechos Reales, Depalma, Bs. As., 1990, T° II, pág. 90.
[30] Leiva Fernandez, Luis F. P., en Tratado de los Derechos Reales, de Héctor Lafaille, actualizado por Jorge Horacio Alterini, Editoriales La Ley y Ediar, To. VI, pág. 90, núm. 2241.
[31] Alterini, Jorge H.; Derecho de los consorcistas, ED, 68-779.
[32] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C • Epifanio, Osvaldo C. c. Banco de Galicia y Buenos Aires. 19/09/1989. LA LEY 1991-A, pág. 333. AR/JUR/197/1989.
[33] Lafaille, Héctor, en Lafaille, Héctor y Alterini, Jorge H., Derecho civil. Tratado de los derechos reales, 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley y Ediar, 2010, Tomo II, número 835, pág. 502
[34] Peña Guzman, Luis A., Derecho civil. Derechos reales, Buenos Aires, TEA, 1973, Tomo II, pág. 665.
[35] Laquis, Manuel, Propiedad horizontal, Buenos Aires, Perrot, 1960, pág. 14.
[36] Permitía la postulación de la teoría dualista el artículo 2 de la Ley N° 13.512 gracias a los vocablos que empleaba: "Cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el terreno y las cosas de uso común del edificio, o indispensables para mantener la seguridad”.
[37] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F. Luque, Oscar c. Las Casuarinas, S. R. L. 09/12/1985 LL, 1986-E, pág. 422. DJ 1987-1, pág. 457. AR/JUR/918/1985.
[38] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C. Grunbaum, Oscar S. c. Salmain, Luis E. y otra. 28/07/1983. LA LEY 1984-A, pág. 353. AR/JUR/468/198.
[39] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G. Fernández, María C. c. Consorcio de Propietarios Avda. Córdoba 2624/28 y otro. 26/04/1982. AR/JUR/1618/1982.
[40] Kiper, Claudio en Tratado de los derechos reales, Rubinzal-Culzoni Editores, segunda edición actualizada, año 2017, Tº I, pág. 563.
[41] Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial, sala VI. Huberman de Steimberg, Silvia I. y otro c. Consorcio de Copropietarios Juncal 2151. 16/10/1981. AR/JUR/695/1981.
[42] Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial, sala VI. Huberman de Steimberg, Silvia I. y otro c. Consorcio de Copropietarios Juncal 2151. 16/10/1981. AR/JUR/695/1981.
[43] Artículo 1975 del Proyecto de Código Civil de 1998: "Cosas y partes comunes. Son comunes a todas o a algunas de las unidades funcionales las cosas y partes de uso común de ellas o indispensables para mantener su seguridad y las que se determinen en el reglamento de propiedad y administración. Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales".
[44] Tal es la interpretación correcta del artículo 2040, segundo párrafo, que reza: “Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales”.
[45] Artículo 1978 del Proyecto de Código Civil de 1998: "Presunción de comunidad. Se consideran comunes las cosas y partes cuyo carácter de comunes o propias no esté determinado en este Capítulo o en el reglamento de propiedad y administración".
[46] Artículo 1986 del Código Civil y Comercial: “Uso y goce de la cosa. Cada condómino, conjunta o individualmente, puede usar y gozar de la cosa común sin alterar su destino. No puede deteriorarla en su propio interés u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los restantes condóminos”.
[47] Artículo 2069 del Código Civil y Comercial: “Régimen. En caso de violación por un propietario u ocupante de las prohibiciones establecidas en este Código o en el reglamento de propiedad horizontal, y sin perjuicio de las demás acciones que corresponden, el consorcio o cualquier propietario afectado tienen acción para hacer cesar la infracción, la que debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone el ordenamiento local. Si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser desalojado en caso de reiteración de infracciones”.
[48] Artículo 1976 del Proyecto de Código Civil de 1998: "Cosas y partes necesariamente comunes. Son cosas y partes necesariamente comunes: a) El terreno. b) Las que comuniquen unidades y a éstas con el exterior. c) Los techos, azoteas, terrazas y patios solares. d) Los cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demás estructuras, incluso las de balcones, indispensables para mantener la seguridad. e) Los locales e instalaciones de los servicios centrales. Las cañerías que conduzcan fluidos o energía en toda su extensión si están embutidas y los cableados hasta su ingreso en la unidad funcional. f) Los ascensores, montacargas y escaleras mecánicas. g) Los muros exteriores y los divisorios de unidades con cosas y partes comunes. h) Las instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas discapacitadas, fijas o móviles, externas a la unidad funcional, y las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros".
[49] Artículo 2º de la Ley N° 13.512: “Cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio, o indispensables para mantener su seguridad. Se consideran comunes por dicha razón: a) Los cimientos, muros maestros, techos, patios solares, pórticos, galerías y vestíbulos comunes, escaleras, puertas de entrada, jardines; b) Los locales e instalaciones de servicios centrales, como calefacción, agua caliente o fría, refrigeración, etc.; c) Los locales para alojamiento del portero y portería; d) Los tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos; e) Los ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común. Esta enumeración no tiene carácter taxativo. Los sótanos y azoteas revestirán el carácter de comunes, salvo convención en contrario”.
[50] Artículo 1945 del Código Civil y Comercial: “Extensión. El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales. Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie. Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario”.
[51]Highton, Elena, Ob. Cit., pág.109.
[52] Diccionario de la Real Academia, voz cimientos, primera acepción, http://dle.rae.es/?id=9EeF5vC, captado 10 de mayo de 2018.
[53] Diccionario de la Real Academia, voz piscina, acepción primera, http://dle.rae.es/?id=TCRT1ER, captado el 11 de mayo de 2018.
[54] Véase definición de gimnasia en el Diccionario de la Real Academia, acepción 1ª.
[55] Artículo 17 de la Constitución Nacional: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”.
[56] Artículo 1979 del Proyecto de Código Civil de 1998: “Persona jurídica. El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales o el único propietario de todas ellas, constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios, si lo hay, y el administrador”.
[57] Para una mayor ampliación en el estudio de este tema ver: Corna, Pablo M. y Amestoy, Paola Karina en Propiedad Horizontal Edicon, 2014, pág. 57.
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