La gestación por sustitución se ha consagrado en los últimos años como una de las prácticas más elegidas por quienes pretenden constituirse como padres a través de la celebración de un contrato con una “madre portadora”. La existencia de esta nueva realidad social desafía –como toda innovación en técnicas de reproducción humana asistida– los institutos tradicionales del Derecho de Familia, impactando notablemente en el régimen internacional de la filiación.
Al no existir consenso en las legislaciones del mundo en torno a su tratamiento, su dispar regulación ha acarreado una serie de interrogantes a los que el Derecho Internacional Privado pretende dar respuesta. Son éstos resultado de la incertidumbre en torno a los efectos jurídicos extraterritoriales que se le otorgan a los contratos de maternidad subrogada, esencialmente en lo atinente a la nacionalidad y la filiación de los niños que nacen en su consecuencia.
Ante una regulación ausente o insuficiente, las autoridades estatales –tanto judiciales como administrativas – han interpretado cuál es la eficacia que se le debe otorgar a estas prácticas realizadas en el extranjero en el país en el cual se pretende su reconocimiento.
Un fallo reciente del Tribunal Supremo de España[1] evidencia los efectos jurídicos que actualmente dicho país le reconoce a los contratos de gestación por sustitución celebrados en el extranjero.
En el caso, un matrimonio español compuesto por dos hombres solicitó en el Registro Civil consular de Los Ángeles (California, Estados Unidos) la inscripción de nacimiento de dos hijos nacidos en dicho estado mediante el alquiler de vientre, adjuntando los certificados de nacimiento de los menores - expedidos por la autoridad registral de California - en los que aparecían como hijos de los solicitantes. Los interesados pretendían que la autoridad española reconozca las certificaciones registrales extranjeras, en las que ambos figuraban como padres de los nacidos, con la consecuente inscripción de los niños en el Registro Civil español con la filiación correspondiente a los documentos presentados.
Denegado el pedido, el caso es luego tratado por la Dirección General de los Registros y del Notariado, y posteriormente por un juzgado de primera instancia que reafirma la primera decisión con fundamento en la prohibición de dicha técnica de fertilización que establece el art. 10[2] de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida de España. A través de un recurso de casación finalmente la cuestión es considerada por el Tribunal Supremo español, que falla en pleno “advertida la posibilidad de que la resolución (…) pudiera formar doctrina (…)”.[3]
El Tribunal deniega por mayoría la inscripción de la filiación en el Registro Civil español como estaba establecida en los asientos registrales californianos –con los recurrentes como padres de los niños –, al encontrase determinada por la celebración de un contrato de gestación que la legislación española califica como “nulo de pleno derecho” en el art. 10 de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
La sentencia se funda en la valoración que hace el Tribunal de los principios que la mencionada ley protege, entendiéndolos como esenciales al régimen jurídico español, y por lo tanto parte integrante del orden público internacional del país, vedándose así la posibilidad de reconocer una decisión extranjera que lo vulnere.
Procede, sin embargo, la inscripción del nacimiento de los menores, conforme a lo estipulado por la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado del 18 de febrero de 2009[4], en respeto al art.7.1[5] de la Convención sobre los Derechos del Niños, otorgándoseles la nacionalidad española.
En primer lugar, el Tribunal aborda el caso sabiendo de la existencia de una decisión de autoridad previa, adoptada por la autoridad administrativa del Registro Civil de California, por la cual se inscribe el nacimiento de los niños y se determina una filiación acorde con las leyes californianas. En virtud de ello es correcta la apreciación de los magistrados, que comprenden que el objeto de la controversia se debe limitar a resolver si esa decisión de autoridad puede ser reconocida –y así desplegar sus efectos –en el sistema jurídico español, y no se trata, en cambio, del llamado “conflicto de leyes” en que la remisión a una norma indirecta les indica la aplicación de un derecho extranjero.
Por lo tanto, la respuesta ha de buscarse en aquello que la legislación española estipula respecto al reconocimiento de decisiones extranjeras. En este sentido la sentencia establece que, conforme a la Ley de Registro Civil y su reglamentación, “el control en que consiste este reconocimiento se extiende a que la certificación del Registro extranjero sea regular y auténtica, de modo que el asiento que certifica, en cuanto a los hechos de que da fe, tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española. Pero también ha de extenderse a que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española”[6].
De lo anterior el Tribunal deduce la habilitación para controlar el contenido del asiento que es objeto de la certificación extranjera, entendiendo por “legalidad conforme a la ley española” la obligación de examinar que éste no vulnere al orden público internacional del país[7]. En este sentido también acierta, al saber interpretar al requisito como limite a la eficacia de la decisión extranjera, que en ningún modo implica la absoluta conformidad con la legislación del foro, sino que más bien se traduce en una exigencia de armonía entre lo acontecido en el exterior y los principios que resultan esenciales al régimen jurídico español.
Definido esto, los magistrados se preguntan sobre la consideración de la norma de la legislación española que le niega efectos al contrato de gestación por sustitución, y concluyen que “(…) en concreto el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, integran el orden público internacional español.”
A esta conclusión arriban tras rastrear los principios en que la mencionada norma se funda, y los valores que pretende proteger; los preceptos constitucionales que regulan los aspectos fundamentales de la familia y, dentro de ella, de las relaciones paterno-filiales: “no cosificación” ni “mercantilización” y “dignidad” de la mujer gestante y del niño, “no explotación” del cuerpo humano y del estado de necesidad en que se puede hallar la madre portadora.
Parecería razonable que los magistrados juzguen a la mencionada norma como reflejo de ciertos principios esenciales al régimen jurídico del foro, que por lo tanto componen el orden público internacional español. En virtud de ello, su violación se configura con la vulneración de estos preceptos, y no necesariamente por una valoración favorable -es decir, opuesta a la propia- del instituto de la gestación por sustitución. Efectivamente, la norma en sí de la legislación española no integra el orden público internacional, sino los principios en los que se funda, que la norma recepta y a la vez garantiza.
En esta cuestión reside la mayor debilidad de la sentencia; opta por repetir los usuales argumentos opuestos a la práctica, en lugar de comparar, específicamente, a la situación –incluyendo a la decisión de autoridad y la consecuente inscripción – acontecida en el extranjero con los principios esenciales del régimen jurídico del país, para luego determinar si concretamente –y juzgando desde el orden público internacional español-, existe una vulneración. Como indica S. Álvarez González[8], “este titulo de determinación de la filiación no es en todos los casos contrario a nuestro orden público [el español]: porque no en todos los casos cosifica al nacido; no en todos los casos denigra a la madre gestante (…)”[9].
En este sentido es que resulta cuestionable el tratamiento que el Tribunal hace del instituto; el objeto de la tarea del juez en relación a la protección del orden público internacional español debe centrarse en determinar la incompatibilidad en el caso concreto, y no incurrir, como pareciera hacerlo la sentencia, en un juicio general de la gestación por sustitución que sugiere un rechazo de base.
De esta forma, los magistrados utilizan la consecuencia jurídica que estipula la norma de la legislación española y la trasladan a la decisión extranjera: al haber sido determinada por un contrato de gestación por sustitución, acuden al art. 10 para valorar su desenlace. Al juzgárselo “nulo de pleno derecho”, se desestima su principal resultado: el emplazamiento de los interesados en la condición de padres de los niños. De manera que -ante la ausencia de una filiación- subsiste la posibilidad de aplicación de las reglas generales de determinación legal de la misma, que indican que podrá ser establecida la paternidad a favor del padre biológico -es decir, aquel que aportó material genético- y de darse los requisitos exigidos, aquella otra persona que también pretende el mismo emplazamiento podrá adquirirlo a través del instituto de la adopción.
En consecuencia el Tribunal deniega, por un lado, la inscripción de la filiación de los niños conforme surge de los asientos registrales californianos –en que figuran como padres de los recurrentes-, pero por el otro lado no incurre en la incoherencia de rechazar la inscripción del nacimiento, sino que les otorga la nacionalidad española y menciona una solución “práctica” que podría satisfacer a las partes: la posibilidad de que los recurrentes finalmente se emplacen en la ansiada filiación de padres de los niños, pero a través de las acciones que el régimen jurídico español proporciona. A pesar de no ser ésta la solución buscada por los recurrentes, de ser exitosas las acciones propuestas se reconocería y garantizaría al núcleo familiar primario efectivamente constituido.
En torno al tratamiento del concepto difuso del interés superior del niño, el Tribunal asegura que “(…) tal principio no es el único que se ha de tomar en consideración. Pueden concurrir otros bienes jurídicos con los que es preciso realizar una ponderación. Tales son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotación del estado de necesidad en que pueden encontrarse (…), o impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación.” Es ésta una aseveración dudosa, ya que justamente el mismo concepto refiere a su superioridad, y exige se le otorgue primacía a los derechos del niño por sobre el resto de los que concurren a regular la misma situación.
La sentencia se encarga de justificar la situación jurídica en que dejará a los niños -ausentes de una filiación-, aceptando que puede suponerles un prejuicio, pero alegando que mayores podrían derivarse del reconocimiento de la decisión extranjera y la consecuente inscripción de la filiación derivada del contrato de gestación por sustitución. De tal forma hace una ponderación de los derechos del niño, y prioriza “la dignidad del menor” al reconocimiento de su filiación. La valoración resulta, por lo menos, discutible, pero en concreto exime al Tribunal de ser reprochado por desconsideración a la noción del interés superior; este concepto “abierto” o “indeterminado” no permite, por si solo, asegurar que la apreciación del Tribunal es errónea, sino únicamente materia opinable.
Por consiguiente, es posible sostener que la decisión es respetuosa de la Convención sobre los Derechos del Niño, ya que acata lo establecido en su artículo 7.1 -al no denegar la inscripción de los nacimientos, y permitir la adquisición de la nacionalidad[10]-, y además reconoce la posibilidad de que los interesados inicien las correspondientes acciones –habilitadas por el régimen jurídico español- tendientes al logro de la ansiada filiación, que les permitirá emplazarse en el estado de padres de los niños en caso en que efectivamente se compruebe “la ruptura de todo vínculo con la mujer que les dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los menores y los recurrentes, y la paternidad biológica de alguno de ellos respecto de tales menores.”[11]
Cada Estado –en tanto soberano en su territorio – tiene el derecho de regular y prohibir las prácticas que considere indeseables; en ello reside su poder de imperio. De tal forma, el país español no incurre en conducta reprochable alguna cuando reprueba –con argumentos coherentes aunque discutibles – la práctica de la maternidad subrogada, negándole efectos en su legislación interna.
En concordancia con ello, es también razonable que ejerza un control sobre los actos acontecidos en el extranjero cuyas consecuencias pretendan ser extendidas al país. De lo contrario su potestad carecería de sentido, al cualquiera tener la posibilidad de sustraerse de la misma con la simple salida del territorio –optando por el régimen jurídico que le agrade – debiendo solamente requerir el reconocimiento posteriormente en el país de residencia para que dicho acto sea válido, con independencia de lo que su legislación indique.
De conformidad con lo anterior, la decisión del Tribunal español de juzgar a la norma que regula la gestación por sustitución como integrante del orden público internacional decide la cuestión; a pesar de admitir la inscripción del nacimiento del niño –y consecuentemente otorgarle la nacionalidad –, la postura adoptada deniega el reconocimiento del principal efecto del contrato celebrado en el extranjero, como lo es la determinación de la filiación a favor de los padres que tuvieron la “voluntad procreacional”.
De todas formas, distinta podría haber sido la decisión si del análisis concreto se deducía, –a pesar de la realización de una practica prohibida por la legislación española – un respeto por los principios esenciales de su régimen jurídico. Analizándolo de esta forma es posible sostener que, bajo determinadas circunstancias, el reconocimiento en España de la filiación extranjera derivada de la gestación por sustitución es posible, especialmente si se asume la doctrina del “orden publico atenuado”.
En esta instancia resulta evidente la complejidad de la problemática, ante la dificultad por encontrar una respuesta que resguarde los intereses de las partes en conflicto –priorizando el interés del niño-, respete la soberanía estatal, y no obstante no se torne en una ficción que resulte incompatible con la realidad social.
La postura española estaría orientada al logro de este fin, ya que con independencia de su manifestación contraria a la gestación por sustitución, le otorga la nacionalidad al niño nacido a consecuencia de esta practica, y deja a salvo la posibilidad de que se arribe a la situación originalmente deseada por el matrimonio –el constituirse legalmente como padres de los niños – pero respetando el régimen jurídico español, en un intento por equilibrar los intereses comprometidos y resguardar el derecho del niño a la identidad y la familia.
En este sentido podría definírsela como intermedia entre extremos que eligen, ya sea negarle terminantemente cualquier relevancia jurídica a los contratos de maternidad subrogada celebrados en el exterior –tal sería la problemática postura francesa –, o bien reconocerlos plenamente –propio de los países que admiten la práctica y la toman como válida-.
Sin duda no hay aproximación alguna que pueda realizarse prescindiendo de la Convención sobre los Derechos del Niño –y su estandarte del interés superior del niño – en los casos en que se ven involucrados menores de edad. Este instrumento debe servir como guía ineludible para que el juez pueda determinar cuál es la respuesta jurídica –ya sea favorable o desfavorable a la gestación por sustitución-, que le garantiza mayores derechos en el caso concreto.
Con esa finalidad en mente no ha de olvidarse que, en los supuestos en que se decide sobre los efectos de estas técnicas de reproducción humana asistida, son ellos quienes se encuentran por detrás de toda conjetura jurídica; es sobre la vida de niños que se debate, y sobre su identidad y núcleo familiar que se decide cuando se opta por reconocer, o denegar, una filiación determinada. De allí la necesidad de no descuidar el análisis, orientado, en ultima instancia, hacia su protección y bienestar.
Bibliografía
BIOCCA-CARDENAS-BASZ, Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte Genera, Buenos Aires, Ed. Universidad, 2003.
SCOTTI, Luciana, “El reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrogada”: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas”, en Revista Pensar en Derecho, Universidad de Buenos Aires, Ed. Eudeba, 2013.
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Santiago, “Reconocimiento de la filiación derivada de gestación por sustitución”, en Entre Bruselas y La Haya: Estudios sobre la unificación internacional y regional del Derecho internacional privado, Madrid, Marcial Pons 2013.
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Santiago, “Efectos en España de la gestación por sustitución llevada a cabo en el extranjero”, en Anuario español de derecho internacional privado, nº 10, 2010, pp. 339-377.
JIMENEZ MARTINEZ, María Victoria, “La inscripción de la filiación derivada de la gestación por sustitución. Problemas actuales”, en Anuario Facultad de Derecho – Universidad de Alcalá, nº 5, 2012, pp. 365- 381.
HEREDIA CERVANTES, Iván, “El Tribunal Supremo y la gestación por sustitución: crónica de un desencuentro”, en Revista El Notario del Siglo XXI, nº 55, 2014.
--------------------------------------------------------------
[1] Sentencia Nº: 835/2013 de fecha 6 de febrero de 2014, recurso Nº: 245/2012.
[2] El articulo versa: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.” Disponible en http:// www.boe.es/ diario_boe/ txt.php?id= BOE-A- 2006- 9292
[3] Antecedentes de hecho, apartado undécimo.
[4] Ésta admite la posibilidad de inscribir en el Registro civil los nacimientos producidos en el extranjero consecuencia de un contrato de gestación por sustitución, siempre que al menos uno de sus solicitantes sea español. Disponible en http:// www.elpais.com/ elpaismedia/ ultimahora/ media/ 200903/ 10/ sociedad/ 20090310 elpepusoc_1 _ Pes_PDF. pdf Complementada con la Instrucción del 5 de octubre de 2010, disponible en https:// www.boe.es / diario_boe/ txt.php? id= BOE - A - 2010-15317
[5] Conforme al cual el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre y a adquirir una nacionalidad.
[6] Fundamentos de derecho, apartado tercero, inciso tercero.
[7] Definido por el Tribunal como “el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan.” Fundamentos de derecho, apartado tercero, inciso cuarto.
[8] Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Santiago Compostela, de España.
[9] Conforme ALVAREZ GONZALEZ, Santiago,“Reconocimiento de la filiación derivada de gestación por sustitución”, en Entre Bruselas y La Haya: Estudios sobre la unificación internacional y regional del Derecho internacional privado, Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 84. Disponible en http:// www.academia.edu / 4494552/ Reconocimiento_ de_la_ filiacion_ derivada_ de_ gestacion_ por_ sustitucion
[10] “(…) la denegación de reconocimiento de la certificación registral de California ha de afectar exclusivamente a la filiación en ella determinada, pero no al resto de su contenido.” Fundamentos de derecho, apartado quinto, inciso once.
[11] Fundamentos de derecho, apartado quinto, inciso doce.
