La exclusión de la vocación hereditaria del cónyuge separado de hecho

Aplicación inmediata del Código Civil y Comercial

Ab. Roxana Alamo (Mendoza)

Introducción [arriba] 

En la sistemática del Derecho Civil, el nuevo Código Civil y Comercial colocó al Derecho Sucesorio en el último lugar, después del Derecho de las personas, de las relaciones de familia, de las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales, y este método se justifica porque las relaciones sucesorias son las más complejas de todas las civiles, por su múltiple contenido personal, familiar y patrimonial, en cuya virtud el Derecho de sucesión supone el conocimiento del Derecho Privado Patrimonial y del Derecho de Familia, en los que se apoya y sirve de complemento[1]. En este última materia, puede observarse en la sucesión ab intestato y a las legítimas, su basamento en el orden natural de los afectos familiares.[2]

Es por lo expresado, que mal puede sostenerse que el Derecho de Sucesiones no ha sufrido grandes modificaciones, cuando la reforma en el Derecho de Familia es de tal magnitud, que impacta directamente en la aplicación e interpretación de las normas de injerencia hereditaria.

En lo que respecta la situación del separado de hecho con posterioridad a la reforma del Código Civil y Comercial-ley 26.994, 26.994 (B.O.del 8/10/2014), modificada por ley 27.077 (B.O. 19/12/2014), a partir del 1/8/2015, es una clara representación de lo expuesto, conforme los argumentos que a continuación se vertirán.

1. La vocación sucesoria [arriba] 

La vocación sucesoria es el llamamiento hecho por la ley o por la voluntad del causante a una persona que reciba una herencia determinada, es decir, la determinación de quien in abstracto puede continuar la personalidad jurídica del causante, en los derechos y obligaciones que son transmisibles.

Sus fuentes son dos: el testamento donde se expresa la voluntad del causante, y la ley, para el caso de su ausencia.

Ahora bien, para que esa vocación sea eficaz, es decir, le permita a una persona recibir la herencia en forma concreta, debe cumplirse determinadas condiciones, y en especial, no debe estar contrariada, ya sea por voluntad del sucesible, por sentencia judicial o por disposición legal [3]es lo que se denomina delación o llamamiento concreto para heredar.

Son causales de exclusión de la vocación sucesoria: a) renuncia; b) Indignidad, c) Matrimonio in extremis, d) Divorcio, e) Separación de hecho.

2. La exclusión de la vocación hereditaria del cónyuge supérstite separado de hecho. Sus antecedentes [arriba] 

La separación de hecho es el “estado jurídico en que se encuentran los cónyuges quienes, sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga”. [4]

A los efectos de establecer cuáles son sus implicancias en el ámbito del Derecho Sucesorio, es conveniente establecer una clasificación entre los distintos tipos de separaciones de hecho, a saber: separación de hecho por culpa de uno de los cónyuges, separación de hecho por culpa de ambos cónyuges, o separación de hecho negocial.[5]

Ahora bien, en la interpretación de la norma del art. 3575 del C.Civil, se puede observar en la doctrina y jurisprudencia, tres etapas anteriores al nuevo Código, y que sintéticamente, se describirán a continuación:

i) Primera etapa: Redacción original del Código Civil derogado

Bajo esta legislación, la sola separación de hecho provocaba la exclusión hereditaria conyugal, puesto que el art. 3575 establecía: “Cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente”.

Esta norma fue considerada como la única disposición del Código Civil que se refería a la separación de hecho por oposición a la de derecho, proveniente de sentencia judicial, y tendía a reprimir la inobservancia del deber de cohabitación, cuando los cónyuges deban de cumplirlo, prescindiendo del juicio de separación. [6]

Ello así, el art. 3575 del C.Civil estableció la exclusión sucesoria como sanción al cónyuge que provocó la ruptura de la convivencia matrimonial.

Y es que bajo la norma citada hizo jugar un auténtico factor de atribución subjetivo: la imputabilidad en la separación de hecho, por lo que dado el factum de esa separación, hay que indagar cuál de los esposos fue el culpable de la separación. Al otro, no lo alcanzaría la exclusión hereditaria del artículo. [7]

Sin perjuicio de este postulado que a priori parece sencillo, también hubo dispares interpretaciones de la norma del art. 3575.

a) La primera de ellas, afirmaba que no cabía hacer distinción alguna entre el cónyuge inocente y el culpable, pues la norma solo preveía el supuesto de separación de hecho, siempre que esta separación no fuera accidental u obedeciera a circunstancias justificadas. Por eso, bastaba la prueba del hecho de la separación para que ninguno de los cónyuges pudiera invocar derechos hereditarios. Esa tesis fue iniciada por Segovia, y continuada por Martínez Paz y De Gásperi.

La crítica a la misma, radicaba en el hecho de que con dicho fundamento se agravaban las discordias y alejaba la posibilidad de reconciliación; sobre todo, porque se obligaba al inocente a iniciar una actividad judicial que a los efectos matrimoniales podía resultar perjudicial[8], cuando pudo o quiso evitar.

b) Una segunda posición, puso el acento en la “voluntad de unirse”: es necesario que la separación de hecho, que prive de la vocación hereditaria, lo sea sin este elemento, por lo que, el cónyuge culpable de la separación, para no perder la vocación hereditaria conyugal, debía probar su voluntad de reconciliación; esta condición, igualmente, debía cumplirse para el inocente. Es decir, que la voluntad de no volver a unirse tenía que existir en ambos.

Esta teoría, que fue iniciada por Machado, fue con posterioridad aclarada por Llerena, para quien es necesario de que la voluntad de unirse esté ausente por lo menos en uno de los cónyuges, y que solo este último sea castigado. Lo siguió Ovejero.

c) La tercera interpretación, aunque variante de la anterior, centra la preocupación en la situación del cónyuge inocente, el cual, según la tesis anterior, necesitaba probar su intención de unirse para conservar la vocación. Esta teoría le otorga vocación al cónyuge inocente aunque carezca de voluntad, siempre que tenga justificadas razones para no continuar la vida en común. Esta teoría fue iniciada por Prayones.

ii) Segunda etapa: ley 17.711

La última interpretación señalada bajo el régimen anterior fue introducida normativamente mediante la reforma de la ley 17.711, que agregó al art. 3575 el siguiente párrafo: “Si la separación solo fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de exclusión previstas en el artículo anterior”. El primer párrafo del artículo citado, no fue modificado, por lo que requiere una interpretación integradora y conjunta de ambos postulados.

Así, surgió una primera tesis que sostuvo que el cónyuge culpable no pierde la vocación hereditaria si tuvo voluntad de unirse (art. 3575 párr.1); ello así, el culpable de la separación que provocó el abandono pero rectificó su conducta, estando auténticamente en disposición efectiva de reanudar la convivencia al morir el causante, no pierde su vocación hereditaria.

Aclara Mendez Costa que esta voluntad de unirse debe ser auténtica, no inspirada en motivos espurios, sino en el respeto conyugal, suficientemente exteriorizado y exhaustivamente probado[9].

Luego, para esta postura, el cónyuge inocente conserva siempre la vocación hereditaria, sin necesidad de demostrar si tuvo o no razones para reanudar la vida en común.

Por nuestra parte, consideramos que la diferencia ontológica en la interpretación explicitada, recogida por la ley 17711, está dada por el fundamento ya no radicado en la sanción o reproche, sino más bien en el estímulo en la reconciliación y pacificación de los conflictos familiares, invitando a la reanudación de la convivencia.

Para otra tesis, en cambio, el culpable siempre pierde la vocación hereditaria, ya que sería esa la intención del legislador del año 1968, y principalmente para no establecer distinciones entre el régimen de divorcio y el de la separación de hecho.[10]

En resumen, para Perez Lasala, se postulaban dos tesis:

Subjetiva: para la cual, la exclusión hereditaria está constituida por la culpa en la interrupción de la convivencia, de manera que la voluntad de no unirse es un elemento que la ley emplea para caracterizar la separación como definitiva, contraponiéndola a las separaciones transitorias, motivadas principalmente por razones de fuerza mayor (por ej. razones de trabajo, enfermedades que requieren tratamiento en lugares distintos al domicilio matrimonial). Lo decisivo para excluir al cónyuge, es la culpabilidad en la desintegración del hogar. Esta tesis fue aceptada por la Cámara Nacional Civil en un plenario de fecha 12/2/1986, “Mauri de Mauri”, en el que se resolvió que la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho, a que se refiere el art. 3575, se funda en las causas que determinan dicha separación.

Objetiva: para esta tesis, la falta de voluntad de unirse integra esencialmente la causal de exclusión, y la culpa a la cual refería el párrafo segundo del artículo 3575 es la atribuible al cónyuge por su falta de voluntad de unirse.[11]

iii) Tercer etapa: La sanción de la ley 23.515

Bajo este régimen, el art. 3575 quedó redactado de la siguiente forma: “Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente. Si la separación de hecho fue imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriese en las causales de exclusión previstas en el art. 3574”.

Sostienen PEREZ LASALA-MEDINA, que las reformas introducidas fueron muy pocas, y de escasa significación, ya que solamente cambiaron, en la primera parte del artículo, la palabra “sucesión” por “vocación hereditaria”, el término “si”, por “en caso que” y “provisoriamente” por “provisionalmente”. En tanto, en la segunda parte de la norma se suprimió la palabra “solo” y se cambió la frase “en el artículo anterior” por “en el artículo 3574”.[12]

Ello así, es el marco legal de las leyes 23.264 y 23.515 interpretadas armónicamente las que da la solución; así, la primera incluyó el término separado de hecho en el artículo 264 para atribuir el ejercicio de la patria potestad, y en el artículo 243, a los fines de la presunción de paternidad del marido. En ambos casos, se refiere al estado de separación como un estado objetivo, ante el cual, la ley preceptúa determinadas consecuencias jurídicas. Luego, la separación de hecho fue incorporada por la ley 23515 como causal de separación o de divorcio, de carácter objetivo, y decretado el divorcio por esta causal, ambos cónyuges son reputados culpables.

Así, en ese contexto legal, dicen los autores que ya no se puede hablar de que el cónyuge culpable de la separación de hecho conserve su vocación hereditaria si mantiene su voluntad de unirse; y es que en el marco normativo en el que se insertó el art. 3575, es decir, las leyes 23.515 y 23.264, la separación de hecho es vista como una situación objetiva, sin determinar culpabilidad, que a los fines del divorcio equipara sus efectos al divorcio por culpa de uno de los cónyuges, y que solamente atribuye derechos, como excepción, al cónyuge inocente.[13]

En consecuencia, el cónyuge culpable pierde su vocación hereditaria, aun cuando tenga la voluntad de unirse, en los casos de separación personal culpable, para el divorcio y para la separación personal sin atribución de culpabilidad. El fundamento de esta afirmación es la lógica deducción de que frente a este sistema normativo, no se lo puede obligar al cónyuge inocente a hacer un juicio contradictorio solo para asegurarse de que el culpable de la separación no tenga derechos hereditarios a su muerte.

Luego, una aislada y unipersonal intención de unirse, después de haber dado lugar a la separación de hecho, el culpable no puede mantener su vocación hereditaria. Tal deseo de unirse tiene que haber traducido en una reconciliación, para lo cual debe mediar el perdón del ofendido. En tal caso, renacerá la vocación hereditaria.[14]

Ahora bien, cabe ahondar entonces en lo que es el fundamento de la falta de vocación hereditaria del cónyuge culpable y de la vocación del inocente:

a) para unos autores, el art. 3575 tutela el deber de cohabitación de los cónyuges; por tanto, se sanciona su violación con la pérdida de la vocación hereditaria.[15]

Esta posición es criticada por PEREZ LASALA-MEDINA, puesto que sostiene que el deber de cohabitación tiene tutela específica en las disposiciones que lo consagran en los artículos 199 y 200 del C. Civil, por lo que por sí no es suficiente para fundar la pérdida de la vocación, porque el cónyuge inocente no desea reanudar la vida en común no pierde la vocación hereditaria.

b) para otros, la exclusión se funda en que esa separación prueba que no existe el afecto en que se basa el derecho de heredar. Esta posición es compartida por LAFAILLE, GUASTAVINO, PEREZ LASALA, MEDINA, y se basa en que la ratio legis del artículo 3575 radica en la desintegración del hogar que revelaría la falta de un presupuesto hereditario conyugal, consistente en el afecto del causante.

Aun cuando no haya atribución de culpabilidad ni juicio de reproche, el estado de separado de hecho indica la falta de afecto presunto. En el caso del inocente, es el afecto que se presume existió, en concordancia con una conducta irreprochable durante la unión, ya que él no dio lugar al estado anómalo de la separación de hecho.[16]

3. La carga de la prueba [arriba] 

En el análisis de la evolución jurisprudencial y doctrinaria sobre a quién corresponde la carga de la prueba, también surgen dos etapas:

1) La primera, anterior a la ley 23.515, donde el quid de la cuestión radicaba en la necesidad o no de demostrar la culpa en la separación, o si bastaba probar la separación, y el viudo debía, en su caso, demostrar su inocencia.

Para una parte de la doctrina, quien demandada por exclusión debía cargar con la prueba de que el demandado era culpable de la vida separada que había llevado. Esta posición era seguida por Perez Lasala, Borda, Kemelmajer de Carlucci

Para otros, en cambio, el régimen de la prueba es el siguiente: El cónyuge que pretendía vocación debía, en primer lugar, acreditar el vínculo, ya que su derecho a la herencia provenía de la ley (arts. 3579 y ss). Acreditada la separación de hecho, debía probar además: a) que la separación de hecho no había sido tal, porque las causas que motivaron la separación fueron involuntarias, originadas en verdaderos estados de necesidad o casos fortuitos, o b) que era inocente de la separación, pues de lo contrario, se presumía que la culpa era común, pero entendiendo que la prueba de la inocencia podía surgir en forma indirecta, probando la culpabilidad del causante.

En cambio, para los pretensores de la exclusión, les correspondía probar: a) la separación de hecho, o b) que aun cuando el cónyuge sobreviviente era inocente de la separación, había incurrido después de ella, y antes del fallecimiento del causante, en adulterio o en actos de grave inconducta moral.

Esta discusión era bastante ardua, hasta que en el año 1986 el plenario “Mauri” determinó que: “La carga de la prueba de las causales de la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite, por su culpabilidad en la separación de hecho a que se refiere el artículo 3575 del Código Civil, recae sobre quienes cuestionaron la vocación hereditaria del cónyuge supérstite”

En el mismo sentido, se expidieron las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas el año 1981, en la Universidad Nacional de La Plata, al recomendar: “La carga de la prueba de las causales de la exclusión hereditaria contemplada en el artículo 3575 del Código Civil, compete a quien o a quienes ejercen la pretensión respectiva contra el cónyuge supérstite”.[17]

Posteriormente, la ley 23515 introdujo la separación de hecho como causal objetiva de divorcio vincular y de separación personal; por lo que transcurridos dos o tres años, según el caso, se puede demandar la separación personal o el divorcio vincular con la sola acreditación de que ha mediado separación de hecho entre los cónyuges. Si alguno de los cónyuges alega y prueba no haber dado causa a la separación, dejará a salvo los derechos otorgados al cónyuge inocente (art.204 C.C.).

En este caso, entonces, la separación de hecho, sin juzgar la culpabilidad, permite pretender el divorcio.

La consecuencia de esto es que los autores, armonizando los artículos 204 y 3575 del C.C., deducen que en el plano de la exclusión hereditaria conyugal, si se demuestra que se ha producido la separación de hecho por más de dos años, sin probar la culpabilidad, se puede pedir la exclusión. Esta interpretación integradora es promovida, entre otros por Zannoni.[18]

Por lo tanto, que si la separación es mayor a dos años, basta probar a los legitimados dicho hecho, sin necesidad de referencia alguna a la culpabilidad del viudo, por cuanto al ser incorporada una causal objetiva de separación personal, a esta se la obtiene mediante la acreditación del hecho objetivo de la separación por un plazo determinado, sin necesidad de demostrar la culpabilidad.

Ello responde a la necesidad imperiosa de encuadrar el artículo 3575 en el contexto de nuestro Derecho Positivo, a fin de lograr una interpretación ordenadora, sistemática y coherente del ordenamiento jurídico, en especial, con los artículos 204 y 214 entre otros.

Por su parte, el cónyuge supérstite, para esta posición y en esta situación, puede probar su inocencia, ya sea a través de la involuntariedad de la separación, o bien de la culpabilidad del consorte. En consecuencia, si demuestra su inocencia, conserva la vocación sucesoria, y la demanda por exclusión no puede prosperar, por más que hayan transcurrido más de dos años de la separación.[19]

En el caso en que la separación sea menor a dos años, la situación era distinta, puesto que en este supuesto la prueba de culpabilidad recae en los legitimados, aunque en virtud de las cargas dinámicas de la prueba al cónyuge supérstite le corresponde brindar las probanzas de su inocencia.

Así, la prueba de la culpabilidad del viudo sigue en cierto modo siendo necesaria, ya que el ordenamiento jurídico siguió encuadrado en el marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las consecuencias conyugales, disponiendo sanciones para quien dio causa al divorcio o, en su caso, a la separación de hecho.

Luego, es un principio general del Derecho la presunción de inocencia, por ende, no se puede partir de la idea de que a la separación de hecho deba presumírsela culpable, ni querida o consumada de común acuerdo. [20]

Las Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, realizadas en el año 1989, propiciaron que: “El artículo 204 del Código Civil ha derogado la doctrina del plenario “Mauri de Mauri Francisca” de la Cámara Nacional Civil; en consecuencia, la separación de hecho sin voluntad de unirse priva objetivamente a los cónyuges de vocación hereditaria, salvo que el cónyuge alegue y pruebe no haber dado causa a la separación”.

Este postulado fue asumido por la Sala A de la Cámara Nacional Civil de la Capital, quien resolvió que “quien pretende la exclusión hereditaria del cónyuge supérstite debe demostrar la separación de hecho sin voluntad de unirse, y para contrarrestarlo a que deberá probar su inocencia con respecto a la separación.[21] Se dijo además que aun cuando no haya atribución de culpabilidad, la separación de hecho indica la falta de afecto presunto entre los cónyuges, el cual configura un presupuesto del derecho hereditario conyugal.

En el mismo sentido, se sostuvo que “El cónyuge superviviente, para heredar, deberá probar su inocencia en la separación”[22]

En otro caso, que derivó en el rechazo de la acción de exclusión, se probó que el cese de la convivencia de la cónyuge demandada se debió a razones justificadas, tales como las agresiones recibidas por parte del causante, y las relaciones mantenidas con terceras mujeres.[23]

Posteriormente, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de Río Cuarto, en el caso “R.L.H”, con fecha 11/6/2014, sostuvo “La cónyuge supérstite mantiene su vocación hereditaria a pesar de la separación de hecho si prueba su inocencia en la separación de hecho con el causante”. En este caso, se dio por probada la culpabilidad del consorte fallecido, dada la proximidad de la celebración del matrimonio y nacimiento del hijo de la accionante y el causante, respecto de los nacimientos de los otros dos hijos del causante cuyas madres son otras dos mujeres.[24]

Más recientemente, se inclinó en la misma posición la Cámara Nacional en lo Civil sala B, en “S.A.D”, de fecha 15/12/2014, frente a la demostración de la culpa del causante por mantener una familia paralela.[25]

4. El nuevo Régimen del Código Civil y Comercial – Ley 26.994 [arriba] 

El nuevo ordenamiento jurídico, establece que el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implique el cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges (art. 2437 del C.C.y C.), suprimiendo toda referencia a la culpa en la separación, en coherencia con el nuevo régimen de divorcio que excluye toda idea de culpa (art. 436/438), por lo cual lógicamente desaparecen los artículos 3574 y 3575.[26]

Se ha dicho entonces que el artículo concuerda con el último párrafo del art. 3574 del C. Civil, y conforme los fundamentos del Anteproyecto, se hace hincapié en la importancia de la derogación del divorcio culpable y la separación personal en todas sus formas, evitando el análisis de la culpa, a fin de no ventilar cuestiones íntimas y conservar las buenas relaciones familiares. [27]

En consecuencia, la redacción actual ha retornado a la redacción original en lo que se refiere al cese de la convivencia, ya que al haber eliminado la posibilidad de declarar la responsabilidad de uno de los cónyuges en el cese de la vida en común, no será posible pretender que se mantenga la vocación hereditaria. [28]Basta, en consecuencia, en el cese de la vida en común y la falta de voluntad de unirse, de por lo menos, uno de los cónyuges.

Es por ello que se dice que es en la separación de hecho, donde más trascendencia tiene la reforma, ya que elimina cualquier discusión doctrinaria o jurisprudencial, tanto en la existencia o atribución de culpa para hacer cesar la vocación hereditaria, como así también el régimen de la prueba.

Quedan a salvo, a mi entender, las situaciones que pueden implicar un ejercicio abusivo de la norma, que trasvasado bajo el prisma convencional y constitucional de raigambre superior, pueda arrojar un resultado injusto, como por ejemplo, en los casos de violencia de género, regidos por la ley 26.485.

Por otra parte, cabe destacar que no existe norma alguna que imponga el deber de cohabitación de los cónyuges, por lo que no hay deber legal de convivencia; ello así, si no existe obligación legal tampoco existe sanción[29] En consecuencia, es que el cese de la cohabitación para hacer procedente la exclusión hereditaria, debe ser interpretado a la luz de los paradigmas de familia actuales, por lo que no es en sí misma la convivencia bajo el mismo techo lo que determina el affectio, sino la existencia de un proyecto de vida en común, basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad (art. 431 C.C. y C).

Es decir, que lo que caracteriza a la separación de hecho del art. 2437 del C.C.y C. es su definitividad, en contraposición con las separaciones transitorias, como puede ser la ausencia por razones de trabajo y enfermedad.[30]

Así, se afirma que las tesis que interpretaron el Derecho anterior no son útiles para el nuevo ordenamiento civil, porque las dos giraban alrededor del concepto de culpa, que provocaba efectos sustancialmente diferentes: si la separación era provocada por culpa de uno, el otro conservaba la vocación. Si la culpa era de los dos, ambos carecían de vocación hereditaria.

En cuanto a la prueba, ha quedado igualmente simplificado: el cónyuge que pretende tener vocación en la sucesión de su consorte debe probar que no hubo separación de hecho o que si la hubo, fue por circunstancias transitorias; los herederos, en cambio, deben probar que hubo separación, y que la misma fue definitiva, independientemente de quien tuvo la culpa en la separación. (PEREZ LASALA, op.cit.pág.115).

En la télesis expuesta se esgrimieron las conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca, año 2015, en las que se sostuvo, por mayoría, que: “La separación de hecho sin voluntad de unirse configura una causal objetiva de exclusión hereditaria entre cónyuges. Resultan absolutamente irrelevantes las causas que llevaron a dicha separación de hecho. Esta causal incluida en el art. 2437 del CCyC es coherente con el régimen de divorcio incausado”[31]

5. El régimen jurídico aplicable en la exclusión de vocaciones sucesorias cuya muerte del causante se produjo con anterioridad al nuevo Código [arriba] 

Es clara la situación de aplicación del nuevo Código Civil a todas las relaciones y situaciones jurídicas que se configuren o nazcan con posterioridad a la vigencia del nuevo Código; en nuestra materia, todas las derivaciones relativas a la muerte del causante producidas con posterioridad al 1/8/2015, fecha de entrada en vigencia del mismo según la ley 26.994, (B.O.del 8/10/2014), modificada por ley 27.077 (B.O. 19/12/2014).

Al respecto, dice el artículo 7 del C.C.y C.: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.”

De la norma transcripta, son conceptos a tener en cuenta:

a) Situación jurídica: es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho a una institución jurídica determinada, y que puede encontrarse constituida, extinguida o en curso. Solo en este último supuesto corresponde aplicar la nueva ley.

b) Relación jurídica: es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos. Lo característico de la relación jurídica es que tienen un momento en que ella se crea, luego produce efectos y finalmente se extinguen.

c) Consecuencias: son todos los efectos –de hecho o derecho– que reconocen como causa a una relación o situación jurídica.[32] Por lo tanto, sea en una situación o en una relación jurídica, corresponde tener en cuenta los distintos momentos en que se encuentran la relación o situación, esto es, la constitución o la extinción, como así también, cuando producen sus efectos. Y es que en este último caso, los ya producidos se rigen por la ley vigente a su realización, mientras que los que aún no se han cumplido, en caso de mutación del régimen jurídico, por el nuevo ordenamiento.

En materia sucesoria, es un postulado general y unánimemente aceptado, que la apertura de la sucesión con la muerte del causante (art. 2277 del C.C.y C.), es la que determina la ley aplicable, es decir, la ley vigente al momento del deceso.[33]

Sin embargo, cuando la muerte se produjo con anterioridad a dicha fecha, estimo que el principio es aplicable en forma genérica y como regla general, pero cada situación particular debe ser analizada a fin de establecer si no se trata más que de la constitución de una relación o situación jurídica, o más bien, una consecuencia o efecto, y por lo tanto alcanzados por el nuevo Código Civil y Comercial.

Y es que la norma del artículo 7, siguiendo el Código derogado, establece la aplicación inmediata de la ley a las consecuencias o relaciones jurídicas existentes, por lo que las que se constituyeron o se extinguieron cumpliendo los requisitos de la ley anterior, no son alcanzadas por ese efecto inmediato, dado que no tienen efecto retroactivo; sin embargo, respecto de las que se encuentran in fieri, es decir, aún no se han agotado sus efectos ni concluida su realización, son alcanzadas por la nueva ley.

Para el análisis de la exclusión de la vocación sucesoria, que se encuentre discutida con posterioridad al 1/08/2015, estimo que resulta aplicable en forma inmediata el Código Civil y Comercial de la Nación, se haya producido o no el deceso con anterioridad.

Dos son los fundamentos que estimo avalan la premisa apuntada:

a) El primero de ellos, es por considerar que si bien la muerte y la vocación hereditaria son situaciones jurídicas, y por lo tanto, se rigen en cuanto a su configuración por la ley vigente al momento de la muerte del causante, no sucede lo mismo con la exclusión, que estimo debe reputarse como una consecuencia o efecto.

Ello así, porque el llamamiento a todos los posibles herederos es la situación jurídica regida por la ley vigente a la muerte; sin embargo, si alguien pretende que ese llamamiento no se concrete, ya no estamos en el campo del nacimiento sino de los efectos o consecuencias de esa situación. Es decir, fue llamado conforme a una ley determinada, pero el cambio del ordenamiento jurídico impacta en la consecuencia de la posibilidad de su exclusión de ese llamado.

Por lo tanto, cuando el análisis sobre las vicisitudes que pueden impedir la concreción del llamamiento a la herencia en un caso determinado cae temporalmente bajo un régimen jurídico nuevo, es este el que debe aplicarse, ya que no se trata de la constitución de la situación jurídica, sino a sus consecuencias o efectos.

b) El segundo fundamento es complementario o subsidiario del primero.

Estimo que debe considerarse que el ordenamiento jurídico debe ser interpretado en forma armónica y coherente, como un sistema o un todo; en consecuencia, y frente a la interdependencia del Derecho de Sucesiones y el Derecho de Familia, el cambio de paradigmas de esta última rama no puede ser ignorada en la interpretación y aplicación del primero, ya que de lo contrario podría incurrirse en absurdos o ilógicos, incumpliendo el deber de aplicación y resolución que pesa sobre todo juez (art. 2 y 3 C.C.y C.).

En efecto; la incorporación valiosísima del Título preliminar del Código Civil y Comercial se resalta aún más con el art. 2, que expresamente dispone: “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.

Se explica que los principios son normas abiertas, indeterminadas, que obligan a cumplir un mandato en la mayor medida posible y compatible con otros principios competitivos; por eso se dice que son “mandatos de optimización”, en su aplicación se busca el nivel óptimo mediante un juicio de ponderación. Ponderar es establecer comparaciones, establecer el peso de cada uno y aplicar el mayor en el caso concreto.

Se explica también que el principio es un enunciado normativo que permite solucionar un problema y orienta un comportamiento, resuelto en un esquema abstracto a través de un procedimiento de reducción a una unidad la multiplicidad de hechos que ofrece la vida real.[34]

En este punto, se ha dicho que en el Código anterior, los principios tenían un carácter preferentemente supletorio, mientras que ahora tienen una función de integración y control axiológico. [35]

Respecto de sus características, me interesa resaltar la función de mandato de optimización, ya que en este sentido, debe entenderse que ordenan hacer algo, a través de una dirección que debe cumplirse en la mayor medida posible. Ello así, la aplicación del principio lleva a establecer una relación con otros principios competitivos o contradictorios y a buscar el punto óptimo de realización.

Dado entonces ese contenido inacabado y su estructura deontológica, este se determina mediante un juicio de ponderación con otros principios. Ponderar es establecer comparaciones, establecer el peso de cada uno y aplicar el mayor en el caso concreto.[36]

Por su parte, los valores mencionados en la Constitución y en las leyes son citados con frecuencia en las decisiones judiciales: “afianzar la justicia”, el “bienestar general”, la “solidaridad”, etc.

Dentro de sus funciones enumeradas por la doctrina[37], destaco que en el campo argumentativo, pueden ser contenido de los principios, en tanto estos contienen una idea o referencia valorativa. En este caso, la argumentación jurídica implica que el principio lleva a un análisis comparativo de valores.

Por su parte, el art. 3 del C.C.y C., establece que “Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”.

Así, y por coordinación de las normas citadas, se ha sostenido que una vez obtenida la solución al caso concreto mediante los tradicionales métodos deductivos e inductivos, debe comprobarse que la solución a la que se llega es consistente en los precedentes judiciales que establecieron reglas jurídicas para casos con elementos de hechos similares (elemento de consistencia). Pero además, debe verificarse que sea coherente con el resto del sistema jurídico, armonizando las reglas (elementos de coherencia)[38]

Bajo esta línea de argumentación e interpretación, corresponde destacar que en materia de divorcio, y dada la norma del art. 437 del C.C.y C., debe tomarse en cuenta que la normativa actual recepta un único régimen de divorcio de carácter objetivo o remedio incausado, el que puede ser peticionado por uno, o ambos cónyuges, derogándose el sistema de divorcio causado o subjetivo.

Es decir, se prescinde de cualquier manifestación acerca de las razones —sean de índole objetivas como ser el paso del tiempo de la celebración del matrimonio o estar separados de hecho; o subjetivas, fundadas en la violación a uno o varios derechos deberes derivados del matrimonio— para que uno de los cónyuges o ambos soliciten, y la justicia decrete el divorcio.

El fundamento de esta línea legislativa está perfectamente explicitado en los "Fundamentos" del Anteproyecto que dio lugar al nuevo texto civil y comercial y que constituye una importante herramienta de interpretación para desentrañar el verdadero espíritu del cambio que se analiza. En este sentido, se afirma: "Otra modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio [39]

En la misma línea, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza reputó recientemente al divorcio como la situación jurídica y a las causales del mismo como consecuencias, por lo que aplicó en forma inmediata el Código Civil y Comercial, declarando abstracta la cuestión relativa a la inocencia o culpabilidad del cónyuge. [40]

En el fallo citado, el Superior Tribunal local se hizo cargo de la posible crítica frente a la inseguridad jurídica alegada por las partes, al indicar que los jueces deben fallar conforme la norma vigente a la fecha de la sentencia en los casos que así corresponde. Y que ningún beneficio puede advertirse para los litigantes que continúen enmarañados en eternas discusiones sobre quién fue el culpable del divorcio, cuando ello, solo agudiza los conflictos familiares y causa mayores perjuicios.

También afirmó que el principio de congruencia tampoco se ve afectado, pues que el juez al fallar conforme la nueva ley no modifica la pretensión esencial de las partes que es lograr el divorcio. Solo dejará de analizar los distintos hechos que puedan invocar las partes como originantes de la ruptura matrimonial, que ya no es relevante.

En materia de exclusión de vocación sucesoria, la posibilidad de indagar en la actualidad sobre la ausencia de culpa en la separación del cónyuge pretensor o presencia de culpa en el causante, que permitiría el art. 3575 en coordinación con el art. 204 y 214 del C. Civil en la última etapa anterior a la reforma, conduce al absurdo de analizar en el ámbito civil la existencia de un factor de atribución totalmente derogado y abandonado en el ámbito del Derecho de Familia, contrariando la filosofía misma del nuevo cuerpo normativo.

En la práctica, se estaría juzgando en ámbito civil, lo que en la función judicial de derecho de familia ya ha sido dejado de lado.

Debe recordarse que la necesidad de concordar las reglas del divorcio con las de la exclusión, y fundamentar las soluciones dadas en la exclusión por separación de hecho en el régimen de divorcio -que es más completo que el de la exclusión- ha sido una constante en nuestra doctrina y legislación. En efecto; con anterioridad a la ley 17.711, para dejar a salvo los derechos sucesorios del cónyuge inocente en la separación de hecho, se acudía a las reglas del divorcio, y esto influyó en la reforma introducida por aquella ley.[41]

La diferencia está en que bajo el régimen anterior al nuevo Código, la culpa seguía presente de algún modo; así, para el caso de la separación por más de dos años, era una chance de conservar su vocación sucesoria del viudo que probara su inocencia. En el caso, en que la separación era menor, eran los pretensores legitimados los que debían probar su culpa.

Es decir que la armonización de los arts. 3575, 204 y 214 del Cód.Civil, importaba por un lado partir de la premisa mayor de la objetivación de la separación personal, pero dejaba a salvo la posibilidad de introducir, invocar y en su caso probar la existencia o inexistencia de culpa. En ello, entonces, era la distribución de la carga probatoria la que se veía sobre todo modificada o alterada por las sucesivas reformas producidas en el ámbito del derecho de Familia.

En la actualidad, la discusión es talada en forma abrupta: ya no interesa la culpa, y por ende, no cabe discusión en la carga de la actividad probatoria.

Se puede observar la aplicación práctica de la eliminación de dicho concepto subjetivo, en materia de divorcio, puesto que se ha afirmado en la doctrina que las sentencias que se dicten a partir de agosto del 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la culpa o la inocencia no constituyen la relación; son efectos o consecuencias, y por eso, la nueva ley es de aplicación inmediata… Dicho de otro modo, el CCyC tiene aplicación a todo juicio sin sentencia firme. [42]

Esto es lo que la jurisprudencia nacional[43] y de Mendoza, ya se ha pronunciado en forma positiva a la recepción de dicho principio.

En consecuencia, determinado la aplicación del nuevo régimen normativo en materia de exclusión de vocación hereditaria, los legitimados que pretenden la exclusión del cónyuge separado de hecho deben probar únicamente el supuesto de la separación sin voluntad de unirse previsto por el art. 2437 del C.C.y C., sin que importe si la culpa está presente o no; tampoco será necesario analizar, por ende, sobre quien corresponde hacer recaer la carga probatoria.

Es decir, que las únicas eximentes que importan conservar la vocación para el demandado, son: a) la ausencia de separación entendida esta como cese de cohabitación definitivo o cese del proyecto de vida en común (art 431 C.C.y C.), b) la existencia de voluntad de unión o reconciliación; todo ello, independientemente de quien tuvo culpa en la separación.

Así concluyeron en las Jornadas Nacionales del año 2015, en cuanto surgió del consenso en materia de prueba que “Quien pretende excluir al cónyuge, debe probar el supuesto objetivo de la separación de hecho. Quien considere que no debe ser excluido de la sucesión, será quien deba probar que dicha separación era transitoria o no afectaba el proyecto de vida en común”. [44]

6. Conclusión [arriba] 

A partir del 1/08/2015 ha entrado en vigencia un nuevo cuerpo normativo, cuyos paradigmas, valores y principios recepcionados luego de una larga evolución doctrinaria y jurisprudencial, merecen una interpretación restrictiva de los supuestos de exclusión de su aplicación, a fin de no atentar contra la coherencia del sistema normativo argentino actual.

Ello se sostiene, no solamente por el carácter imperativo de las normas de Derecho transitorio que posee, sino sobre todo en aras a armonizar la dura letra de la ley con la realidad social que se percibe y se vive a diario, para lograr la tan ansiada vigencia material y real de la norma jurídica.

En el caso del instituto analizado, esto es la exclusión de la vocación sucesoria del cónyuge separado de hecho, no atender a la incorporación de las modificaciones contenidas en el nuevo plexo, importa atentar contra la coherencia y sistematización que todo ordenamiento jurídico debe poseer para evitar la desintegración estanca y aislada de todo el conjunto normativo.

Propugnamos por la flexibilidad y adaptación del operador jurídico a la norma que proyecta la nueva filosofía de los tiempos actuales.

Notas [arriba] 

[1] FERRER FRANCISCO, “El Derecho de Sucesiones en el Proyecto de Código Civil y Comercial, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Proyecto Código Civil y Comercial, tomo II, año 2012-2013, p.568; en el mismo sentido, MEDINA GRACIELA, Derecho de Sucesiones y principios del Código Civil y Comercial en LA LEY 9/12/2015, LA LEY 2015-f,1169
[2] PEREZ LASALA, JOSE LUIS, “Tratado de Sucesiones”, tomo I, pág.19.
[3] AZPIRI, JORGE, Incidencias del Código Civil y Comercial-Derecho Sucesorio, pág.39
[4] KEMELMAJER DE CARLUCCI, “Separación de hecho entre cónyuges”, pág.2.
[5] PEREZ LASALA, JOSE LUIS-MEDINA GRACIELA, “Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio”, pág.697.
[6] POVIÑA, HORACIO, “La sucesión de los cónyuges y los parientes colaterales”, pág.195, cit.en PEREZ LASALA-MEDINA, op.cit.pág.698.
[7] ZANNONI, EDUARDO, Manual de Derecho de Sucesiones, pág.478.
[8] PEREZ LASALA-MEDINA, op.cit.pág.698
[9] “De nuevo sobre la exclusión hereditaria conyugal”, en Revista JA 1980-I-477 cit. en PEREZ LASALA-MEDINA, op.cit.pág.702.
[10] KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit. pág. 187.
[11] PEREZ LASALA, Tratado de Sucesiones, tomo II, pág.112.
[12] op.cit.pág.702.
[13] PEREZ LASALA-MEDINA, op.cit.pág.703.
[14] KEMELMAJER DE CARLUCCI, op.cit.pág.194
[15] MENDEZ COSTA, “La culpa en el incumplimiento de los deberes conyugales, en Revista JA 22-1974-676.
[16] PEREZ LASALA-MEDINA, op. cit. pág. 706.
[17] Jornadas Nacionales de Derecho civil. Recomendaciones, Abeledo Perrot, año 1987, p.74; www.jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2014/01/Ed-anteriores-12-VIII-Jornadas-1981.pdf
[18] Manual de Derecho de Sucesiones, pág.433.
[19] PEREZ LASALA-MEDINA, op.cit.pág.714.
[20] PEREZ LASALA-MEDINA, op.cit.pág.715.
[21] ”CNCiv., Sala A, 6/5/2009, BCX y ot. En LL 31/03/2010, p.5, ocn nota de Nestor Solari, AR/JUR/15209/2009.
[22] ”CNCiv., sala M, 14/6/2012, elDial.com, de fecha 30/7/2012; en igual sentido se ha pronunciado la doctrina IGNACIO GRACIELA, “La separación de hecho y la exclusión de la vocación hereditaria de los cónyuges”, en DFyP 2010 (abril), 125, cita online AR/DOC/1082/2010.
[23] Cámara de Apelaciones en lo civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, C.A.O., 22/08/2013 en ED 4/11/2013, DFyP 2013 (diciembre 131)
[24] MJ-JU-M-87717-AR, en www.microjuris.com
[25] Publicado en LA LEY 26/3/2015,8, LA LEY 2015-B,211, DJ 03/06/2015,78, cita online AR/JUR/74821/2014.
[26] FERRER FRANCISCO, op.ci., pág.606/607; en el mismo sentido, PEREZ LASALA, JOSE LUIS, Tratado.. op. cit., pág. 113.
[27] ARGA GRACIELA, en Código Civil y comercial de la Nación comentado, tomo VI, directores RIVERA-MEDINA, pág.367.
[28] AZPIRI, JORGE, Incidencias del Código Civil y Comercial-Derecho Sucesorio, pág.39.
[29]CORDOBA MARCOS, en Código Civil y Comercial de la Nación, director RICARDO LORENZETTI, tomo X, pág.841/843.
[30] PEREZ LASALA, op.cit.pág.113.
[31] Comisión nro. 07 en http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-07.pdf
[32] MEDINA GRACIELA, “La aplicación de la ley en el tiempo y en el Derecho Sucesorio” en www.gracielamedina.com.ar .
[33] en este sentido Quinta Cámara Civil in re 13.737 PERALTA, 26/4/2012, Tercera Cámara Civil in re 32890 Videla, de fecha 1/6/2011, en www.jus.mendoza.gov.ar; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág.166
[34] ALPA GUIDO, citado en LORENZETTI RICARDO, “Teoría de la decisión judicial”, pág. 138.
[35] Código Civil y comentado-Director RICARDO LORENZETTI, tomo I, pág. 37.
[36] LORENZETTI RICARDO, op.cit.pág. 141.
[37] Código Civil y comentado-Director RICARDO LORENZETTI, tomo I, pág. 39.
[38] Código Civil y comentado-Director RICARDO LORENZETTI, op.cit., pág.41
[39] MARISA HERRERA, “Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial. Reformar para transformar” Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre) 39 )
[40] En “Mauri”, de fecha 22/03/2016, en www.jus.mendoza.gov.ar
[41] PEREZ LASALA, MEDINA, op.cit.pág.713.
[42] KEMELMAJER DE CARLUCCI, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág.136
[43] autos n° 71.822 “A.A.L. C/ CR p/ div contradictorio”, 13/08/2015). Del mismo modo, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario (ver “T.T.R., c/ O.M.S./ divorcio, 30/11/2015, cita MJ-JU-M-96065-AR/ MJJ96065). En el mismo sentido el Juzgado de primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de Monte Caseros, “Z., A. K. c. R., C. G. s/ divorcio vincular” 03/08/2015, Publicado en La Ley Online, AR/JUR/26132/201.
[44] En www.jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-07.pdf