IP ¿Facultad del fiscal o violación de garantías constitucionales?

Comentario al fallo Acosta, Cristian s/Art. 128 del CP

Por Sandra María Pesclevi[2]

1. Antecedentes del caso en etapa de investigación (compendio) [arriba] 

La causa se inició a partir de un informe remitido por la Agencia Federal de Investigaciones de Estados Unidos (FBI, por sus siglas en idioma inglés), a través de la cual se puso en conocimiento de la Policía Federal Argentina[8] que desde una dirección de correo electrónico –que aquí omitiré– se habían descargado 166 imágenes con contenido pornográfico infantil. Del informe también surgía que esa dirección de correo se había creado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[9], mediante un equipo electrónico identificado con un IP (Internet Protocol) que no consignaré en estas páginas para evitar la divulgación de información sensible.

Con el proceso judicial en marcha, y la actuación de la entonces Fiscalía Nacional en lo Criminal de Instrucción 10 a cargo de la pesquisa [allí jurisdiccionalmente delegada según art. 196 bis del CPPN], se solicitó mediante la División Delitos Tecnológicos de PFA la determinación de los usuarios a quienes se les habían asignado los números de IP aportados a la investigación y la información relativa a la titularidad y ubicación física del usuario que mencionaba el correo electrónico.

Una vez que determinó que ese IP pertenecía al rango de proveedor de Servicios de Internet de Telecom de Argentina, la Fiscalía peticionó a tal empresa que remitiera los datos de contacto de la persona a quien se había asignado la dirección de IP; específicamente, se demandó nombre de usuario, documento, domicilio, teléfonos, y lugar físico desde donde se realizaba el pago.

Como consecuencia de esa información se solicitó el allanamiento del domicilio donde estaba radicada la dirección de IP, procedimiento en el cual se produjo el secuestro de las pruebas del expediente; tras descartarse la posible comisión de delitos de jurisdicción de la ex Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción, se remitió el caso a la Justicia Penal de la CABA.

En el fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA la Defensa Pública interpuso recurso de apelación contra la resolución adoptada en audiencia mediante la cual no se hizo lugar a las nulidades articuladas por esa parte; por ende, intervino la Alzada.

La Defensa Pública sostuvo que durante la investigación penal preparatoria ocurrió una serie de irregularidades procesales. Concretamente, entre otros agravios señaló, en lo que aquí importa, que la obtención de la información relativa a la titularidad de los números de IP importaba una injerencia en el ámbito de reserva o de intimidad que sólo podía ser ordenada por autoridad competente (juez), pues el derecho de mantener en reserva no abarcaba sólo el contenido de una comunicación sino también la existencia de la comunicación misma; que tal presupuesto no había acontecido en el caso dado que la solicitud la hubo formulado el propio Representante del Ministerio Público Fiscal[10].

2. La resolución de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA [arriba] 

La Cámara declaró inadmisible el recurso de apelación de la Defensa porque consideró que no se dirigía contra una sentencia definitiva ni equiparable a tal, y que tampoco se había planteado un caso constitucional; también declaró la nulidad del requerimiento de los informes de las empresas de telecomunicaciones y, por adición, del requerimiento de elevación a juicio de la Fiscalía local.

Para dictar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio los jueces de la Cámara entendieron que las direcciones de IP (Internet Protocols) solicitados por el fiscal de instrucción eran datos de carácter personal protegidos por la Ley nacional N° 25.326, razón por la cual la petición de aquellos informes debía equipararse a una “interceptación telefónica”; por consiguiente, debió solicitarse la pertinente orden judicial, de conformidad con lo normado en el art. 93 in fine del CPPCABA.

Los Camaristas afirmaron que, una amplia protección del derecho a la intimidad, obliga a entender que los datos personales de quien afirmó ser usuario de un correo electrónico asociado a un protocolo de internet (IP) al crear la cuenta del correo, registrados por las firmas de telecomunicaciones, están alcanzados por la regla que ampara la privacidad y sólo con orden judicial pueden requerirse informes sobre estos datos, en principio, reservados.

Interpretan que los arts. 18 y 20 de la Ley nacional de Telecomunicaciones N° 19.798, 5 y 18 de la Ley de Inteligencia nacional N° 25.520, y 1, 2 y 10 de la Ley de Protección de Datos Personales N° 25.326, apoyan la tesis de la necesidad de una orden judicial para la requisitoria de los informes que se exigieron, por cuanto los considera análogos a los alcanzados por éstas.

Según el voto del Camarista Dr. Sergio Delgado, al que adhiere su colega Dra. Silvina Manes, “…cuando el legislador delimitó la expresión interceptaciones telefónicas ella comprende a un protocolo de internet (IP) de un correo electrónico y los datos personales de quien afirmó haberlo generado registrados por la firma telefónica y asociados a esa cuenta de correo electrónico IP. También se plantea si esa información debe ser en principio reservada o secreta y si cuenta con protección legal y constitucional.”.

Allí enfatiza que, una amplia protección del derecho a la intimidad, obliga a entender que los datos personales de quien afirmó ser usuario de un correo electrónico asociado a un protocolo de internet al crear la cuenta de correo electrónico, registrados por las firmas de telecomunicaciones, están alcanzados por la regla que ampara la privacidad y sólo con orden judicial puede requerirse informes sobre esos datos reservados.

Basamenta su postura en los arts. 18[11] y 20[12] de la Ley N° 19.798 y 5[13] de la Ley N° 25.326, ambas nacionales; esta última reglamenta el instituto del hábeas data, que recoge nuestra CN en el tercer párrafo del art. 43. Allí rescata en su artículo 2 lo que entiende por archivo; de allí que el “relacionamiento” de la identidad de un determinado dispositivo informático, usado por una persona física con un determinado IP mediante procedimientos informáticos, se encuentra comprendido por esta disposición.

Concluye que, debido a la regulación legal vigente en Argentina, el fiscal interviniente estaba obligado a requerir una orden judicial, incluso para obtener esa información relativa a la identidad personal y domicilio de quien usaba el protocolo de internet investigado; sintéticamente, que el principio general es que para cualquier tipo de conocimiento acerca de una o varias comunicaciones se exige orden de un juez a efectos de salvaguardar la garantía contenida en el art. 18 de la CN.

En esa sintonía, y por mayoría, anularon los informes requeridos por el Fiscal de Instrucción a las empresas Telecom y Microsoft y, como consecuencia, dispusieron la nulidad del requerimiento fiscal de elevación a juicio por fundarse en elementos obtenidos sin control judicial.

En ese estado de cosas, el titular de la Fiscalía de Cámara Norte interpuso recurso de inconstitucionalidad, cuya denegatoria ameritó la articulación de queja fiscal por recurso de inconstitucionalidad denegado ante el TSJ, autoridad que recibió el caso.

En el traslado recursivo el Fiscal General de la CABA dictaminó que el Tribunal debía hacer lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad interpuestos y declarar la nulidad del pronunciamiento atacado, para continuarse con la tramitación del proceso penal; el TSJ entendió que la queja fue interpuesta en tiempo oportuno.

3. La decisión del TSJ CABA [arriba] 

El TSJ CABA admitió el recurso de inconstitucionalidad por mayoría (con disidencia de la Dra. Alicia Ruiz), hizo lugar a la queja por unanimidad, y revocó los puntos II y III del pronunciamiento de la Alzada que había aceptado parcialmente al recurso de apelación defensista y declarado la nulidad de los informes obtenidos sin autorización judicial y del requerimiento fiscal de elevación a juicio; remataron la decisión con que debía continuarse con la tramitación del caso según su impulso.

La mayoría de los/as ministros/as descalificó la decisión de la Sala II como acto jurisdiccional válido, pues señalaron que en las particulares circunstancias del caso la resolución configuró un acto de pura autoridad al desconocer la ley aplicable; agregaron que la decisión no se exhibía como una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias de la causa.

El voto de la mayoría del Tribunal ancla su decisión en los siguientes puntos básicos, que merecen explicarse a continuación.

En primer lugar, indican que el análisis efectuado por la Cámara es bajo el amparo del régimen procesal penal de la Ciudad (art. 93 del CPPCABA), cuando en el proceso la requisitoria de los informes invalidados la concretó un fiscal nacional de instrucción, que tenía delegada la investigación de la causa por aplicación del art. 196 del CPPN, y el pedido de informes se realizó dentro de las facultades o atribuciones conferidas por la ley. Aquí, consideraron que aunque la Alzada realizó una interpretación incorrecta de normas, la aplicación misma del art. 93 del CPPCABA también inviste al fiscal de un cúmulo de facultades para reunir prueba[14].

En segundo orden, relevaron el conflicto existente en si el requerimiento de informes del fiscal constituye “interceptación de comunicaciones” y, si a ese fin, debe requerirse orden judicial. Así, definieron que en el presente caso las constancias del registro por cuyo contenido inquiere el fiscal no suponían una comunicación –mucho menos, objeto de interceptación–; y que no se aplican los arts. 18 y 20 de la Ley nacional de telecomunicaciones, por cuanto los informes pedidos no son “comunicaciones” sino “meros registros”.

Además, sindicaron que tampoco son aplicables los arts. 5 y 18 de la Ley de Inteligencia Nacional, pues esta legislación tiene por objeto delimitar el marco jurídico en el que se desarrollaran las actividades de los organismos de inteligencia (art. 1), y éste no es precisamente uno de esos casos; y porque en su art. 5 establece que son inviolables, salvo cuando mediare orden judicial, las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público. Bajo esa misma normativa, en el art. 18 se impone que la Secretaría de Inteligencia deberá solicitar autorización judicial cuando en el desarrollo de las actividades de inteligencia o contrainteligencia sea necesario realizar interceptaciones o captaciones de comunicaciones privadas de cualquier tipo.

Sintetizaron en que esa normativa no se vincula con las facultades del fiscal en un proceso de investigación.

Por otro lado, subrayaron que en el fallo de la Cámara se citó los arts. 1, 2 y 10 de la Ley nacional de Protección de los Datos Personales N° 25.326[15]. Sin embargo, en su art. 2 se define “datos personales” como información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables; por tanto, bajo esa lupa recordaron que cuando se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento, y domicilio, “no será necesario el consentimiento” del titular de esos datos para ese tratamiento. Es decir, que no todos los datos reciben la misma protección por cuanto esa protección no consiste en subordinar todos los suministros de datos a decisión judicial.

Entonces, descalificaron la equiparación que estableció la mayoría del tribunal a quo respecto del pedido de informes que invalidaron, “efectuado con el propósito de dilucidar concretamente a quién le habían sigo asignados los números de IP Internet Protocols aportados por el FBI a la justicia nacional y la información referida a la titularidad y ubicación física del usuario de un correo electrónico desde el cual en principio habrían sido manipuladas imágenes con contenido pornográfico infantil”.

Sobre el particular, coincido con la postura expuesta por el TSJ CABA en el fallo que comento, pues la Fiscalía estaba absolutamente habilitada para practicar por sí misma los actos procesales que considerara indispensables, como en este caso lo fue un pedido de informes; de antemano, la solicitud fiscal fue realizada legalmente, con independencia de que a posteriori los resultados fueran útiles y pertinentes para el ejercicio propio de las funciones del MPF.

En este aspecto, concuerdo en que la información requerida consistió en un informe y no en la intervención de comunicaciones para conocer su contenido ni acceder a los registros del tráfico de ella; en consecuencia, no debía habilitarse autorización jurisdiccional previa.

4. Conclusión [arriba] 

Entiendo que de acuerdo a las facultades conferidas por el art. 196 bis[16] del CPPN así como por el 93 del CPPCABA[17] el fiscal actuó legalmente y que los informes solicitados mediante los que se pretendía conocer los datos personales del titular de las direcciones IP aportadas a la investigación no pueden confundirse con la intervención de comunicaciones que requiere autorización judicial previa para realizarse.

Por lo demás, considero que el pronunciamiento de la Cámara que el TSJ CABA revoca no trata debidamente el planteo fiscal, apartándose del texto legal, al desconocer las facultades asignadas a los integrantes del MPF tanto nacionales (art. 196 del CPPN) como de la CABA (art. 93 del CPPCABA).

Notas [arriba] 

[1] En adelante, TSJ CABA.
[2] Defensora Pública Oficial ante el Juzgado Federal de Quilmes.
[3] En adelante, CN.
[4] En adelante, CCABA.
[5] Cfr. art. 236 del CPPN: “El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas. Bajo las mismas condiciones, el Juez podrá ordenar también la obtención de los registros que hubiere de las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con él.” (párrafo incorporado por art. 7° de la Ley nacional 25760 [BO del 11/8/2003]).
[6] En adelante, CPPN.
[7] En adelante, CPPCABA.
[8] En adelante, PFA.
[9] En adelante, CABA.
[10] En adelante, MPF.
[11] Establece que la “correspondencia de telecomunicaciones es inviolable”. En el artículo 19 de igual normativa se dispone la inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones, lo cual importa la prohibición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar de texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos.
[12] Estipula que las personas afectadas al servicio de telecomunicaciones estarán obligadas a guardar secreto respecto de la existencia y contenido de la correspondencia que conozcan en razón de su cargo.
[13] El art. 5 de la Ley nacional 25520 dispone que “[l]as comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario.”.
[14] Cfr. Ley de CABA N° 1.903 “Ley Orgánica del Ministerio Publico”, arts. 20 y 48, passim.
[15] Art. 1°: “La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos sean estos públicos o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el art. 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional.”.
[16] Art. 196 bis: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en los sumarios por hechos ilícitos de competencia criminal de instrucción o correccional que no tengan autor individualizado, la dirección de la investigación quedará desde el inicio de las actuaciones delegada al Ministerio Público Fiscal, con noticia al juez competente en turno.
En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artículos 142 bis y 170 del CODIGO PENAL DE LA NACION, o que tramiten en forma conexa con aquéllas, aun cuando tengan autores individualizados, la dirección de la investigación quedará a cargo del MINISTERIO PUBLICO FISCAL desde el inicio de las actuaciones hasta la conclusión del sumario, con noticia al Juez competente en turno. (Párrafo incorporado por art. 2° de la Ley N° 25.760 B.O. 11/8/2003) [Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.409 B.O. 20/4/2001].
[17] Art. 93. Actos de investigación. “A fin de desarrollar la investigación preparatoria el/la Fiscal podrá citar a testigos, requerir los informes y peritajes que estime pertinentes y útiles, practicar las inspecciones de lugares y cosas, disponer o requerir secuestro de elementos y todas las medidas que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones. Deberá solicitar orden judicial para practicar allanamientos, requisas o interceptaciones de comunicaciones o correspondencia.”.