Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S):
S.O.S ¿y ahora qué hago?
Sebastián Ferreyra Romea
1. Introducción [arriba]
Las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) establecidas por Ley Nº 27.349 configuraron desde 2017 una herramienta novedosa, conveniente y popular para el ecosistema emprendedor argentino. Su libertad de organización, practicidad operativa y la limitación de responsabilidad, la convirtieron en el vehículo legal acorde a los tiempos que corren. No obstante, las recientes Resoluciones Generales emitidas por la Inspección General de Justicia (IGJ) en lo que va de 2020 generan oscuros nubarrones que pretenden, al menos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, demorar su progreso.
En el presente trabajo analizaré en primer lugar los orígenes de la limitación de responsabilidad societaria y las características de la SAS como vehículo legal para el desarrollo de nuevos negocios. Seguidamente, revisare la normativa más reciente emitida por la IGJ en relación a este tema, para luego finalizar con un análisis legal que intenta encontrar el adecuado punto de equilibrio entre el control de legalidad de los actos societarios y la libertad organizacional de los socios para decidir sobre los alcances de su propia sociedad.
2. Conceptos preliminares [arriba]
Todo emprendimiento empresario involucra un sinnúmero de desafíos comerciales, incertidumbres y posibles vicisitudes de toda índole. En la esfera organizacional, una de las herramientas con las que cuenta el empresario es la de adoptar la forma de un vehículo legal denominado sociedad (o company en el derecho anglosajón), que limite su responsabilidad personal frente a los riesgos propios del negocio. De este modo se logra separar “la paja del trigo”, o, dicho de otro modo, la figura legal del socio y la de la sociedad, ante los ojos de los acreedores o terceros.
Esta herramienta legal surgió como una necesidad empresarial en tiempos de la Revolución Industrial iniciada en el Reino Unido en el año 1760, y se vio coronada con la promulgación de la Companies Act 1862. A nivel jurisprudencial, la piedra fundamental sobre la cual se construyó la infraestructura de la “personalidad jurídica” fue el fallo “Salomon v Salomon”[1] del año 1897.
Uno de los párrafos fundamentales en el decisorio final emitido por la Casa de los Lores (House of Lords) decía lo siguiente “si bien el Sr Salomon controla todas las acciones en su compañía, esta última es un ente legalmente distinto a él, por lo cual no se lo puede hacer responsable personalmente para suplir la falta de activos de la compañía” (traducción libre al español de un segmento del fallo original en inglés).
De este modo, dicho fallo nos dejó dos lecciones esenciales que son plenamente aplicables en la actualidad:
(i) la separación legal entre la figura del socio y la de la sociedad, y (ii) el carácter estricto o restrictivo que debe primar para correr el velo societario (corporate veil), dirigido a responsabilizar personalmente al socio por los actos de la sociedad. Un actuar contrario podría impactar negativamente en el “talón de Aquiles” del sistema societario (la limitación de responsabilidad) y los empresarios perderían incentivos para adoptar la forma societaria a efectos de llevar adelante sus negocios (lo cual implicaría un notable retroceso con evidente perjuicio para toda la sociedad).
3. La Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.) como vehículo legal para motorizar los desafíos y riesgos empresarios [arriba]
La Ley Nº 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor (“LACE”), en su Título III, incorporó como nuevo tipo societario a la Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.), que fue reglamentada posteriormente por la Inspección General de Justicia (“IGJ”) mediante la Resolución General Nº 6/2017. El resto de los organismos registrales provinciales mayormente adhirió a sus contenidos. Así, la S.A.S. se sumó al abanico de sociedades comerciales previstas en la Ley General de Sociedades Nº 19.550 (“LGS”), entre las que el empresario puede optar para estructurar legalmente sus negocios.
Conforme el texto original de la norma, la S.A.S. se aleja de la imperatividad típica de la LGS y en su lugar brinda herramientas legales y organizacionales que la hacen atractiva para asumir un emprendimiento empresario, a saber:
(a) permite al empresario limitar su responsabilidad negocial y no asumir de forma personal los riesgos propios de su actividad (art. 43, LACE).
(b) brinda al empresario cierto margen de libertad para decidir sobre los alcances de su organización (autonomía de la voluntad)[2], que se asemeja al sistema organizativo anglosajón[3] y que resulta muy práctico por la dinámica comercial del mundo de hoy.
Así, la normativa original de la S.A.S.
(i) permite el objeto social plural, con o sin conexidad entre las actividades que lo componen (art. 36 inc. 4, LACE y art. 22, Anexo I RG IGJ Nº 6/2017) y sin relación estricta con el monto de capital social (art. 40, LACE),
(ii) brinda a los socios amplia libertad y flexibilidad para organizar internamente a la sociedad, en lo que respecta a su administración, gobierno y fiscalización,
(iii) ofrece agilidad regulatoria (elimina el control de legalidad de la IGJ[4] durante su funcionamiento, disolución y liquidación, ni debe presentar balances)[5], y dinamismo tecnológico-práctico (trámites iniciados por la plataforma de Trámites a Distancia (“TAD”) e inscripciones registrales exclusivamente online mediante el Sistema de Gestión Documental Electrónica –“GDE”-).
Por tales motivos, desde su puesta en funcionamiento el número de SAS inscriptas a nivel nacional ha ido en aumento, y se posicionó en franca competencia con los tipos societarios más populares de la LGS[6]. En concreto, se estima que durante el periodo septiembre 2017 – marzo 2020 se inscribieron más de 20 mil S.A.S. a nivel nacional, distribuidas entre Ciudad de Buenos Aires (55 %), Córdoba (24 %), Provincia de Buenos Aires (13,5 %), Mendoza (6,25 %), Corrientes (1 %).
4. La reaparición del control de legalidad societaria a través de las Resoluciones Generales IGJ Nº 3/2020, 5/2020, 9/2020 y 17/2020 [arriba]
En 2020 la IGJ designó nuevas autoridades y –contrariamente a lo sucedido en los últimos años- se empieza a observar una fuerte reaparición del control de legalidad societaria. Esto significa que el organismo empieza a controlar con mayor intensidad la legalidad del documento o acto cuya inscripción se solicita. Las Resoluciones Generales (RG) IGJ 3, 5, 9 y 17 del 2020 sientan las bases regulatorias para profundizar el mencionado control en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
Repasemos:
La RG IGJ 3/2020 publicada el 26/2/20 en el Boletín Oficial (“BO”) amplió los requisitos de contenido de los edictos de SA, SRL y SAS, con relación a varios actos comerciales (constitución, reforma de estatuto, variación del capital social, disolución de cualquier clase). Y estableció pautas específicas que deben seguir los edictos publicados por la SAS. La razón de ser de esta norma sería que los acreedores que se encuentran por fuera de la sociedad, puedan conocer con precisión el porcentaje de participación de los socios o accionistas que integran la sociedad.
La RG IGJ 5/2020 publicada el 11/03/2020 en el BO confirmó que el objeto social debe ser preciso y determinado (derogó RG IGJ 8/2016 y restableció la vigencia de los arts. 66/67 RG IGJ 7/05), volvió sobre la necesidad de una razonable correlación entre el objeto y el capital social, y le otorgó al organismo la potestad de exigir la adecuación del capital en caso de considerarlo inadecuado a la luz del objeto social. Esta nueva RG se emitió pensando –según surge de los Considerandos- en los perjuicios a los terceros que contratan con la sociedad, y en la función de garantía del capital social frente a terceros.
La RG IGJ 9/2020 publicada el 16/3/2020 modificó las reglamentaciones sobre SAS (RG IGJ 6/2017 y 8/2018) y esto impactó de lleno en su operación. En concreto, esta RG disminuyó la flexibilidad de la SAS en varios aspectos
(i) incrementó el control del organismo sobre la cifra de capital social y puso en cabeza del socio la carga de probar la suficiencia,
(ii) estableció que los administradores deben constituir una garantía por el desempeño de sus funciones,
(iii) fijo supuestos en los que se requerirá contar con órgano de fiscalización,
(iv) impuso el deber de presentar estados contables ante el organismo y,
(v) indicó los elementos que el organismo verificará en el marco del control de legalidad societaria. Todas estas medidas con efecto inmediato, salvo la mencionada en (iv) cuya vigencia comienza a mitad de año.
Los Considerandos de esta RG resumen de algún modo las motivaciones de las tres RG antes descriptas, y merecen una mención aparte. Según el organismo, los conceptos de transparencia, equidad, buena fe, proscripción del abuso del derecho, de las situaciones jurídicas abusivas y la preservación del interés social, son aplicables en el ámbito de las SAS. La autonomía de la voluntad no puede avanzar sobre derechos individuales e irrenunciables por anticipado de los socios ni derechos de terceros. Frente a este panorama, la autoridad de registro y control dejó en claro que su rol consiste en velar preventivamente por la transparencia del tráfico mercantil, y no puede ser indiferente frente a esta situación.
Por último, la RG IGJ 17/2020 publicada el 23/04/2020 derogó el artículo 2 de la RG IGJ 8/2017 (modificatoria de la RG IGJ 6/2017), generando así un impacto inmediato y sustancial en el universo emprendedor: se confronta la legalidad de todas las SAS no unipersonales constituidas conforme el artículo 2 RG IGJ 8/2017. [7]
La RG IGJ 17/2020 parte de la premisa de que la firma digital no es equiparable a la firma electrónica, entonces la firma no digital inserta en el estatuto carece de valor legal a estos efectos. Según el organismo, el estatuto firmado en tales condiciones no tiene validez legal: no hace plena prueba sobre el consentimiento de quienes no firmaron el estatuto en la forma prevista por la ley. Así, la RG establece con efecto inmediato
(i) que en el plazo de 90 días las SAS constituidas sin la firma digital de todos sus integrantes deben subsanar la deficiencia legal, bajo apercibimiento legal (art. 2),
(ii) que no se inscribirán en el Registro Público otros actos societarios de relevancia (RG IGJ 6/2017, Anexo A art. 6) sin la previa o simultánea inscripción de esta subsanación (art. 3).
5. El futuro de las S.A.S.: en algún lugar entre la autonomía de la voluntad y el control de legalidad [arriba]
En mi opinión (subrayo esto porque el tema es opinable), el derecho opera de forma pendular y se moldea conforme las circunstancias sociales, políticas, económicas y el contexto general que lo rodea. Con la aparición de las SAS habríamos pasado de encontrarnos bajo un riguroso control formal y sustancial de los actos, a relajar considerablemente las funciones de control del registrador societario. En otras palabras, el péndulo se habría inclinado desde el control de legalidad hacia la autonomía de la voluntad. Pero por estos días, el péndulo (al menos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires) se ubicaría nuevamente más próximo al control de legalidad.[8]
En este contexto, algunos autores sostienen que la noción de control de legalidad es inherente a la función registral y que no puede haber registro sin un mínimo control sobre la información que se incorpora al mismo[9]. Otros autores toman distancian de esta idea[10]. Pero creo que un prudente análisis de la temática no se debiera agotar allí.
Volviendo al ejemplo del péndulo, considero difícil que este se quede fijo en los extremos. Los abogados, equipos de legales y demás operadores jurídicos tendremos que acostumbrarnos a navegar en la incertidumbre del caso a caso, sin olvidar de dónde venimos y hacia dónde vamos. Amplio este concepto a continuación.
La limitación de responsabilidad empresaria que nos convoca a organizarnos en “sociedades” parte de la base de que es un mecanismo que permite trasladar (parcialmente) el riesgo empresario desde los socios hacia los acreedores[11], para incentivar el emprendedurismo y el tráfico comercial. Estamos aquí en presencia de otro péndulo, el riesgo empresario, que según la circunstancia se inclina más hacia el empresario o sus acreedores/terceros. A partir de esta premisa, entiendo se debiera comenzar cualquier análisis sobre el control de legalidad.
El traslado del riesgo empresario no está mal. Tampoco es gratuito. El empresario debe cumplir con los requisitos legales aplicables en la normativa vigente (statutory law) y llevar adelante sus negocios con responsabilidad (de buena fe, diligentemente y alejado de conductas temerarias –reckless behavior-). Caso contrario, la limitación de responsabilidad incentivaría la toma de riesgos excesivos[12] por parte del empresario, dejando expuestos a los terceros contrapartes de la sociedad (y ni que hablar respecto de los acreedores involuntarios[13] o “non-adjusting creditors” del derecho inglés).
Va de suyo entonces que, si el empresario se comporta “correctamente”, debe prevalecer la limitación de responsabilidad porque tiene fuerza de ley. No está de más recordar que quienes contratan con la sociedad actúan –se presume- de buena fe, con diligencia y previsión del buen hombre de negocios. Deciden libremente contratar con la sociedad, suelen conocerla o informarse previo a relacionarse con ella (más allá de la figura contable del capital social), comprenden los efectos de la responsabilidad limitada y pueden adoptar mecanismos para protegerse a sí mismos.
Y ahora llega la otra pregunta: ¿hacia dónde vamos con todo esto? Pese a la explicación anterior, ¿deseamos coartar o reducir la responsabilidad limitada societaria, que se halla prevista legalmente?
Llegamos así a la instancia donde una eventual propuesta de correr el velo societario (pierce the corporate veil) conforme lo prevé art. 54 LGS[14], debe ser considerado con una óptica sumamente restrictiva. El desafío será, entonces, que este péndulo encuentre un punto de equilibrio sensato entre incentivar la toma de riesgos e innovación empresarial versus la prevención de conductas abusivas o fraudulentas. En este último escenario corresponderá correr el velo societario y que el socio responda solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (arts. 143 y 144 CCCN; art. 33 LACE –su remisión- arts. 2 y 54 LGS). Tal actuación puede resultar de una serie de actos o bien de un único acto de magnitud, extremo éste que habrá de valorarse según el caso particular[15].
Considero que es dentro de este marco de discusión donde se debiera ubicar el punto de equilibrio entre el control de legalidad societaria y la autonomía de la voluntad. La implementación y aplicación práctica que el organismo realice de las RG IGJ 3, 5, 9 y 17 (y las que vendrán en el futuro), debiera considerar estas circunstancias, tomar distancia interpretativa al momento de realizar el control registral y limitar cualquier potencial injerencia en un negocio entre privados.
Resulta interesante analizar en este contexto las regulaciones más recientes emitidas sobre las SAS en la Ciudad de Buenos Aires. Mientras las RG IGJ 3, 5 y 9 estarían orientadas a la protección de los acreedores o terceros a la sociedad, la RG IGJ 17 ejercería el control registral y de legalidad para evitar la proliferación de litigios privados entre los socios, en miras a consolidar la seguridad jurídica del tráfico negocial. Analizadas en su conjunto, parecería que este control de legalidad prioriza al acreedor o tercero en detrimento de la dinámica empresarial actual, y debilita conceptos medulares como la autonomía de la voluntad y la limitación de responsabilidad prevista en ordenamientos de superior jerarquía.
6. Conclusión: más dudas que certezas [arriba]
Haciéndose eco de las tendencias y experiencias legislativas a nivel global, las SAS de la Ley Nº 27.349 se originaron allá por el 2017 con la clara intención de promover el emprendedurismo en Argentina. Sus elementos centrales fueron
(i) la limitación de responsabilidad,
(ii) la libertad organizacional y
(iii) la practicidad operativa y tecnológica. Las estadísticas registrales a nivel local demostraron que este vehículo legal adquirió una notable popularidad desde su inicio hasta hace pocos días atrás.
Las RG IGJ emitidas en lo que va de este 2020 impactan de lleno sobre los elementos centrales de las SAS arriba mencionados, y ya estén repercutiendo en su popularidad. En este contexto, no queda del todo claro hasta dónde puede llegar el control de legalidad en la Ciudad de Buenos Aires.
Las consecuencias económicas del COVID-19 y las RG IGJ 3, 5, 9 y 17/2020 no parecen ser una buena combinación para el emprendedor argentino. Ojalá me equivoque.
Notas [arriba]
[1] Salomon v A Salomon & Co Ltd [1896] UKHL 1, [1897] AC 22.
[2] Balbín, Sebastián, El rol de la autonomía de la voluntad en el derecho societario a partir de la SAS, AR/DOC/4053/2019.
[3] Cuyas características se alejan de la imperatividad de las leyes escritas (statutory law) y dan prevalencia a las pautas que contractualmente se acuerden entre privados, en un contexto de buena fe, diligencia y previsión del buen hombre de negocios.
[4] Balbín, Sebastián, en Ley General de Sociedades. Revisada, ordenada y comentada. Ley 19550 y normas complementarias. Sociedad por acciones simplificada. Ley N° 27349 y normas complementarias, Buenos Aires, Cathedra Juridica, 2019.
[5] El artículo 38 LACE establece que “La documentación correspondiente deberá presentarse ante el registro público, quien previo cumplimiento de los requisitos formales y de las normas reglamentarias de aplicación, procederá a su inscripción. La inscripción será realizada dentro del plazo de veinticuatro (24) horas contado desde el día hábil siguiente al de la presentación de la documentación pertinente, siempre que el solicitante utilice el modelo tipo de instrumento constitutivo aprobado por el registro público (...)”.
[6] Según un relevamiento privado, en solo 1 año de funcionamiento, el número de S.A.S. inscriptas superó a las SA, y se ubicó levemente por debajo de las SRL (http://www.clavesdi gital.co m.ar/noticiasi nterior.php?id= 3757).
[7] Puntualmente, dicho artículo establecía que se podría inscribir ante el Registro Público un Instrumento Constitutivo –en documentación auténtica- bajo la forma de “Documento electrónico con firma electrónica o digital de sus otorgantes, debiendo el último de los socios en firmar, utilizar firma digital para suscribir y cerrar el documento con todas las propiedades y seguridades que brinda dicha firma digital. Si la SAS fuera unipersonal, la firma del socio único deberá ser digital” (la negrita nos pertenece).
[8] Es importante realizar esta salvedad en honor al federalismo de nuestro país, porque -por ejemplo- la Provincia de Mendoza cuenta con su propia reglamentación de la LACE (Resolución General Nº 420/20 de la Dirección de Personas Jurídicas) cuyo artículo 1 reza: “El principio rector, pauta de interpretación y de aplicación de la presente resolución es el respeto por la autonomía de la voluntad. El cual sólo cederá ante normas de orden público, o claramente imperativas. Ante la duda, se estará a favor de lo previsto o de lo peticionado por los administrados.”
[9] Iturres, Carlos, El control de legalidad después de la sanción de las leyes 26994 y 27349, disponible en el internet el 27/03/2020 en el siguiente link http://www.revista-n otariado.o rg.ar/2019/1 1/el-control-de-l egalidad-despue s-de-la-sancion -de-las-leyes-26 994-y-27349/
[10] Balbín, Sebastián, Derecho Societario y limitación de responsabilidad, en proceso de impresión.
[11] DW Leebron, Limited Liability, Tort Victims and Creditors (1991), 91 Columbia Law Review, citado en Eilis, Ferran y Ho, Look Chan, Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press (Second Edition).
[12] Eilis, Ferran y Ho, Look Chan, Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press (Second Edition).
[13] Balbín, Sebastián, op. Cit.
[14] El art. 54 LGS, en su parte pertinente dispone que “(...) La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.
[15] Balbín, Sebastián, op. Cit.
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