Juzgado 1° Instancia Civil Comercial y Minas de Mendoza - N°20
Mendoza, 29 de Mayo de 2013.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Hechos no controvertidos en autos y Objeto del amparo:
No se encuentra en discusión el hecho de que los actores son afiliados a OSEP y que se encuentran unidos en matrimonio desde el año 2009.
Tampoco está en discusión que los actores padecen la patología que informan al interponer la demanda. Más allá de la negativa formulada por la demanda al interponer el informe circunstanciado, entiendo que el hecho de haber ofrecido cubrir tres intentos de fertilización por el método ICSI implica reconocer que los amparistas padecen la infertilidad que alegan.-
También existe acuerdo en tanto a la fecha de interposición de la presente acción los amparistas no han podido concebir un hijo aún habiendo recurrido a técnicas de reproducción de mediana y alta complejidad tal como ellos mismos lo refieren al interponer la acción.-
También surge de las constancias de la causa que la demandada OSEP se ha negado a cubrir el tratamiento tal cual lo requieren los actores, es decir cobertura ilimitada y en la ciudad de Buenos Aires, hasta que la actora quede embarazada, por medio del método ICSI con PGD.-
II.- Principios liminares:
El art. 43 de la Constitución Nacional dispone que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta constitución, un tratado o una ley”.-
Asimismo, dentro del ámbito provincial, la acción de amparo se encuentra regulada por la Ley 6504 que en su art. 1 establece: “Podrá interponerse acción de amparo en contra de todo hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la Administración Pública Provincial o Municipal o de personas físicas o jurídicas particulares que en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, amenace, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional o Provincial, un tratado o un ley, con exclusión del derecho a la libertad física”. Asimismo el art. 13 de la referida norma dispone que: “La acción de amparo en los casos del art. 1, deberá articularse dentro de los diez días a partir de la fecha en que el afectado tomó conocimiento del hecho, acto u omisión que repute violatorio de sus derechos constitucionales”.-
De las normas citadas se desprende que son requisitos para la admisión del amparo que: a) el hecho acto u omisión contra el que se impone, presente caracteres de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta frente a derechos reconocidos por los Tratados, la Constitución o las Leyes; b) que no exista otra vía más idónea para su protección y c) que sea interpuesto dentro del plazo que fija la ley.-
La jurisprudencia ha entendido que la ilegalidad o arbitrariedad estaría dada frente a conductas contrarias a derecho que se enfrentan con las normas positivas mientras que el carácter de manifiesto implica que es requisito que el Juez pueda advertir, sin asumo de duda, que se encuentra frente a una situación palmariamente ilegal o resultante de una irrazonable voluntad del sujeto demandado (C. Nac. Civ. Y Com. Fed. Sala 3, 25/08/98 “Desplats c/ Telefónica de Argentina).-
Se ha entendido que cuando se hace referencia a los caracteres de notoriedad o manifiesto que debe presentar el hecho lesivo, se apunta a lo notorio, lo que se visualiza sin que sea necesario un estudio pormenorizado de pruebas o hechos. (CC4 autos N° 30.242, 14/3/2007).-
Así se entiende como significado de “manifiesta” que la ilegalidad o arbitrariedad debe resultar palpable, patente, que se ve con claridad o que se percibe sin necesidad de razonamientos o explicaciones.-
Por lo demás entiendo que este requisito resulta absolutamente razonable pues se conecta en forma directa con las especiales características de este tipo de procesos donde debido a su naturaleza sumarísima existen restricciones probatorias y defensivas.-
La jurisprudencia tiene dicho que: “La acción de amparo es una vía de excepción que procede cuando la utilización de los medios ordinarios de protección de los derechos lesionados resulten insuficientes o ineficaces por el peligro que genera la demora en su tratamiento. Esta vía excepcional de protección, así como otros remedios ordinarios, está sujeta a reglas que hacen a su admisibilidad, entre ellas: su temporalidad, la existencia de un daño o peligro notorio, patente e inminente, fundamentación suficiente y consistente con lo solicitado..” (CSJ Mza. Autos N° 89115 “Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) en J° 36.025 “Asoc. Trabj. Del Estado c/ Municipalidad de Godoy Cruz p/ Amparo” Fecha: 06/02/2008).-
Finalmente entiendo que el análisis del cumplimiento –o no- de los recaudos necesarios a fin de habilitar la vía del amparo, más allá del primer análisis que se efectúa ante la interposición de la acción de amparo, debe efectuarse al tiempo de dictar sentencia. Es en dicha oportunidad done el Juez se debe expedir sobre la temporalidad e idoneidad de la vía elegida.-
III.- La temporalidad del planteo:
Debido al carácter excepcional que posee esta vía, es necesario establecer siempre en forma previa e independientemente de los planteos formulados por los accionados, si la parte actora cumplió –o no- con los requisitos de procedibilidad entre el que se encuentra la interposición de la acción dentro del plazo de diez días contados a partir de la fecha en que el afectado tomó conocimiento del hecho, acto u omisión, que repute violatorio de sus derechos constitucionales, teniendo en cuenta en este cómputo que los plazos son de días corridos (art. 13 y 16 del decreto ley 2589/75- Ley 6504/97).-
No desconozco que luego de la reforma constitucional de 1994, no es uniforme la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a la subsistencia –o no- de los plazos previsto en las leyes regulatorias del amparo. Sin embargo, comparto el criterio sostenido por nuestro superior tribunal en cuanto dispone que: “La reforma constitucional ha dejado subsistente el plazo de 10 días previsto por el art. 13 de la ley 2589/75; el dies a quo de ese plazo acaece cuando el afectado tomó conocimiento de ese hecho, acto u omisión que reputa violatorio de sus derechos constitucionales (SCJ Mza. Expte N° 69709, caratulado “Jimenez Orellano Gabriel en J: Jimenez Gabriel c/ Ministerio de Justicia y Segureidad p/ Anmparo” 11/04/01).-
Considero que, un plazo de caducidad no es contradictorio con la vía establecida en el art. 43 de la Constitución Nacional ya que, si se supone que existe urgencia, no es ilógico establecer un término para que el remedio se ejerza teniendo en cuenta que con él se pretende restablecer de manera inmediata el derecho que se dice conculcado. Si el damnificado dilata la interposición, ello refleja a todas luces que no era tal el apuro para plantearla. Así la jurisprudencia que comparto sostiene que no resulta inconstitucional la disposición que prevé un plazo para interponer la acción de amparo siempre y cuando este plazo sea razonable (SCJ Mza. Autos N° 82225 caratulados “Sanchez Daniel Gabino c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza p/ Inconstitucionaliad”, 02/06/05).-
Por su parte la Corte Suprema de la Nación ha receptado la aplicabilidad del plazo establecido en el art. 2 inc. e de la Ley 16.986, aún después de la incorporación del art.43 a la Constitución Nacional por Convención de 1994, pues se ha pronunciado sobre el momento a partir del cuál debe computárselo en el caso concreto, admitiendo implícitamente la vigencia de aquél (“Tartaroglu de Neto, Leonor c. IOS”, del 25/9/01, LA LEY 2002-E, 377). El mismo criterio se ha sostenido por la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal en pleno (“Capizzano de Galdi, Concepción v. Instituto de Obra Social”, JA 2000-II- 57 y sgtes).-
Trasladadas las reglas precedentemente enunciadas al caso de autos, advierto que los amparistas emplazaron a la Obra Social a fin de que en el término de 10 días corridos -contados a partir de la recepción de la carta documento remitida el 4 de diciembre del 2012 (fs. 13/14)- les suministraran el tratamiento de fertilización que en autos reclaman.-
De lo expuesto advierto que la presente acción ha sido interpuesta en tiempo ya que si como se observa de la documentación agregada en copia a las presentes actuaciones (fs.14) la carta documento fue recibida por la demandada el 4/12/12 y ésta según lo en ella manifestado contaba con 10 días para expedirse, este plazo venció el 14/12/12 y la presente acción se interpuso dentro de los diez días corridos contados a partir de dicha fecha, es decir el 18 de diciembre del 2012.-
IV.- Arbitrariedad o Ilegalidad manifiesta:
En el caso de autos resulta claro que el acto impugnado o reputado como manifiestamente arbitrario e ilegal es la negativa por parte de OSEP de brindar a los amparistas la cobertura el 100% y en forma ilimitada, por parte de efectores externos a la obra social, el tratamiento de fertilización asistida por el método ICSI con el estudio genético preimplantacional de los embriones. Corresponde por lo tanto analizar si frente a la normativa vigente, tal negativa puede considerase como manifiestamente arbitraria o ilegal.-
a) Normativa en relación a la obligación de las Obras Sociales de cubrir tratamientos como el solicitado por los actores: Coincido con la jurisprudencia en tanto, en casos como el presente donde el vínculo se da entre la Obra Social y sus afiliados, la relación presenta características semejantes al contrato de medicina prepaga (CC4, autos N° 34.314, 28/06/2012; CSJMza. Autos N° 89.891; 28/08/2007).-
En virtud de ello, las prestaciones a cargo de cada una de las partes, dependerán en su cantidad y calidad de lo que se desprenda de las cláusulas contractuales y de lo dispuesto en los estatutos de la Obra Social.-
Dentro de esta relación contractual OSEP, ha extendido en forma progresiva los servicios en materia de fecundación asistida desde el año 1995 por medio de diversas resoluciones siendo la última la N° 157 del corriente año (06/03/2013 y publicada y con entrada en vigencia el 03/05/2013 según lo dispuesto en el art. 12 de la referida resolución).-
En la resolución N° 157/13 se incluye dentro de las prestaciones a las que hará frente la Obra Social, no sólo las técnicas de fecundación asistida de baja complejidad ya contempladas en la resolución 1634/2009 –que es la que se encontraba vigente al tiempo de interposición de esta acción- sino que incluye además la técnica de alta complejidad ICSI. Así el art. 7 de la mentada resolución establece que: “Aprobar la propuesta presentada por el Programa de Fertilización Asistida referente al tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad (técnia ICSI) conforme el anexo I que forma parte integrante de la presente resolución.”
El art. 8 fija un plazo dentro del cual se llamará a Registro de prestadores en la especialidad fertilización asistida de alta complejidad (ICSI).-
En el anexo I se establece: A) que se otorgará cobertura a través de subsidio con un tope máximo por tratamiento con un máximo de tres intentos cubriéndose el 100% del primer intento, el 75% en el segundo intento estando a cargo del afiliado el 25% restante y el 50% del tercer intento quedando a cargo del afiliado el 50% restante. C) los medicamentos serán cubiertos al 100% en cada uno de los tres intentos y serán tramitados a través del Departamento de Planes Especiales de la Osep. E) como requisitos para acceder a esta técnica la mujer deberá tener entre 30 y 40 años, no tener hijos vivos la pareja; haber cumplido tratamientos de baja complejidad sin éxito; esterilidad sin causa aparente; obstrucción tubaria bilateral que no sea producto de prácticas quirúrgicas anteriores; Azoospermia obstructivas. Luego en el Anexo I expresamente se establece que la Obra Social no prestará cobertura para la ovodonación, espermodonación, criopreservación de ovocitos, espermatozoides o embriones; preservación de fertilidad; útero subrogado y PGD (diagnóstico genético preimplantacional).-
Entiendo que si bien la resolución N° 157/13 no fue conocida por los amparistas al interponer la presente acción, fue la considerada por la demanda al tiempo de llevarse a cabo la segunda audiencia de conciliación el 23 de marzo del corriente año (fs.144).- Este marco contractual que se da entre las partes está regido además por normas nacionales y provinciales que le imponen a las obras sociales y de medicinas prepagas una serie coberturas mínimas a las que deben hacer frente, aún cuando se entiende que esa nómina no es taxativa ya que hay varias situaciones donde se ha entendido que corresponde a las Obras Sociales o Medicinas Prepagas hacer frente a prestaciones no contempladas expresamente en dichos planes cuando el derecho a la vida se ha visto en juego.-
Así, las leyes nacionales N° 23.660 (Régimen de las Obras Sociales); 23.661 (Crea el Sistema Nacional del Seguro de Salud a efectos de procurar el goce del derecho a la salud de todos los habitantes del país); la Ley 23849 (que Aprueba la convención de los derechos del Niño y en su art. 2) dispone que con relación al art. 1 de la convención sobre los derechos del niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad); la Ley 24.754 (establece las prestaciones mínimas que deberán cubrir las empresas de Medicinas Prepagas). Estas normas contemplan una nómina de coberturas que todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales y medicinas prepagas del sistema nacional deben incorporar como prestaciones obligatorias mínimas. También el Ministerio de Salud y Acción Social ha establecido el denominado Programa Médico Obligatorio para todas las obras sociales.-
También la legislación provincial rige la relación contractual que se da entre las partes. Así en el ámbito local la Ley 6433 en su art. 1 crea el programa provincial de salud reproductiva fijando como objetivos de la norma, brindar la posibilidad a toda la población de acceder a la información y a los servicios que el permitan la toma de decisiones responsables y voluntarias sobre sus pautas reproductivas, respetando la ética y convicciones personales y protegiendo la vida desde el momento de la concepción promoviendo el desarrollo integral de la familia. El art. 4 inc. g) contempla como necesario la provisión de información y asesoramiento sobre infertilidad. La ley provincial N° 5919 que adhiere a la ley Nacional 23.849 y entiende que corresponde dar protección a los niños desde el momento de la concepción y hasta los 18 años.-
Además, luego de la reforma a la Constitución Nacional el art. 75 inc. 22 dispone en qué situación los Tratados y Concordatos tienen jerarquía superior a las leyes otorgándoles tal calidad a los que en la referida norma se enumeran y dentro de los que se encuentran La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Económicos sociales y Culturales, la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer y la Convención sobre los derechos del Niño entre otros. Así se entiende que los derechos consagrados en estos tratados –como también los que por el mecanismo que la misma norma dispone adquieran jerarquía constitucional- son complementarios de los derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna.-
El art. 6 de La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que: “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.”
En el art. 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales se establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. ..”.-
La Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer dispone en su art. 12 que: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.”
De todo lo hasta aquí expuesto no me cabe duda de que el derecho a la salud es un derecho que está consagrado tanto en nuestra constitución como en los pactos internacionales, las leyes nacionales y locales.-
Que más allá de las prestaciones mínimas que establecen las leyes locales y nacionales, las Obras Sociales en muchos casos pactan prestaciones extensivas y no contempladas en ellas. También concluyo que la infertilidad está considerada como una enfermedad y así lo entiende la demandada en tanto a dictado distintas resoluciones a fin de cubrir en un primer momento tratamientos de baja complejidad y luego de alta complejidad para palear la esterilidad.-
Que los tratados internacionales con jerarquía constitucional contemplan el derecho a la vida, la salud, la protección de la familia y del hombre desde el momento de la concepción.-
Se desprende también de la normativa analizada que al tiempo de interponer la presente acción, no existía disposición alguna acordada contractualmente por las partes o contenida en la constitución o las leyes nacionales o provinciales, que pusiese a cargo de la demandada la obligación de cubrir en forma ilimitada y en la ciudad de Buenos Aires el tratamiento de fertilización asistida por el método ICSI con PGD.-
b) Solución jurisprudencial para casos similares al de autos: Reconozco que el tema en análisis resulta ser sumamente sensible pues no se me escapa que la ilusión de formar una familia y de cumplir el deseo de ser padre y madre es uno de los mayores deseos de cualquier ser humano.-
Tampoco desconozco que el tema en análisis no ha sido pacíficamente resuelto en la jurisprudencia. Por el contrario las soluciones van desde negar la vía del amparo por entender que al no existir una norma legal que imponga la obligación de cubrir estos tratamientos las Obras Sociales no se encuentran compelidas a efectuar estas prestaciones (3°Juzgado Civ. y Com. Mza. Autos N°156.672; 22° Juzgado Civ. y Com. Mza. Autos N° 117.853; CC4 Mza. Autos N°30.242; Cam. Nac. Fed. Civ y Com Sala I 19/11/2009 L.L. 2010 B-535; Cam. De Ap. En lo Civ. y Com. De Rosario Autos N° 55/2010 del 26/5/2010; CSJMza. Autos N°89.891), pasando por una tesis intermedia que considera que si es admisible la vía del amparo aunque sólo otorgan el derecho a obtener cobertura en una forma limitada (CC4 Autos N° 34.314; CC5 Autos N° 14.408; Cam. Federal de Apelaciones de Córdoba “V.C.M. c/ O.S.I.M.” 08/09/2010)) hasta llegar al punto de habilitar la vía del amparo y ordenar la cobertura de los tratamientos de alta complejidad en forma ilimitada hasta lograr el embarazo y mientras el estado de salud de la paciente lo permita y el médico así lo disponga (Trib. De Gestión Asociada N° 1 Autos N° 10.185; 17 Juz. en lo Civ. y Com. Mza Autos N° 185.313; CC1 de Mza. Autos N° 44.811; Cam. Federal Mar del Plata Autos “B.C. c/ UP” 17/12/2009).-
Sin embargo, advierto que en ninguno de los casos citados se daban las mismas circunstancias que en el caso de autos donde además del método de fertilización ICSI en forma ilimitada los amparistas solicitan el estudio genético preimplantacional de los embriones.-
El pedido del estudio genético preimplantacional fue abordado jurisprudencialmente por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás el 13 de setiembre del año 2011 en los autos N°1147/11 caratulados “M.G.G. c/ IOMA s/ amparo”. En esta causa la actora solicitaba además de la cobertura del tratamiento ICSI el estudio de cariotipo de los embriones. En primera instancia se rechazó la acción por entender la magistrada que no existió obrar ilegal o arbitrario manifiesto de la demandada al negase a cubrir la prestación, por cuanto la evaluación genética de los embriones antes de su transferencia al útero materno exige dilucidar el estatuto jurídico del embrión. Concluye la Magistrada luego de su análisis que corresponde reconocerles personalidad a los embriones desde el principio mismo de su existencia y por tanto son acreedores de la protección del derecho a la vida a la integridad y a la salud.
Es decir, considera la sentenciante que habiendo reconocido los actores en el proceso que la técnica que pretenden implica la crioconservación y el descarte de aquellos embriones que presenten anomalías genéticas, la negativa de la accionada no resulta notoriamente ilegal o arbitraria. En segunda instancia el fallo fue revocado aunque con una disidencia de la Dra. Valdéz quién entendió que existen en el derecho interno normas que obligan a respetar la vida desde el momento de la concepción. Por ello al contraponer el derecho de las personas concebidas que podrán ser descartadas en el proceso de selección previo a la implantación con el derecho de los actores a ser padres, se inclina por garantizar el derecho de aquellos que no se encuentran en posibilidad alguna de exigir protección y respeto por su vida y dignidad.-
c) arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la negativa formulada por la demandada:
Pues bien, adelanto opinión en cuanto considero que en modo alguno resulta notoriamente arbitraria o ilegítima la negativa formulada por la demandada en relación a cubrir en forma ilimitada el método ICSI con el estudio genético preimplantacional, tratamiento que además -tal como lo solicitan los actores- debe realizarse en Fecunditas Medicina Reproductiva de Alta Complejidad en la ciudad de Buenos Aires (fs. 17 y 17 vta.) y explicaré porque:
Tal como surge de la normativa citada en el punto a) de este considerando, nuestro ordenamiento jurídico, protege el derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción (art. 2 de la ley 23849 y ley provincial N° 5919).-
En el caso de autos ha quedado acreditado que la técnica que solicitan los actores implica biopsar cada embrión para detectar aquellos que son sanos y que serán transferidos al útero de la madre. Luego al explicar la testigo cuáles son las etapas que requiere el tratamiento solicitado por los amparistas, refiere que luego de la biopsia y estudio genético que se le efectúa a los embriones se procede a criopreservar aquellos que resulten genéticamente normales. Se desprende también de la testimonial rendida en autos que el estudio solicitado por los amparitas no se realiza en mendoza –estudio genético de los embriones-y por ello la mayoría del tratamiento debería llevarse a cabo en Buenos Aires. Explica también la profesional que en el caso, debido a la patología que presenta el actor sería necesario biopsiar al menos 15 embriones (fs. 135 y 135 vta.).
Surge además de la prueba rendida en autos que el costo del tratamiento ascendería aproximadamente (sin contar gastos de traslado, estadía de los actores en la ciudad de Buenos Aires y medicamentos) a la suma de pesos cincuenta y ocho mil ($58.000) (fs.136). No informa sin embargo el presupuesto acompañado a fs. 136 cuantas biopsias de embriones se incluyen en el monto informado. De las constancias obrantes a fs. 11 – presupuesto emitido también por Fecunditas- se desprende que el tratamiento tiene un costo aproximado de pesos treinta y ocho mil (38.000) y de dólares seiscientos (U$S600) por blastocito biopsiado.-
De lo expuesto concluyo tal como lo adelantara que el hecho de que la demandada no preste cobertura a la técnica de fertilización asistida mediante método ICSI con PGD (Diagnóstico Genético Preimplantacional) no resulta en modo alguno manifiestamente ilegal o arbitrario como para posibilitar la apertura de la vía del amparo.-
La técnica solicitada no está expresamente acordada por las parte ni contemplada como obligatoria por norma alguna. La normativa vigente en nuestro país dispone la protección de la persona humana desde el momento mismo de la concepción, es decir desde el mismo momento en que el óvulo es fecundado por el espermatozoide. Entiendo así que la negativa de la demandada frente al hecho de que el estudio genético requerido por los actores conlleve la elección de aquellos embriones más aptos sin hacer referencia al destino de aquellos que posean alguna anomalía o simplemente no presenten la mayor aptitud no aparece como notoria o manifiestamente ilegal a arbitrario.-
No entiendo como cuestión menor el tema económico que también ha sido abordado por la demandada. Considero que los obras sociales cuentan con recursos escasos y que es su obligación velar por la mejor distribución de los mismos a fin de poder cubrir la mayor cantidad de prestaciones posibles para la mayor cantidad de sus afiliados. El tratamiento que requieren los actores, debido a sus características especiales resulta ser de un costo considerable tal como ellos mismos lo refieren. Si bien entiendo que en este tipo de análisis, reclamos como los de los actores no puede ser contrapuestos con una cuestión presupuestaria de la Obra Social, si entiendo que debe ser sopesada con el derecho del resto de los afiliados a quienes al igual que los actores, corresponde que se les respete el derecho a la salud.-
Entiendo que el análisis económico, sobre todo frente a obras sociales como la demandada (OSEP) que incluye a gran parte de la población de la provincia resulta necesario y deber ser tenido en cuenta por los Jueces al dictar sus sentencias pues la opción por cubrir algunos tratamientos implicará necesariamente no cubrir algunos otros que quizá, resulten tan o más atendibles.-
Considero así que no es el sumarísimo ámbito del proceso del amparo el adecuado para discutir el reclamo de los actores. Entiendo que existen cuestiones diversas, científicas, médicas, de bioética y económicas que deber ser analizadas con la debida profundidad y prudencia a fin de adoptar una solución que a la fecha no ha sido adoptada por los carriles legislativos.-
En suma: por todo lo hasta aquí expuesto y no advirtiendo en el caso que la negativa formulada por la demandada a cubrir el tratamiento de fertilización asistida por el método ICSI con PGD y hasta tanto la actora quede embarazada, no resulta de modo alguno manifiestamente ilegítimo o arbitrario razón por la cual corresponde rechazar el presente amparo.-
Entiendo que la solución a la que arribo me exime de analizar el cuestionamiento efectuado por los demandados en cuanto a la falta de agotamiento de las vías administrativas previas.-
V.- Falta de legitimación sustancial pasiva:
Teniendo en cuenta que a fs. 111 O.S.P.L.A.D. interpone la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva, entiendo corresponde me avoque a dicho planteo.-
Tal como surge de las constancias de autos, la intervención de la Oba Social para la Actividad Docente se produjo en virtud del pedido efectuado por la demandada en autos OSEP. La demandada al contestar el informe circunstanciado y en virtud de las razones que oportunamente invocó solicitó que se efectuara la denuncia de la presente litis a OSPLAD.
Como es sabido la denuncia de litis consiste en poner en conocimiento de la existencia del pleito a quien podría verse afectado de manera secundaria o indirecta por la sentencia a dictarse en la causa, y se verifica cuando la parte que requiere la citación se halla habilitada, en la hipótesis de ser vencida en juicio, para interponer frente al citado una pretensión regresiva, sea de indemnización o de garantía. (Palacio, Lino E, ob. Cit).-
En este sentido la jurisprudencia ha sostenido que “La denuncia de litis es la comunicación formal de la pendencia de un proceso, dirigido por una de las partes a un tercero, con distintos fines (por ej. 689, 717, 1082, 1109, 2012, 2091, 2687, C.C.) en cuyo caso quien hace valer la citación no hace valer una pretensión, sino simplemente denuncia que posiblemente lo hará valer en el futuro, mediante una acción regresiva o de comunicación, con el objeto de evitar que en ésta el citado pueda exigir la excepción de negligente defensa (Proceso Jurisdiccional de César E. Vazquez, T. 1, pág. 465.).-
Esta citación al proceso no obliga al actor a dirigir su demanda contra quien no quiere, no implica incorporar al tercero como sujeto activo de la pretensión o como sujeto pasivo de una pretensión regresiva formulada in eventum (conf. Palacio Lino E. - Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1.989, T° 3 fs. 325/7).
El tercero citado no tiene la calidad de demandado, no puede ser condenado y la citación sólo pretende evitar que, frente a una acción regresiva, oponga la excepción de negligente defensa. (Cámara 1era de Apelaciones Civil, Comercial y Minas, 2da Circunscripción, “Perez Maria Del C. C/ Municipalidad De San Rafael P/ Ordinario”, Fecha: 12/12/2008 LA053-438).-
Por lo demás, cuando se habla de falta de legitimación para obrar, debe entenderse que se trata de la “ausencia de cualidad”, sea porque no existe identidad entre la persona del actor y a quién se le concede la acción o entre la persona del demandado y aquella contra la cual se concede ( Cam Nac. Civ y Comercial, sala II, L.L.,Tº138, pág 183; Cám Nac. Civil, sala D, L.L., Tº139, pág 646).- En otras palabras, cuando el actor o accionado no son personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la materia concreta sobre la que versa el proceso, resulta viable la defensa de falta de acción ( ver Fassi, Santiago, Cód. Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, TºII, págs 79/80, Morello-Passi-Sosa-Berizonce, Códigos, TºIV, pág 315, Palacio, derecho procesal Civil, Tº1, pág. 414).
Por lo hasta aquí expuesto y no siendo en autos demandada OSPLAD sino que simplemente ha sido citada en virtud de una denuncia de litis, entiendo corresponde en estas actuaciones rechazar la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva por ella interpuesta, sin perjuicio del análisis que de la misma pueda darse en el caso de producirse una acción regresiva en su contra.-
VI.- Costas:
Conforme ha quedado resuelta la cuestión corresponde imponer las costas a la parte actora por resultar vencida y en el orden causado en cuanto a la intervención del tercero citado (art. 35 y 36 del C.P.C.).-
VII.- Honorarios:
Resta hacer referencia a la regulación de honorarios y en este sentido tengo en cuenta que la misma debe guardar relación con las tareas que efectivamente han llevado a cabo los profesionales. Comparto la jurisprudencia que sostiene que. “La determinación de honorarios desproporcionados con la naturaleza de la labor cumplida, viola las garantías constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio. Así como no sería válida una regulación ínfima, tampoco puede serlo la que fijara un honorario exorbitante, ajeno a toda proporción con los intereses controvertidos o la suma que percibe la parte como consecuencia de la actuación profesional.” (CC4, autos N° 33456, caratulados “Muñoz, Jorge Ramón en rep. de su hijo Muñoz Ariel Maximiliano c/ Obra Social de Personal de Edificios de Rentas y Horizontal r.a. p/acción de amparo.”, 08/04/2011).-
En el caso entiendo corresponde regular los honorarios aplicando el art. 10 de la ley 3.641, que dispone que: “cuando el objeto de un proceso no pueda ser valuado por ningún procedimiento, se tendrán en cuenta al regular honorarios: a) las actuaciones establecidas por la ley para su desarrollo; b) las actuaciones de prueba; c) las actuaciones de tramite; d) la situación económica y social de las partes; e) las consecuencias morales y la influencia que tenga sobre los bienes y personas de las partes; f) el mérito jurídico de la labor profesional y resultado obtenido; g) el tiempo empleado y la dedicación otorgada; h) la novedad del problema discutido y la probable trascendencia de la solución a que se llegue para casos futuros.” (Texto según decreto ley 1304/75, art. 1).”
Así tendré en cuenta para la regulación la entidad de la labor profesional desarrollada, la duración del proceso, las actuaciones de prueba rendidas, la pretensión de deducida y la reciente juris- prudencia dictada por nuestros superiores tribunales en relación a la regulación de honorarios (CC4, autos N° 117.615/34.219, caratulados “Compulsa Mayorga Laura Virginia c/ Hospital Luis Lagomaggiore Gobierno de la Provincia Mza por acción de amparo” y art. 10 de la L.A. y autos ).-
VIII.- Individualización de la Carátula por iniciales:
A los fines de resguardar la intimidad de los actores y aún cuando estos no lo han solicitado en autos, por Mesa de Entradas deberá procederse en forma previa a publicar la sentencia, a recaratular las actuaciones consignando en la misma sólo las iniciales de las partes intervinientes.- (art. 46 del C.P.C.).-
Por ello:
RESUELVO:
I.- Disponer que por Mesa de entradas se cumpla con lo ordenado en el considerando VIII.-
II.- Proveer la presentación de fs.161 y tener por ratificada la actuación efectuada por la Dra. Romina Costa.-
III.- No hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores a fs. 17/28 por las razones invocadas en los considerandos precedentes.-
IV.- No hacer lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva interpuesta por O.S.P.L.A.D.
V.- Imponer las costas a los actores por resultar vencidos y en el orden causado en cuanto a la intervención del tercero citado.-
VI.- Regular los honorarios de los Dres. Romina Costa Rodriguez en la suma de PESOS…..; Mónica Leticia Delgado en la suma de PESOS…..; Eliseo Vidart en la suma de PESOS…..; Gabriela C. Noe en la suma de PESOS….., Álvaro Pérez Catón en la suma de PESOS….., Ismael Martedí en la suma de PESOS….. a la fecha de la presente resolución (art. 10, 31 y cc. de la L.A.).-
COPIESE - NOTIFIQUESE
Fdo.: Dra. Maria L. Coussirat - Juez
| 
