El daño resarcible concepto y requisitos

Ab. Erica Von Zedtwitz

I. Introducción. Breve evolución [arriba] 

En la vida cotidiana a menudo hablamos de daños, lo hacemos para referirnos a que una cosa o bien ha sufrido un menoscabo o, más frecuentemente, para afirmar que alguna persona ha sufrido una molestia, una incomodidad, un dolor, una pérdida económica, etc.

Estamos todo el tiempo expuestos a sufrir daños, de la más diversa índole y por diversas causas, a veces ese daño es vivido en forma consiente y muchas otras veces no.

Así hablamos de daño a la persona, a los bienes, a los lazos afectivos, etc. Este vocablo Daño considerado por el común de la sociedad se entiende en un sentido amplio, es decir comprensivo de cualquier perjuicio, dolor, molestia.

Ahora bien, se hace preciso delimitar este concepto amplio con el fin de determinar los casos en los que el daño o perjuicio adquiere relevancia jurídica, es decir cuando ese menoscabo o daño es merecedor de reparación.-

Al Derecho no le interesan todos los daños susceptibles de producirse en la vida cotidiana, sino que, muy al contrario, el Ordenamiento jurídico selecciona o discrimina ciertos perjuicios para atribuirles unos determinados efectos. Cuál sea el criterio determinante de dicha selección es la cuestión que debemos resolver con el objeto de alcanzar un concepto de daño jurídicamente relevante porque, teniendo en

Cuenta simplemente el dato de que un mismo hecho dañoso puede en ocasiones dar lugar a responsabilidad civil y otras veces no.[1]

Sabemos que el daño es uno de los presupuestos necesarios de la responsabilidad civil por el cual en función de él están los demás requisitos o presupuestos de aquélla. Así la consecuencia que deriva de la concurrencia de responsabilidad civil es el nacimiento, a cargo del sujeto responsable, de la obligación de reparar el daño causado, de modo tal que, en ausencia de daño, ninguna obligación nace porque nada hay que reparar.

La gran transformación que ha sufrido la responsabilidad civil a partir de la incorporación de los factores objetivos de atribución, que han provocado que la culpa dejara de ser el único factor de imputación del hecho dañoso, como así también que se transitara desde un sistema de tipicidad del hecho ilícito a uno de atipicidad que impera en nuestros días, ha potenciado, sin duda alguna, el rol protagónico del daño resarcible, convirtiéndolo en su piedra angular, en el eje en derredor del cual gira todo el sistema resarcitorio.[2]

Poco a poco, el antiguo dogma que reza que “no existe responsabilidad sin culpa” comienza a ser dejado de lado. El Derecho, con una concepción resarcitoria y de justicia distributiva, comienza a preocuparse por la víctima del daño, y ya no resulta concebible que alguien sufra un perjuicio y que lo deba soportar por no poder acreditarse una conducta culposa en el agente del daño. La responsabilidad comienza entonces a ser definida como la reacción contra el daño injusto.[3]

El origen de la responsabilidad civil será ese daño, y el juicio de responsabilidad consistirá en decidir si ese daño debe ser reparado y por quién. La denominación “Responsabilidad Civil” (tan ligada al concepto de culpa) es reemplazada por la de “Derecho de Daños” o "reparación de daños"[4]

Así existe un cambio de paradigma esencial donde la culpa ya no es el único criterio para realizar la imputación, sino que tendrá el mismo valor que otros que empiezan a valorarse y a adquirir relevancia; con el surgimiento de la doctrina moderna, la equidad, la solidaridad social, el riesgo, etc. se colocan en un mismo plano de importancia que la culpa como presupuestos de la responsabilidad.[5]

Estimamos también que este cambio de concepción y el concepto moderno de daño resarcible debe interpretarse a la luz de la constitucionalización del derecho privado, que ha ampliado en gran medida el ámbito de protección de la persona, dejando un poco de lado la protección —casi exclusiva— del derecho de propiedad que contenían la gran mayoría de los códigos civiles decimonónicos. El daño pues, entendido como hecho jurídico, no deja de ser un fenómeno físico, pero para que adquiera relevancia en el mundo del derecho, debe trascender jurídicamente, siendo así que aparecen dos elementos que contribuyen a integrar su estructura: 1) el elemento material o sustancial constituido por el hecho físico y que representa su núcleo interior; y 2) el elemento formal proveniente de la norma jurídica, representado por la reacción suscitada en el ordenamiento jurídico a consecuencia de la perturbación provocada en el equilibrio social y alteración perjudicial de un interés jurídicamente tutelado, tal como lo veremos seguidamente. Es decir, el menoscabo, la pérdida y/o el deterioro —ya sea patrimonial o extrapatrimonial— adquieren relevancia jurídica cuando son considerados por el Derecho, el que aplicarán frente ellos consecuencias jurídicas.[6]

Se advierte, sin embargo, que el concepto de daño ha sido muy difícil de definir y han existido varios enfoques no coincidentes.-

Algunos autores identifican el daño con la lesión a un derecho subjetivo (patrimonial o extrapatrimonial), otros lo consideran una lesión a un interés legítimo. También se ha propuesto para definir el daño tomar en cuenta el resultado o consecuencia de la acción que causa el detrimento, distinguiendo la lesión (o daño en sentido amplio), del daño resarcible.[7]

Otros autores afirman que el daño atiende al resultado, efectos o consecuencias de la lesión o detrimento, por lo que será patrimonial cuando repercute en los bienes de valor económico o moral si afecta la integridad extrapatrimonial o espiritual de las persona. Finalmente otro criterio entiende que el daño es la lesión de un interés jurídico entendido como la facultad de actuar del sujeto para obtener el bien jurídico objeto de satisfacción o la expectativa lícita de continuar obteniéndolo. Se sostiene que comprende tanto el supuesto de alteración de una situación jurídica de provecho, amparada por un derecho subjetivo (interés legítimo), como el caso de afectación de una situación fáctica de provecho, que si bien no resulta exigible por carecer el sujeto de medios de protección legítimos que aseguren su satisfacción, le generan, no obstante, una expectativa lícita de permanecer en dicho estado potencialmente satisfactiva (interés simple) [8].

Entendemos que este es el criterio tenido en cuenta por el nuevo Código Civil y Comercial.

II. Concepto de daño resarcible en el nuevo Código Civil y Comercial [arriba] 

El nuevo Código, define al daño en el art. 1737, el cual dispone: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

En los Fundamentos del Anteproyecto Proyecto se puede observar que el mismo, distingue entre “daño” e “indemnización” sobre la base de los siguientes criterios:

El daño causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese derecho o interés es individual recae sobre la persona o el patrimonio, y esto significa que los derechos tienen un objeto, como se señala en el título preliminar. También están incluidos los de incidencia colectiva. Esta caracterización hace que distingamos entre la definición del daño lesión y la indemnización, lo que aporta más claridad en la redacción. La responsabilidad es uno de los instrumentos de protección de los mencionados derechos, siendo una de sus funciones la reposición al estado anterior al hecho generador o la indemnización. Por lo tanto la indemnización es una consecuencia de la lesión.

En síntesis, hay daño cuando se causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento, que comprende: a) el interés individual del legitimado sobre su persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de incidencia colectiva

Además y se desprende de los fundamentos, que no basta para poder apreciar la existencia de un daño resarcible, con que se produzca la lesión a un derecho o interés, sino que, además, de esa lesión debe derivar alguna consecuencia perjudicial (patrimonial o extrapatrimonial) para el sujeto titular de tal interés, cosa que no ocurre siempre que se lesiona éste.

A fin de acercarnos a la noción de daño resarcible, el nuevo Código Civil y Comercial refiere a que hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, es decir se refiere al daño como lesión a un interés jurídico, el núcleo de la tutela jurídica es el interés, puesto que el derecho subjetivo y los bienes jurídicos se tutelan en vista a la satisfacción de intereses humanos.-

Dijimos que existe daño cuando se lesiona un Interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. El interés no es fácil de definir, pero una primera aproximación indica que el concepto de interés es inescindible del concepto de bien jurídico, que sería todo aquello que es apto para satisfacer una necesidad humana, por. ej. la vida, la propiedad, el honor, la libertad. El bien tiene aptitud genérica para satisfacer esa necesidad, el interés en cambio "es la posibilidad de que una necesidad, experimentada por uno o varios sujetos determinados venga satisfecha mediante un bien", por. ej. Mi vida, mi propiedad, mi honor, mi libertad. Por eso dice De Cupis que la tutela jurídica no tiene por objeto el bien en sí mismo considerado, sino las particulares situaciones de los sujetos respecto de esos bienes.[9]

Vemos que el objeto del daño se identifica con el objeto de la tutela jurídica que, consiguientemente, es siempre un interés humano, el que resulta ser el núcleo básico, no sólo para activar la tutela resarcitoria, sino también para poner en acción las tutelas inhibitoria y restitutoria. Y esa tutela por parte del derecho puede realizarse de dos maneras, o bien haciendo prevalecer un interés frente a otro que se le opone, o bien, subordinándolo frente a otro que prevalece, pero imponiendo al mismo tiempo la necesidad de que ese sacrificio sea compensado de algún modo. Cabe destacar que el interés lesionado debe ser ajeno, ya que el sistema jurídico no reacciona cuando el daño se lo infringe la propia víctima o ha sido causado por su culpa exclusiva, puesto que como lo destaca Gamarra —además de romperse el nexo causal— en realidad no existiría daño.[10]

El Código actual protege al interés afectado y por añadidura al derecho subjetivo, atendiendo así a la evolución doctrinaria y jurisprudencial - elaborada especialmente en torno al anterior 1079 para admitir la legitimación del damnificado indirecto (particularmente a la conviviente) - que pone el foco en la juridicidad del interés legitimo o simple o de hecho en la medida que no sea contrario al ordenamiento jurídico. Precisamente ese argumento es el que se sustentó el criterio que admite la legitimación de la conviviente para reclamar el resarcimiento del daño derivado del fallecimiento de su compañero: no se trata de un derecho subjetivo, esto es un derecho reconocido expresamente por una norma, sino de un interés que no ilícito por no resultar contrario ni a la moral ni a las buenas costumbres.[11]

Además otra característica que tipifica el daño es el bien que tutela, que en el caso son la persona, el patrimonio y los bienes colectivos.-

Así entonces, se desprende de la definición que el daño puede ser individual o colectivo. En el individual se afecta un derecho o un interés lícito y no contrario a derecho que tiene por objeto el patrimonio o la persona; en el colectivo se afecta un derecho o un interés que recae sobre un bien de incidencia colectiva. En todos los casos la indemnización (el daño-consecuencia) es patrimonial o no patrimonial, no reconociéndose autonomía resarcitoria a los daños a las personas que siempre serán morales o patrimoniales, uno u otro, o ambos.[12]

Lamentablemente el Poder Ejecutivo suprimió lo derechos individuales homogéneos, quedando en la categoría solo los derechos individuales y de los incidencia colectiva, pero pese a ello, las tres clases de derechos pueden ser incluidas en la definición legal del art.1737. Además los derechos individuales homogéneos tienen vigencia a partir de su creación pretoriana por la Corte Nacional en la causa “Halabi”.

Entonces de conformidad con la definición de daño que nos brinda el Código Civil y Comercial, se contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico tanto los daños individuales tradicionales (patrimonial o moral —ahora denominado "daño que provoca consecuencias no patrimoniales—), se incorporan los daños colectivos cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la supresión mencionada precedentemente), y se elimina la distinción entre daños de origen contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias entre ambas órbitas de responsabilidad.[13]

En suma y conclusión el art. 1737 concibe el daño del modo siguiente: es resarcible el daño individual o colectivo, no repudiado o no reprochado por el ordenamiento jurídico. Se pondera especialmente la entidad del interés tutelado o protegido del damnificado. El rasgo sobresaliente es la atendabilidad del interés, su juridicidad, que es el elemento que tífica el daño. Daño es la lesión a un interés jurídico que puede recaer en alguno o en todos los bienes jurídicos reconocidos (el patrimonio, la persona y los bienes colectivos).[14]

III. Requisitos del daño resarcible [arriba] 

Es conteste la doctrina en determinar para que el daño sea resarcible debe ser: cierto, personal y subsistente. Ello también lo refleja el texto del art. 1739 del Código Civil y Comercial.

Art. 1739 C.C y C dispone en su parte pertinente: “Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente…”

De la norma se desprende que el daño:

1).- Debe ser cierto: En lo que respecta a su existencia ser real, efectivo y no conjetural o hipotético Se diferencia del daño eventual que si es solo hipotético, de incierta realización, solo conjetural, que ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, no corresponde su resarcimiento.

Además, podrá ser actual o futuro (sin que por ello deje de ser cierto).-

Lo cierto debe ser la existencia del daño, aunque su cuantía pueda ser más o menos indeterminada. Expresa con suma claridad Zannoni que "' la certidumbre del daño - dice Acuña Anzorena- se refiere a su existencia y no a su actualidad o su monto. Ello es así porque la actualidad o futuridad del perjuicio atañe a la determinación del contenido del daño y los momentos en que éste se produce" [15].

2).- Debe ser Actual o futuro: por haberse ya ocasionado al momento de dictarse la sentencia jud, la certidumbre es absoluta, aun cuando la fijación del quantum quede sujeta a determinación posterior.

Futuro: la certidumbre estará dada por las consecuencias o ulteriores del acto ilícito o por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual. (ejemplo: lucro cesante y la perdida de chances) el juez posee la certidumbre de que una lesión sucederá en el porvenir como producto del mismo ilícito. En otras palabras, la certidumbre, pues, estará dada por las consecuencias ulteriores del acto ilícito –que pueden ser apreciadas ab-initio- o por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual. En tal sentido pueden mencionarse las hipótesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de pérdidas de chances. Es decir, en determinados supuestos el juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el porvenir como producto del mismo ilícito.[16]

3).- Debe ser personal: Exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (patrimonial o no patrimonial) solo podrá reclamar la reparación la persona que ha sufrido el perjuicio. Sin embargo puede ser: Directo: cuando el titular del interés afectado es la victima del ilícito. Indirecto: cuando el perjuicio propio invocado x el demandante deriva de una lesión a bienes patrimoniales o no patrimoniales o de un tercero, el daño se produce de manera refleja. Pueden reclamar iure propio la reparación del perjuicio material. La lesión debe afectar intereses personales de los reclamantes. Interés propio no impide que quien pretende la indemnización no pueda invocar en ciertos casos el daño de terceros, como elemento de su propia pretensión.

4).- Debe ser subsistente: El mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual todavía permanece jurídicamente en la victima del perjuicio, Es de sideral importancia ya que pueden existir situaciones en las que un daño exista durante un corto periodo de tiempo y luego desaparezca el daño aún debe permanecer jurídicamente en la victima del perjuicio.

III. Conclusiones [arriba] 

Como se expresó en la introducción de este trabajo todos estamos expuestos a sufrir daños en todo momento, pero no todo daño es merecedor de tutela es decir no todo daño es resarcible.

Se comparte en su gran mayoría las soluciones propuestas por el Nuevo Código Civil y Comercial para controversias que dividían a la doctrina y a la jurisprudencia, y fundamentalmente elogiamos que el eje de todo el Código sea la persona humana y la protección de la misma, por ello la responsabilidad civil centra su mirada en el damnificado y en su resarcimiento.

También consideramos acertado la superación de la estreches legal que había en cuanto a la legitimación activa para reclamar las consecuencias no patrimoniales y en general la claridad con que define al daño resarcible.

Además y afortunadamente toma muy en cuenta los tratados internacionales y los derechos humanos e innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado y al receptar expresamente el principio alterum non laedere, unos de los principios más importantes que gobierna la convivencia y la vida humana en comunidad.

Reseña bibliográfica [arriba] 

I. Maita Naveira Zarra, Concepto y requisitos del Daño Resarcible, Universidadde Coruña, Revista Información jurídica. España 2016”

II. CARLOS A. CALVO COSTA "EL SIGNIFICADO Y LAS ESPECIES DE DAÑO RESARCIBLE” “Revista de Derecho de Daños 2012-3”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa fe, diciembre 2012, pág. 193 a 227

I. CARLOS A. CALVO COSTA "EL SIGNIFICADO Y LAS ESPECIES DE DAÑO RESARCIBLE” “Revista de Derecho de Daños 2012-3”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa fe, diciembre 2012.

IV. Messina de Estrella Gutierrez, Graciela, "La responsabilidad civil en la era tecnológica: tendencias y prospectiva", 2da. Edición, Ed. Abeledo Perrot, p. 22.

V. CARLOS A. CALVO COSTA "EL SIGNIFICADO Y LAS ESPECIES DE DAÑO RESARCIBLE” “Revista de Derecho de Daños 2012-3”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa fe, diciembre 2012.

VI. Citado por Carlos A. Calvo Costa, Daño Resarcible su concepción a la luz del Código Civil y Comercial, RCyS2015 IV, 81.-

I. Gabriel A. Iturbide, El Daño Resarcible en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, DPI Diario 2015.-

II. Boragina Juan Carlos, El daño. Concepto y especies en Derecho privado (libro homenaje a Alberto J. Bueres), Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 72

III. Comentario al art. 1737 del C.C y C de la Nación, UniversoJus.Com, 2015.-

IV. Citado por Carlos A. Calvo Costa, Daño Resarcible su concepción a la luz del Código Civil y Comercial, RCyS2015 IV, 81.-

XI. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, T. VIII, pág. 477.-

XII. GALDÓS, JORGE M., “Comentario al artículo art. 1737 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, trabajo inédito.

XIII. GALDÓS, Jorge M., "Comentario al artículo art. 1737 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", trabajo inédito.

XIV.Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, T. VIII, pág. 478.-

XV. Zanoni, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. p., p. 50,

XVI.Carlos A. Calvo Costa, Daño Resarcible su concepción a la luz del Código Civil y Comercial, RCyS2015 IV, 81

Notas [arriba] 

[1] Maita Naveira Zarra, Concepto y requisitos del Daño Resarcible, Universidad de Coruña, Revista Información jurídica. España 2016”.
[2] CARLOS A. CALVO COSTA "EL SIGNIFICADO Y LAS ESPECIES DE DAÑO RESARCIBLE” “Revista de Derecho de Daños 2012-3”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa fe, diciembre 2012, pág. 193 a 227
[3] CARLOS A. CALVO COSTA "EL SIGNIFICADO Y LAS ESPECIES DE DAÑO RESARCIBLE” “Revista de Derecho de Daños 2012-3”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa fe, diciembre 2012.
[4] Messina de Estrella Gutierrez, Graciela, "La responsabilidad civil en la era tecnológica: tendencias y prospectiva", 2da. Edición, Ed. Abeledo Perrot, p. 22.
[5] CARLOS A. CALVO COSTA "EL SIGNIFICADO Y LAS ESPECIES DE DAÑO RESARCIBLE” “Revista de Derecho de Daños 2012-3”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa fe, diciembre 2012.
[6] Citado por Carlos A. Calvo Costa, Daño Resarcible su concepción a la luz del Código Civil y Comercial, RCyS2015 IV, 81.-
[7] Gabriel A. Iturbide, El Daño Resarcible en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, DPI Diario 2015.-
[8] Boragina Juan Carlos, El daño. Concepto y especies en Derecho privado (libro homenaje a Alberto J. Bueres), Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 72
[9] Comentario al art. 1737 del C.C y C de la Nación, UniversoJus.Com, 2015.-
[10] Citado por Carlos A. Calvo Costa, Daño Resarcible su concepción a la luz del Código Civil y Comercial, RCyS2015 IV, 81.-
[11] Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, T. VIII, pág. 477.-
[12] GALDÓS, JORGE M., “Comentario al artículo art. 1737 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, trabajo inédito.
[13] GALDÓS, Jorge M., "Comentario al artículo art. 1737 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", trabajo inédito.
[14] Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, T. VIII, pág. 478.-
[15] Zanoni , Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. p., p. 50,
[16] Carlos A. Calvo Costa, Daño Resarcible su concepción a la luz del Código Civil y Comercial, RCyS2015 IV, 81.