La obligación alimentaria de los abuelos respecto sus nietos ante la imposibilidad de pago de uno de los progenitores

Comentario al fallo R., S. M. c/F., M. A. y Otro s/Alimentos

Leandro Martín Merlo[1]

1. Los hechos [arriba] 

El fallo que comentamos de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul[2], obligó a los abuelos paternos de un menor de edad a abonarle una cuota alimentaria en el juicio iniciado por la madre de éste en atención a que su progenitor -hijo de los demandados- había fallecido.

La sentencia de primera instancia había impuesto a los demandados la obligación de abonar una cuota alimentaria mensual en la inteligencia que si bien la obligación alimentaria de los abuelos es subsidiaria de aquélla que pesa sobre los progenitores debían flexibilizarse los requisitos formales para su procedencia (acreditar la imposibilidad de cumplir del otro progenitor y la insuficiencia de sus propios recursos para afrontarla) con fundamento en el interés superior de los menores, aunque limitando la obligación en la medida que cubra solamente las necesidades imprescindibles de sus nietos.

Al apelar, los abuelos demandados argumentaron que la acción entablada por la actora debió rechazarse, en tanto la sentencia del A Quo omitió considerar y exigir diversos presupuestos necesarios para la procedencia de la demanda como ser la carga por parte de la actora de acreditar tanto su insuficiencia de sus recursos económicos para afrontar la obligación alimentaria como su imposibilidad de procurárselos. Argumentaron que tampoco se valoró la edad (40 años) de la actora y su buen estado de salud en comparación con la incapacidad, mal estado de salud, edad avanzada y falta de ingresos estables de los demandados, entre otras cuestiones relativas a los bienes de cada una de las partes. Finalmente, manifestaron que no quedó probado en autos que existieran necesidades de los menores insatisfechas.

Adelantamos que el fallo apelado fue confirmado por la Cámara en virtud de los argumentos que pasamos a reseñar.

2. El fallo de cámara [arriba] 

A) Encuadre y naturaleza de la obligación alimentaria a cargo de los abuelos

Con cita de prestigiosa doctrina y por los fundamentos del art. 367 del Cód. Civil, la Cámara nos recuerda que entre ascendientes y descendientes el orden de prelación de los obligados alimentarios depende del grado de parentesco, de manera que los más próximos son los que están prioritariamente obligados y los más remotos tienen una obligación subsidiaria que se actualizará cuando los responsables preferentes no estuvieran en condiciones de afrontar el requerimiento.

La primer distinción que hace la Cámara es que si bien los progenitores se encuentran obligados en primer grado a proporcionar alimentos a sus hijos menores de edad la obligación alimentaria de los abuelos surge cuando se haya justificado la imposibilidad del padre no accionante de cumplir con su deber y la insuficiencia de recursos económicos del progenitor conviviente para afrontar dicha obligación, en el caso no debe exigirse la acreditación del estado de necesidad de los menores, en tanto ello se presume en razón de su edad.

B) Prescindencia de requisitos formales

Para prescindir del requisito de subsidiariedad y acreditación de falta de recursos de la madre accionante, la Cámara -sin desconocerlos- adecúa las normas del Código Civil con las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto coloca la responsabilidad de proporcionar al niño las condiciones de vida que se reputen como necesarias para su desarrollo integral, tanto en cabeza de los padres como de otras personas encargadas del bienestar del menor (conf. art. 27 inc. 2º y cc de la citada Convención, la cual goza en nuestro ordenamiento normativo de jerarquía constitucional —art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional—) quienes contribuirán en la medida de sus posibilidades económicas.

Se citan en el fallo numerosos antecedentes en los cuales ante el incumplimiento del progenitor principal obligado, se admitió el reclamo alimentario a los abuelos sin exigirse al progenitor accionante el previo agotamiento de requisitos formales. En tal inteligencia se aplicó lo expuesto al caso comentado, máxime cuando el progenitor no accionante había fallecido.

En cuanto a la necesidad del progenitor accionante de acreditar la insuficiencia de sus propios recursos para hacer frente a las necesidades de sus hijos menores, y pese a admitir que es la primer obligada, la Cámara entendió que aún cuando la madre de los menores no carece absolutamente de bienes o ingresos en la actualidad valoró que los mismos son notoriamente insuficientes para cubrir las necesidades de los menores.

En base a lo expuesto, el fallo de Cámara confirmó la sentencia de primera instancia entendiendo que la suma fijada a cargo de los abuelos en concepto de alimentos a favor de sus nietos, logró equilibrar las necesidades de éstos con las posibilidades de su progenitora y de los restantes alimentantes.

3. Los argumentos del fallo replican la postura jurisprudencial mayoritaria [arriba] 

Creemos conveniente efectuar algunas consideraciones respecto la obligación alimentaria de los abuelos respecto sus nietos.

Tradicionalmente se ha afirmado tanto en doctrina como en jurisprudencia que la obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos no es directa sino de carácter sucesivo o subsidiario y no simultáneo, conforme el orden legal de los parientes obligados a la prestación alimenticia previsto en el Art. 367 del Código Civil, por lo cual cuando el progenitor o los progenitores viven, debe imponerse al reclamante que dirige su acción contra un pariente, la carga de demostrar la incapacidad económica de los progenitores. Esta ha sido la interpretación prácticamente mayoritaria hasta la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño a nuestro bloque constitucional por mandato del art. 75 inc. 11 de la Constitución Nacional.

En efecto, dicha Convención consagra el ya conocido interés superior del niño que es la pauta que debe prevalecer en la decisión de los tribunales. (art. 3, ap. 1 de la Convención).

En tal sentido, la jurisprudencia mayoritaria compulsada a efectos de este comentario -posterior a la incorporación de la Convención citada- ha ido flexibilizando la interpretación del Art. 367 del Código Civil, haciendo inaplicables ciertos requisitos formales en los reclamos alimentarios hacia los abuelos.

De acuerdo a dicha interpretación se ha afirmado que el carácter subsidiario de la obligación alimentaria a cargo de los abuelos, cuando los beneficiarios son menores de edad, debe estar desprovisto de la exigencia de formalidades que desvirtúen la obligación en supuestos en los cuales el pago irregular de una magra cuota alimentaria y la tenaz resistencia al pago de los alimentos adeudados al hijo por parte del progenitor, permitan concluir que incumple con el deber a su cargo. Ello torna procedente la acción contra los abuelos, máxime cuando se acredite la insuficiencia de recursos por parte de la madre y la óptima capacidad económica de aquéllos.[3]

Es que como se dijo anteriormente, el derecho al sustento alimentario del alimentado no puede quedar desvirtuado por la interpretación que se haga del art. 367 del Código Civil, cuando en realidad es el interés superior de los menores la pauta directriz que debe condicionar la decisión de los tribunales.[4]

Es así como eventualmente puede plantearse y declararse -aún de oficio - la inaplicabilidad de la primera parte del párrafo segundo del art. 367 del Código Civil en cuanto establece una preferencia en la obligación alimentaria para los ascendientes más próximos de grado –padres- que implica una subsidiariedad en dicha obligación para los menos próximos en grado –abuelos-, ya que se contrapone con las previsiones de los arts 3 inc. 1 y 27 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño anteriormente citados, por lo que aquélla prelación de obligados no resulta oponible al reclamo alimentario que formule el actor en representación de su hijo menor de edad, contra los abuelos.[5]

La cuestión que tratamos ha sido resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que resolvió que “debe revocarse la sentencia que rechazó la demanda por alimentos interpuesta por la madre, en representación de sus hijos menores, contra el abuelo paterno a raíz del incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del progenitor, si la actora ha demostrado la insuficiencia de medios para hacer frente a la manutención de sus hijos y la ejecución de alimentos no ha podido llevarse a cabo porque el padre carece de trabajo fijo y de bienes a su nombre, pues, al resolver del modo indicado, el a quo desvirtuó el derecho al sustento alimentario de los reclamantes amparado por el art. 367 del Cód. Civil, desatendiendo las directivas sentadas por la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), en tanto ha colocado a los menores en una situación de grave peligro al no poder cubrir sus necesidades más elementales.”[6]

Endendemos que la responsabilidad de los abuelos respecto los nietos no debiera ser “automática” sino que a pesar de morigerarse la exigencia de ciertos requisitos formales para la procedencia del reclamo -como ser la demostración de falta de ingresos por parte del progenitor que reclama en representación de su hijo menor, como el previo agotamiento de todos los recursos disponibles para ejecutar la cuota respecto el otro progenitor- se debe exigir la demostración de ciertos incumplimientos por parte del deudor, la imposibilidad de cumplimiento por insolvencia, o como en el fallo en comentario, por fallecimiento del mismo.

Sin embargo algún precedente ha recogido la naturaleza “solidaria y automática” de la obligación a cargo de los abuelos – pero limitada al 50% de la cuota que corresponda a su hijo- dado que la actitud incumplidora del obligado alimentario principal -verificada la mora de la cuota mensual- lleva a considerar que la madre se enfrentará a la necesidad de recurrir permanentemente a vías forzadas para obtener el pago. [7]

Más allá de algún pronunciamiento aislado como el citado, por lo general se ha afirmado que ante un cumplimiento irregular de las cuotas alimentarias pactadas por parte del progenitor obligado, se torna operativa la obligación subsidiaria de los abuelos, quienes deberán hacerse cargo de su pago, siempre y cuando se acredite fehacientemente el incumplimiento, sea total o parcial, del obligado principal.[8]

Lo expuesto se hace más evidente ante incumplimientos prolongados, ante los cuales corresponde hacer lugar a la acción subsidiaria de alimentos deducida contra los abuelos cuando de las constancias obrantes en la causa se acrediten inequívocamente aquéllos o si la pensión alimentaria se abonaba en forma totalmente irregular, a pesar de los constantes reclamos de la madre de los menores.[9]

Pero no sólo procede el reclamo contra los abuelos frente a incumplimientos totales, irregulares, o prolongados, sino que la jurisprudencia suele flexibilizar aún más los supuestos de procedencia del reclamo contra los abuelos, afirmándose que resulta improcedente exigir a la madre que les reclama alimentos para sus hijos menores que inicie previamente un incidente de ejecución contra el progenitor alimentante, si surge acreditado que éste carece de recursos suficientes como para cumplir con la condena allí impuesta. [10]

Aún en casos en los cuales se acreditó la ausencia de bienes del padre, pero no se había promovido ejecución de la cuota alimentaría acordada previamente pero incumplida se hizo lugar al reclamo contra los abuelos, en base a las directivas sentadas por la Convención de los Derechos del Niño, ya que no admitir el reclamo colocaría a los menores en una situación de grave peligro al no poder cubrir sus necesidades más elementales. Todo ello justifica el rechazo de un temperamento ritualista que exija el cumplimiento de otros pasos a fin de considerar expedita la vía para reclamar alimentos a los abuelos.[11]

Aún cuando los padres de los menores posean algunos bienes o ingresos, los abuelos se encuentran obligados a prestar alimentos a sus nietos cuando los mismos resulten insuficientes para cubrir las necesidades de aquéllos conforme al nivel social al que estaban acostumbrados.[12]

Respecto el alcance de la obligación alimentaria de los abuelos, se han establecido jurisprudencialmente diversos criterios de acuerdo a la particularidad de cada caso: la solidaridad respecto el obligado principal, la limitación a cierto porcentaje de sus ingresos o incluso a lo básico e indispensable para la subsistencia del alimentado.

Se dijo sosteniendo la postura más amplia que los abuelos de los menores deben responder en forma solidaria respecto de la cuota alimentaria fijada a favor de aquellos, ante la carencia de bienes a nombre del progenitor obligado y su incumplimiento de la obligación alimentaria, hechos que acreditan el extremo fáctico suficiente para legitimarlos pasivamente.[13]

Aún admitiendo que dicha amplitud implica una cuota que tome en cuenta las necesidades físicas de los menores y garantice los medios tendientes al desarrollo integral de su personalidad intelectual y espiritual, en su hábitat social y cultural, se ha limitado la cuota a un porcentaje de los ingresos de los abuelos alimentantes -un 20% del salario mínimo, vital y móvil de cada uno de ellos- al entenderse que se encuentra acreditada no sólo la falta de recursos de la accionante y el cumplimiento discontinuo de la ínfima cuota pactada con el padre, sino también los medios con los que cuentan los demandados para atender a las necesidades alimentarias reclamadas.[14]

Finalmente, el criterio más restrictivo establece que la cuota alimentaria reclamada a los abuelos de un menor de edad, a diferencia de la que se exige al progenitor, se limita a la satisfacción de las necesidades elementales e ineludibles pues, aquellos no pueden cargar con la mayor responsabilidad económica del mantenimiento de su nieto [15]

4. Conclusiones [arriba] 

La sentencia que comentamos recoge, como hemos señalado, los criterios más actuales de la jurisprudencia predominante.

La compulsa de numerosos antecedentes de diversas jurisdicciones e instancias permite concluir que en el reclamo alimentario contra los abuelos suelen flexibilizarse los requisitos de fondo y procesales en virtud del interés superior del menor acreedor de dicha obligación.

Dado que el interés de los menores no se encuentra en discusión, se advierten luego tres ejes de análisis o intereses en juego ara la fijación de la cuota: los del principal obligado, los del progenitor reclamante en representación de su hijo menor, y los de los abuelos de éste.

El primer aspecto a considerar es la imposibilidad o dificultad en el cumplimiento de la cuota alimentaria por parte del obligado principal. De tal modo, la insolvencia de éste o sus incumplimientos parciales o totales, son tenidos en cuenta para condenar al pago de la cuota a los abuelos. Máxime en casos como el que comentamos en los cuales el fallecimiento del alimentante principal torna más evidente la procedencia del reclamo contra sus padres, abuelos del menor.

En segundo lugar, no es obstáculo para el reclamo que el progenitor accionante -como en el caso que comentamos- posea algunos bienes o ingresos suficientes para asistir a su hijo, ya que la obligación alimentaria en favor de los hijos es a cargo de ambos progenitores, y ante imposibilidad de afrontarla por parte de uno de ellos, surge la obligación de los abuelos.

Por último, admitida la procedencia de la fijación de la cuota a cargo de los abuelos, se ha visto que el alcance y naturaleza de dicha obligación es variable en la jurisprudencia. Desde el carácter solidario y concurrente hasta el subsidiario, o desde una cuota amplia o reducida a satisfacer las necesidades básicas de los menores.

Queda claro entonces que la interpretación efectuada por la jurisprudencia de la obligación alimentaria de los abuelos a favor de sus nietos menores de edad no es rígida, y en virtud de principios rectores como el interés superior del menor y la solidaridad familiar resulta viable la flexibilización de ciertos requisitos formales a fin que un reclamo apegado a ritualismos inconstitucionales tornen ilusoria la satisfacción de las necesidades de los menores beneficiarios de la cuota alimentaria.

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[1] Abogado en ejercicio liberal de la profesión C.P.A.C.F y C.A.S.I.; Profesor Adjunto UAI “Derecho de Familia” y “Derecho Sucesorio”; Jefe de Trabajos Prácticos U.B.A. “Derecho de Familia y Sucesiones”; Docente de las Diplomaturas en Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones, UAI; Coordinador Académico y Docente de la Carrera de Posgrado “Curso Superior de Experto en Derecho de Familia y de las Sucesiones” de la Fundación CIJUSO; Docente de Cursos de Posgrado C.P.A.C.F., Microjuris y CIJUSO; Codirector de la “Revista de Familia y Sucesiones” I.J. Editores; Miembro del Instituto de Derecho de Familia del C.P.A.C.F.; Miembro del Seminario Permanente sobre Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja, de la Facultad de Derecho de la U.B.A.; Miembro de la Asociación de Abogados de Buenos Aires; Autor y coautor de diversas obras y artículos de doctrina; Expositor en diversos eventos académicos.
[2] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I “R. S. M. c. F. M. A. y otro/a s/ alimentos del C.P.C.C.”, 19/09/2013, IJ-LXIX-658.
[3] Cámara de Familia de 2a Nominación de Córdoba Fecha: “G., M. A. c. S., C. R. y otro” AR/JUR/50478/2011, LLC2011 (octubre), 993 - DFyP 2012 (marzo) , 107, con nota de Toribio E. Sosa; y LLC 2012 (julio) , 594, con nota de Toribio E. Sosa.
[4] Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral Gualeguaychú “V. F. c. V. O. F. y otros s/ alimentos y litis expensas” AR/JUR/48223/2012, LLLitoral 01/01/1900, 81 - LLLitoral 01/05/2013, 377.
[5] Tribunal Colegiado de Familia de Quilmes “B., L. E. c. C., D. y otra” AR/JUR/2310/2007, LLBA 2007 (julio) , 606, con nota de Marcelo J. Salomón; Rodolfo G. Jáuregui.
[6] "F., L. c. L., V.", 15/11/2005, LA LEY 02/02/2006, 4, LA LEY 2006-A, 606, LA LEY 29/12/2005, 4, LA LEY 2006-A, 368, DJ 2005-3, 992, LA LEY 24/11/2005, 4 - LA LEY 2005-F, 479 - JA 2005-IV, 62 - ED 216, 192 - JA 2006-I, 20, 
[7] Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral Gualeguaychú “F. c. V. O. F. y otros s/ alimentos y litis expensas” AR/JUR/48223/2012, LLLitoral 01/01/1900, 81 - LLLitoral 01/05/2013, 377
[8] “A. D. P., en representación de sus hijos menores A. F., J. C. F. y M. E. F. c. A. A. F. y N. R. G.” , AR/JUR/100120/2010, DFyP 2011 (julio) , 88, con nota de Gabriela Yuba.
[9] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín “T. N. L. c. G. VDA. DE L. M. E.” AR/JUR/17320/2008, DJ 08/07/2009 , 1841, con nota de Claudio A. Belluscio; LLBA 2009 (julio) , 597, con nota de Claudio A. Belluscio.
[10] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, “Y. J. D. c. T. A. D. y T. M. A.”, AR/JUR/8305/2009 Publicado en: LLBA2009 (junio), 537 - DFyP //2010 (enero , 43, con nota de María Marta Herrera.
[11] Corte de Justicia de la Provincia de Salta “Del M., A. C. c. C., E. y N. de C., A. L.”, AR/JUR/5517/2008, LLNOA2008 (octubre), 890 - LLNOA 2008 (diciembre) , 1066, con nota Sebastián Aguirre Astigueta.       
[12] Cámara de Apelaciones de Concordia, sala civil y comercial, “I., R. c. I., E. S.”, AR/JUR/18214/2008, LLLitoral 01/01/1900, 196
[13] Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela “ G.C. c. R.S.G.y.o. s/ alimentos y litis” AR/JUR/38753/2013, La Ley Online
[14] Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná, sala II “ B. S. S. c. G. L. C. y otra s/alimentos” AR/JUR/72609/2012, LLLitoral 01/01/1900, 320
[15] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, “ R., C. E. c. S., J. C.” , AR/JUR/5436/2007, La Ley Online.; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I “H., S. M. y otros c. B., M. y otro”, AR/JUR/7253/2006