Mendoza, 10 de Febrero de 2014.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. OMAR PALERMO, DIJO:
I. PLATAFORMA FÁCTICA.-
Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se destacan los siguientes:
1. Con fecha, 11/06/09 la Sra. María Gabriela Agüero inició acción posesoria con el objeto de recuperar un inmueble ubicado en Acceso
Loteo Filippi, fracción I de Capital, Mendoza.
Sustentó su pretensión en las siguientes circunstancias:
a) Que era poseedora anual y no viciosa del inmueble. En efecto, destacó que era titular dominial del bien y que tenía el corpus posesorio pues lo había recibido a través de un boleto de compraventa que le habían cedido.
b) Que fue despojada con fecha 20/01/09 por terceros desconocidos en contra de su voluntad, quienes destruyeron los alambrados de la propiedad e ingresaron al inmueble realizando actos posesorios tales como construcción de paredes.
c) Que los actos fueron efectuados con la intención de poseer y que han tenido por efecto excluir totalmente a la actora de su posesión.
d) Que las familias que ocupaban el predio habían sido desalojadas de un terreno estatal por una orden judicial. En efecto, luego del desalojo habían sido cargados en distintos camiones de la Municipalidad y habían sido trasladados al terreno de la actora.
e) Que los usurpadores habían recibido materiales por parte de la Municipalidad, quien les realizó las acequias.
f) Que en dicho lugar se había formado un asentamiento. Asimismo peticionó una tutela anticipatoria.
Ofreció prueba. Fundó en derecho.
2. A fs. 251/260 compareció la parte demandada. Fundó el rechazo de la acción en las siguientes circunstancias:
a) Falta de legitimación sustancial activa:
Afirmó que la adquisición de la propiedad de la Sra. Agüero era posterior al hecho de que los demandados fueron «deposita- dos» por la Municipalidad de Capital, Dirección Provincial de Bosques, Parques y Zoológicos, Dirección Provincial de Vialidad. Expusieron que, quien debía reclamar eran los titulares anteriores del terreno ya que no habían transferido libre de ocupantes; por lo que la accionante no tenía legitimación para actuar ya que no era la titular de la relación jurídica sustancial.
Precisaron que dicha acción podía ser intentada por quien ostentaba la posesión anual, pacífica y no viciosa pero que no se daba tal supuesto ya que no podía invocarla basándose en un plano catastral, boletas de deuda que estaban a nombre del antiguo propietario.
Asimismo que no cumplía con el requisito de anualidad sin haber sufrido interrupciones.
Además, impugnaron la prueba ofrecida.
b) Rechazo de la acción:
Destacaron que no ingresaron a la propiedad por sus propios medios sino que fueron conducidos por Infantería a través de la Municipalidad de Capital y funcionarios de la Dirección de Bosques, Parques y Zoológicos.
Afirmaron que los actos mediante los cuales se verificó la desposesión no podían ser calificados de ocultos por lo que no existía violencia o clandestinidad en la adquisición.
3. Luego de sustanciada la causa, el Juez de grado dictó sentencia admitiendo la acción y ordenando el desalojo -9/03/12, ver fs. 539/543-. Argumentó de la siguiente manera:
a) Que la parte actora interpuso la acción posesoria de recuperar del art. 2487 del Código Civil ante el despojo y pretendía que se declarara la calidad de poseedor.
b) Que el actor debía probar conforme disponían los arts. 2473 a 2481 del Código Civil, si el legitimado pasivo era el poseedor anterior de la cosa, los requisitos de anualidad y falta de vicios, prueba que solamente se tornaba innecesaria ante la desposesión efectuada por un tercero que no había tenido relación anterior con la cosa.
c) Que el ataque contra el que se levantaba el actor no era la turbación, ya que había sido privado del corpus, lo que implicaba que debía probar el detentamiento anterior del corpus, y el ataque que sufriera, es decir, la desposesión.
d) Que existía desposesión cuando contra la voluntad del poseedor alguien ejercía -con intención de poseer- actos de posesión que tuvieran el efecto de excluir absolutamente al poseedor, total o parcialmente, de la posesión de la cosa.
e) Que la actora había demostrado que el día 22/05/91 se le realizó cesión del boleto de compraventa de un inmueble inscripto al Asiento A-1 de la matrícula Nº 74541/1 de Folio Real correspondiente a la Fracción I del Loteo Filippi.
f) Que el día 14/07/99 se mensuraron tales terrenos con el claro objetivo de escriturar los inmuebles-, y fueron solicitados seis certificados para escriturar en el registro inmobiliario con vigencia alternada el primero el 15/07/91, el segundo el 21/11/04, tres con vigencia entre el 20 de julio y 23 de agosto del año 2005, y el último de fecha 04/02/09, escriturándose finalmente sin certificado el día 04/02/09.
g) Que se había acreditado con las facturas actos posesorios (cierre perimetral del terreno) en el mes de noviembre de 2.008 y además el pago de algunos impuestos en los años 1999, 2000, 2001, 2003, 2005, 2009.
h) Que de la constatación realizada en el lugar resultaba la ocupación de los terrenos en su totalidad y el levantamiento de construcciones precarias, semiprecarias y definitivas por los actuales ocupantes.
4. La sentencia fue apelada por la parte demandada. La Cámara confirmó lo resuelto con fecha 11/03/13 -ver fs. 632/638. Para resolver así, el Tribunal razonó de la siguiente manera:
a) Que no resultaba controvertido en autos el encuadre jurídico efectuado.
b) Que había quedado debidamente acreditado que la parte demandada no invocó posesión alguna sobre el terreno en litigio sino que reconocieron ser ocupantes del mismo.
c) Que los propios demandados admitieron que ingresaron al terreno llevados por gente del gobierno y sin permiso de ningún propietario del predio. Además, sabían que los terrenos eran de un particular porque se enteraron a los meses.
d) Que si bien habían entrado sin consentimiento del propietario, los mismos organismos de la Municipalidad y del I.P.V. alentaron dicha ocupación exigiendo que se dejaran calles y un predio para un municentro, que hicieran construcciones antisísmicas y que mensuraran los lotes en forma equitativa.
e) Que si los demandados admitieron ser ocupantes del predio era lógico que la exigencia que invocaban respecto de la posesión anual no reconocía fundamento fáctico ni legal alguno. Además no acreditaron ni la autorización municipal ni del I.P.V. para construir sobre el terreno que “ocupaban” como simple detentadores y no poseedores.
f) Que no podían admitirse los agravios referidos a la falta de legitimación de la actora por no ser poseedora del predio. En efecto, los integrantes del consorcio pasivo recurrente pretendían objetar las pruebas que arrimó la actora para justificar en derecho su pretensión.
g) Que si bien no compartía todos los argumentos, la conclusión a la que arribó devenía inmodificable, si se efectuaba una valoración integral del proceso por el cual la actora era propietaria del predio cuya restitución perseguía a través de la acción posesoria interpuesta.
h) Que el boleto de compraventa carecía de fecha cierta y fue cedido por la compradora Tobares a la Sra. Maria Gabriela Agüero con fecha 22/05/91, lo que motivó que la Sra. Agüero confeccionara un plano de mensura en el mes de julio de 1991.
i) Que los vendedores eran los titulares registrales del inmueble en cuestión, según el informe agregado de la Dirección de Registros Públicos y Archivo Judicial de la Provincia, por lo que era perfectamente viable que autorizaran a la actora y al Sr. Marcelo Hidalgo para que dispusieran del mismo según el poder especial que les otorgaron con fecha 06/09/07.
j) Que los vendedores habían sido notificados de la cesión que la Sra. Tobares había efectuado a la actora, lo que implicaba además la entrega de la posesión del inmueble vendido.
k) Que de acuerdo a ese poder especial el Sr. Marcelo Gustavo Hidalgo Agüero en representación de los Sres. Lifavi y Saldaña, transfirió a la actora, el predio con fecha 09/02/09, según escritura de venta pasada por ante el escribano Jorge Horacio Lombardi.
l) Que el notario produjo una rectificación de la escritura con fecha 26/06/09, atendiendo a lo manifestado por la Sra. Agüero se colocó en la misma que la posesión se entregaba en dicho acto cuando, conforme al boleto de compraventa ese acto se formalizó el 10 de febrero de 1991 cuando la Sra. Tobares le cedió los derechos y acciones del mencionado contrato
m) Que si bien el instrumento privado reconocía como fecha cierta la presentación en autos; no podía dejarse de merituar que la Sra. Agüero hizo confeccionar el plano de mensura y que les otorgaron el poder especial de disposición el día 06/09/07.
n) Que los trámites posteriores para la confección de la escritura traslativa de dominio sirvieron para consolidar la posesión que desde el año 1991 ostentaba la aquí demandante y no existía redargución de falsedad.
o) Que de la constatación judicial surgía el carácter de simples ocupantes o usurpadores de los demandados y la falta de comprobantes, constancias y/o documentación que justificara las autorizaciones de la Municipalidad, de la Dirección de Vialidad o del I.P.V. para ocupar el terreno y señalizar los lotes con calles.
p) Que los recurrentes cuestionaron las facturas que adjuntó la Sra. Agüero respecto de las compras de rollizos y alambres romboidales para cercar el terreno, aduciendo que no fueron reconocidos y agregó que el Sr. Peralta que dice tener su negocio en Lujan de Cuyo, Mendoza, pero que fijó a sede de su actividad en Santa Clara del Mar y que jamás reconoció su firma impuesta en los instrumentos que se encontraban en original ni tampoco reconoció su contenido.
q) Que si se colocaron o no los rollizos con el alambre para cercar el terreno no aparecía claramente acreditado en autos.
r) Que en cuanto al domicilio de la persona que otorgó las facturas cabía señalar que tales instrumentos reunían los requisitos que exigía la A.F.I.P. para otorgarlos, si bien no fueron reconocidas en juicio sobre todo en su contenido no existía prueba en contrario que la desvirtuara y esa cuestión no formó parte de la litis.
5. Contra la referida resolución, la parte demandada interpuso recurso de Inconstitucionalidad en análisis.
II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.-
Recurso de Inconstitucionalidad:
La parte demandada funda el recurso en lo dispuesto por el art. 150 incisos 2 y 3 del C.P.C.
Afirma que la sentencia es arbitraria y violatoria de su derecho de defensa en juicio y de propiedad, por exigirle elementos probatorios más allá de lo que las normas civiles exigen y omitiendo considerar los elementos fácticos rendidos en la causa.
En particular se agravia por las siguientes circunstancias:
1. Que el decisorio omitió considerar que la actora no había probado la posesión anterior pues la prueba rendida que eventualmente la avalaba había sido impugnada.
2. Que el fallo entendió que la demandada había reconocido la posesión de la actora; pero tal aserto es falso ya que la parte recurrente al contestar la demanda señaló que su posesión no podía ser considerada viciosa ya que no habían ingresado con violencia y/o clandestinidad. En efecto, destacó que habían ingresado de buena fe, considerando que se trataba de terrenos fiscales.
3. Que la Cámara ha omitido valorar que la actora no tenía legitimación para iniciar la acción ya que tal calidad no surgía de la prueba rendida, y tal defensa fue expresamente propuesta.
4. Que de la prueba valorada no surge el carácter de poseedora a la actora y además se ha merituado en forma errónea: el boleto de compraventa, la mensura del terreno, el poder otorgado a la actora y al hijo de la actora, la falta de redargución de falsedad, el acta complementaria del escribano Lombardi. Asimismo precisa que no aparece acreditada la colocación de los rollizos. Respecto a las facturas, en cuanto al domicilio de quien expide los documentos, no existían pruebas en contrario que la desvirtuaran.
5. Que resulta arbitrario considerar que sin posesión anterior se pudiera ejercer la acción de despojo. Además se relativizan en forma irrazonable los demás requisitos exigidos para promover la acción.
6. Que el fallo ha omitido analizar que la actora no tenía efectivamente la posesión del inmueble.
7. Que se ha considerado a la parte demandada un ocupante no poseedor.
En el caso traído a resolución corresponde determinar si resulta arbitraria la sentencia que admitió una acción posesoria interpuesta por una persona contra distintas familias que ingresaron al inmueble.
Previo a analizar el caso concreto, entiendo oportuno realizar algunas precisiones en cuanto a las acciones posesorias y los requisitos que corresponde considerar para establecer, si quien la intenta, está legitimado para hacerla valer.
Cabe precisar que el Código Civil legisla un doble juego de acciones para hacer frente a cada tipo de ataque a las relaciones de hecho, turbación o desposesión, estableciendo acciones posesorias stricto sensu «de mantener y de recobrar la posesión» (arts.2495 y 2487) y acciones policiales innominada de manutención y de despojo (arts. 2469 y 2490).
En este orden se ha expuesto que las acciones posesorias tienen una legitimación activa más restringida que la que cabe a las acciones policiales ya que, se concede a los poseedores calificados por la anualidad y la carencia de vicios, pero los efectos de aquellas, adversus omnes, son más amplios que los que corresponden a éstas (KIPER y ots. “Código Civil comentado- Derechos reales”. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2004).
En cuanto a los requisitos que deben reunir los poseedores que pretendan hacer uso de tales acciones, en sentido estricto, se destacan los siguientes:
a) Posesión: debe ser poseedor en los términos del art. 2351 del Código Civil;
b) Anualidad: la norma exige que la posesión tuviere a lo menos el tiempo de un año; y,
c) Ausencia de vicios: la posesión debe existir sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina (art. 2473). Cabe precisar que los requisitos enumerados en b) y c) son relativizados. En efecto, el art. 2477 del Código Civil relativiza la exigencia de la anualidad al establecer que «la posesión no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión». Por su parte, el art. 2495 in fine se encarga de aminorar el requisito de ausencia de vicios, al consignar que posesión no debe ser viciosa respecto del demandado (concuerdan con esto los arts. 2368 y 2371 del Código Civil).
Circunscribiéndonos al requisito de ser poseedor. Para que se configure la posesión se requiere que concurran dos elementos: el corpus, que consiste en que el poseedor tenga la cosa bajo su poder y el animus domini que significa la intención del poseedor de someter la cosa a un derecho real de propiedad (arts. 2351, 2353, 2354, 2373 del Código Civil entre otros). Lo esencial, para que uno o varios hechos puedan ser considerados actos posesorios es que ellos impliquen la ocupación real y efectiva del inmueble. La enumeración de actos posesorios contenida en el art. 2384 es meramente enunciativa (SALVAT, Raymundo M., “Tratado de Derecho civil argentino, Derechos reales, I”. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1961. Pág. 111 y 113).
Este autor destaca que, de acuerdo con el principio general que rige, la carga de la prueba recae en aquel que entabla la acción, quien está obligado a probar los diversos hechos en que se apoya, es decir la existencia de la posesión que invoca y los actos de desposesión de los que se queja.
Así las cosas, no puede soslayarse que, en las acciones posesorias, lo que se protege es a la posesión en sí misma, por lo que quien la interpone debe acreditar fehacientemente tal circunstancia. En tal sentido la jurisprudencia ha expuesto que es improcedente «la acción posesoria promovida por el presunto titular de un inmueble si no acreditó la posesión anual, fehaciente, anterior al hecho del despojo y la desposesión misma, ya que si bien aportó escritura, contratos de arriendo, plano de mensura y el pago de tributos que gravan el inmueble, dichos elementos son demostrativos del animus, más no alcanzan a acreditar el corpus, elemento indispensable para que pueda tenerse por configurada la relación fáctica de que se trata» (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Concepción, fallo del 14/02/2012, “Pérez, Félix Esteban c. Ysa Saracho, Eduardo Miguel s/ acciones posesorias”, LLNOA-2012 (junio)-574).
Técnicamente no cabe reputar poseedores en el sentido definido por el art. 2351 del Código Civil a quienes tienen la cosa en virtud de un
título que descarta al animus rem sibi habendi (así lo ha dicho, por ejemplo, la S.C.B.A., en un fallo del 30/06/70, ED- 35-434).
En el caso, el núcleo de la impugnación de la parte demandada se centra en la falta de consideración de que la actora carece de legitimación sustancial activa y sustenta principalmente su posición en que no había acreditado su posesión.
En función de los criterios expuestos y, conforme surge de la prueba rendida en la causa, entiendo que la sentencia impugnada adolece de los vicios imputados. Ello así en virtud que los razonamientos del pronunciante se muestran apartados de las constancias objetivas de la causa, contrarían las reglas de la lógica y se apoyan en consideraciones dogmáticas y carentes de razonabilidad. Esto habilita la procedencia de la excepcionalidad del remedio intentado.
De la lectura de la pieza recursiva se advierte que le asiste razón a la parte recurrente ya que la sentencia impugnada ha valorado en forma errónea la totalidad de la prueba rendida y, omite considerar que le asiste razón a la demandada en cuanto a la defensa de falta
de legitimación sustancial activa impetrada.
En efecto, las instancias de grado han afirmado que la Sra. Agüero era poseedora, soslayando que tal conclusión debía surgir de la prueba rendida. Dicho de otro modo: la actora debía acreditar corpus y animus y, a mi entender, no lo ha hecho.
Así las cosas, considerar acreditados los extremos invocados en la demanda resulta una afirmación dogmática ya que no resulta avalada por la prueba rendida. Es por esto que, analizaré en primer lugar, el agravio relativo a la legitimación sustancial de actora, para luego, en caso de corresponder, considerar el resto de los agravios.
Irrazonabilidad en el análisis de la legitimación sustancial de la actora.
La queja de la recurrente, en este aspecto, se centra en que el fallo omitió considerar que la actora no había probado su posesión y, además, considera que ha existido una errónea valoración de la prueba rendida.
Este agravio tiene sustento jurídico suficiente.
En primer lugar la Cámara afirma que, si bien no compartía todos los argumentos del Juez a quo, la conclusión a la que arribó devenía inmodificable si se efectuaba una valoración integral del proceso por el cual la actora era propietaria del predio cuya restitución perseguía a través de la acción posesoria interpuesta.
Sin embargo, la condición de propietaria no era la requerida a efectos de legitimarla para promover las acciones posesorias. En tal sentido, el propio codificador expone: «Fuera del caso del artículo anterior, la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado» (nota al art. 2472 del Código Civil). Esta circunstancia resulta corroborada por el art. 2482 del Código Civil que establece el principio de no acumulación del posesorio y el petitorio.
Por ello considero que la Alzada omite considerar que la actora no ha acreditado que fuera poseedora conforme se exige para la promoción de la acción posesoria strictu sensu; más allá de la prueba sobre su derecho de poseer y/o su calidad de propietaria. Por otra parte, cabe destacar que el análisis de la Alzada fue totalmente irrazonable en cuanto a la legitimación sustancial activa de la actora. En efecto, la afirmación de que la actora era poseedora no surge de las constancias de la causa sobre todo en relación a la acreditación del corpus posesorio.
Circunscribiéndonos a dicho aspecto, es decir el corpus, la actora afirma que ha tenido la cosa desde el año 1991, pero no ha aportado ninguna prueba que avale tal afirmación. Además la resolución impugnada, en forma contradictoria, por un lado afirma que la actora es poseedora pero, por otro lado, expresa «si se colocaron o no los rollizos no aparece claramente acreditado en autos…».
En efecto, de la prueba rendida no surge que la actora haya probado la realización de actos materiales sobre el inmueble que pretende recobrar. En efecto, no existen constancias de que la actora haya edificado en el lugar, ni realizado mejoras, ni solicitado la instalación de algún servicio -agua, electricidad-, por ejemplo.
Por ello, no puede válidamente sostenerse que la actora tenía el corpus porque encargó una mensura o pagó los impuestos. En tal sentido la jurisprudencia ha señalado que no constituyen actos posesorios en los términos del art. 2384 del Código Civil, la simple medición del terreno, el intento de mensura judicial, el pago de impuestos o tasas y la consecuente tenencia de recibos, la cesión del boleto de compraventa de inmuebles. Esto toda vez que no importan actos materiales ((KIPER y ots. “Código Civil comentado- Derechos reales”. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2004. Tomo 1).
Por otra parte, en relación a los instrumentos acompañados por la actora –facturas y remitos-, la valoración efectuada tampoco se advierte como razonable ya que, si tal prueba fue desconocida por la parte demandada, era la actora quien tenía que demostrar el cerramiento de otra manera circunstancia que, evidentemente no había quedado acreditada, pues no se había probado que con tales palos y alambres efectivamente se hubieran utilizado para el cerramiento. Además, el testimonio de personas que visitaron el lote a los fines de su adquisición tampoco da precisión respecto al corpus posesorio ya que si bien los testigos Caruso y Paez (fs. 404 y vta., 405 y vta.) expresan que existía un alambrado, no coinciden en cuanto al momento en que éste fue colocado. En efecto, del testimonio de la Sra. Lilian Elizabeth Caruso surge que existiría una alambrado y cree que visitó la propiedad en noviembre o en diciembre de 2008.
Respecto al testigo Carlos Arturo Páez afirma que la visitó en noviembre de 2008 y que ahí estaban con palos de álamos sostenidos los alambrados; sin embargo, tal afirmación no resulta avalada por las facturas acompañadas ya que los palos fueron adquiridos también en noviembre.
Por otra parte no puedo dejar de advertir que el resto de la prueba no acredita claramente, precisa e indubitablemente la existencia del corpus posesorio.
Asimismo, estimo que existen otros vicios al momento de valorar la prueba, en tal sentido corresponde destacar que la prueba no ha sido valorada en cuanto a la posesión en sí misma sino en relación al derecho a poseer y, aún en la hipótesis más favorable a la actora, tampoco surge que se le haya entregado la posesión. Es más existen grandes contradicciones en la prueba rendida. Así las cosas:
1. El boleto de compraventa del 10/02/91 no tiene fecha cierta. Además se consigna que los Sres. Carlos Daniel Lifavi y José Manuel Saldaña venden y entregan la posesión a la Sra. María Ignacia Tobares, quien no firma el boleto pero sí firma una constancia al final del boleto, la Sra. Tobares cede los derechos y acciones del contrato a la actora con fecha 22/05/91; no se consigna que se haya entregado la posesión.
2. En el poder especial acompañado de fecha 6/09/07 los titulares registrales Lifavi y Saldaña (que supuestamente habían transferido) apoderan a dos personas para que vendan, permuten o cedan el inmueble inscripto y los autorizan a otorgar la posesión pero no se consigna que efectivamente les transmitieran la posesión a los mandatarios. Además no puede entenderse si la actora y el Sr. Marcelo Hidalgo, en su carácter de mandatarios con facultades especiales (1883 y 1884 del Código Civil), eventualmente reconocían la propiedad en otro (los titulares registrales) y sus facultades no podían extenderse más allá de lo que el propio acto autorizaba. Por lo que la valoración que efectúan las instancias de grado carece de razonabilidad habida cuenta de lo expresamente dispuesto por los arts. 1908 y 1918 del Código Civil).
3. Por otra parte, observo que la escritura de adquisición no sólo es posterior a la fecha que se invoca como de desposesión sino que en dicha escritura se consignó que se entregaba la posesión en ese acto; luego en junio, el escribano Lombardi consigna que la posesión se había entregado en el año 1991.
En suma, las instancias inferiores toman como ciertos una cantidad de circunstancias que, de ningún modo prueban, en forma que la Sra. Agüero fuera poseedora desde el año 1991 pues no ha quedado demostrado el corpus posesorio desde tal fecha.
Dicho de otro modo: quien invoca la legitimación, tiene que probar la relación jurídica sustancial que sustenta su pretensión y, en el caso de autos, no se ha acreditado.
Se afirma que la actora era poseedora desde el año 1991 pero la realidad es que tal boleto no tiene fecha cierta. Se dice que ella era cesionaria de la Sra. Tobares y, más allá de los reparos que pueden existir en relación a la cesión, le puede haber cedido los derechos pero no se dejó constancia expresa de la entrega de la posesión.
Asimismo se valora un poder que, lejos de corroborar la existencia de posesión, en realidad no dice nada respecto a la posesión y quienes lo otorgan son los titulares registrales, por tanto tal poder contradice el boleto de compraventa ya que, si los Sres. Lifavi y Saldaña transfirieron a la Sra. Tobares la posesión, cómo pueden ahora procurar en favor de la Sra. Agüero, ya que si pretendían transferir el inmueble era porque la compraventa tal no había operado realmente. Pero lo cierto es que la Sra. Agüero aparece como mandataria junto con el Sr. Agüero y no como poseedora.
Por las razones expuestas, propongo revocar el decisorio impugnado y, en consecuencia, hacer lugar a la defensa de falta de legitimación sustancial activa opuesta por la parte demandada.
El Derecho a la vivienda digna.-
Finalmente no puedo dejar de destacar que en este conflicto entre particulares se ha puesto en juego un derecho humano fundamental que es el derecho a una vivienda digna. Este tema que nos convoca en las presentes actuaciones me lleva a realizar algunas consideraciones que estimo oportunas.
En primer lugar, no es posible dejar de perder de vista que el derecho a la vivienda digna es un derecho fundamental de las personas. En consecuencia, existe un correlativo deber por parte del Estado como sujeto pasivo de proteger a los sectores que se encuentran en una condición de mayor vulnerabilidad.
Así y, además de constituir un derecho humano esencial en sí mismo, también corresponde señalar su íntima y especial vinculación con otros derechos fundamentales no menos importantes: así la dignidad, la integridad y la salud. Si esto es así, la consecuencia es que quien no puede acceder a una vivienda digna, no está en condiciones de crear y desarrollar un proyecto de vida como, de hecho, lo hacen otros ciudadanos y habitantes.
Desde el ámbito convencional la consagración del derecho a una vivienda se encuentra en distintos instrumentos internacionales. Así, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, expresamente dispone en su art. 25.1 que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado en el que se asegure también a su familia la vivienda.
De igual modo, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el apartado XI establece una relación directa entre la preservación de la salud y la vivienda entre otras medidas de corte social. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 11.1, establece que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que comprende entre otros la vivienda adecuada y exige una mejora continua de las condiciones de existencia. Pero, además, obliga a los Estados a tomar las medidas apropiadas para asegurar la efectividad de ese derecho.
Particularmente en relación a niños, niñas y adolescentes, la Convención sobre los Derechos del Niño pone en cabeza del Estado la obligación de garantizar, en la máxima medida posible, la supervivencia y desarrollo del niño. Se le reconoce el derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social y establece con carácter subsidiario, a cargo del Estado, la obligación de adoptar medidas apropiadas para ayudar a los padres y otras personas responsables del niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionar asistencia material, particularmente, con respecto a la nutrición y la vivienda (arts. 6.2. y 27.1.3.4.).
Hasta aquí las normas convencionales. Nuestra propia Constitución Nacional al abandonar un diseño normativo fundamentalmente liberal para dar paso y asignar un lugar de privilegio a la función social de determinados derechos. Así, el pasaje de una organización jurídico-económica típicamente liberalista a una con sentido social implicó otorgar a todos los habitantes idénticas posibilidades que permitan el desenvolvimiento de la personalidad humana en toda su amplitud.
Al advenir un constitucionalismo social, de una igualdad formal entre ciudadanos y habitantes pasamos a una igualdad material. Así, se ha dicho que «La subsistencia del estado democrático constitucional parece directamente ligada a la capacidad para dar respuestas que aseguren posiciones mínimas de dignidad, no en términos absolutos pero sí razonablemente posibles. En línea con estos requerimientos las acciones positivas son los instrumentos de que debe valerse el Estado para implementar aquellas obligaciones indelegables […] (Se) reconoce al Estado como sujeto obligado a su implementación. La obligación impuesta abre numerosos interrogantes respecto a la naturaleza de tal mandato constitucional, al grado de imperatividad que debe reconocérsele y al grado de expectativa. El problema central se refiere a definir el grado de exigencia de que dispone el individuo para obtener su cumplimiento. Una renovada lectura del sistema constitucional muestra que de seguir considerando tales mandatos meras indicaciones programáticas, con el propósito de fortalecer el criterio discrecional de los poderes públicos para su consagración en orden a aspectos de mérito, oportunidad y conveniencia, aquellas quedan absolutamente neutralizadas toda vez que el sujeto llamado por el sistema a satisfacerlas es el mismo que decide el cómo y el cuándo. Evidentemente la respuesta apunta a prioridades, optimización de recursos y búsqueda de medios alternativos. Sin embargo el mandato en cuestión permite por lo menos sostener que le estaría vedado desconocer, restringir o disponer en sentido expresamente contrario. Resulta paradójico suponer que existiendo mandato en un sentido determinado se entendiera como constitucional una reglamentación regresiva. Tal accionar público debiera ser considerado como la creación de un obstáculo expreso y, en tales casos, el derecho a prestación se transforma en un claro derecho de defensa» (CAYUSO, Susana
G. «El principio de igualdad en el sistema constitucional argentino”. LL-2003-F-1380).
En efecto, este Tribunal en L.S. 430-239 se señaló que «Es preciso recordar que nuestro país consagró el derecho a la vivienda digna como derecho humano fundamental en forma explícita en la reforma constitucional de 1957, en virtud de la cual se lo incluye en el párrafo tercero del artículo 14 bis: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable. En especial la ley establecerá: el acceso a la vivienda digna…»
«...En el orden internacional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en su artículo 11 estableció que “los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho”.- Igual protección ha recibido este derecho en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 22 y 25) y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (capítulo primero). Luego de la reforma constitucional de 1994, las disposiciones internacionales precedentes, integran nuestro Derecho y “tienen jerarquía constitucional” (art. 75 inc. 22). Se ha sostenido que: «El plexo normativo consagrado en el artículo 75 inc. 22 no constituye un conjunto de normas consagratorias de meros principios teóricos, sino que se encuentran dirigidas a situaciones de la realidad en la que pueden operar inmediatamente, pudiendo tales derechos ser invocados, ejercidos y amparados sin requerir el pronunciamiento expreso legislativo de otra índole, bastando su aplicación al caso concreto para hacerles surtir sus plenos efectos (Doctrina jurisprudencial emanada del fallo de la Corte Suprema de justicia de la Nación, 7/7/92, en autos “Ekmekdjian v. Sofovich” (LL 1992- C-540, ED, 148-338)».
Las normas y fallos precedentes dan cuenta del reconocimiento expreso que tiene el derecho a la vivienda digna como derecho humano fundamental, cuyo acceso debe ser garantizado por el Estado.
En segundo lugar y, más allá de que resulta indudable, como he analizado, la consagración y protección de este derecho de acceso a la vivienda tanto desde el ámbito convencional como constitucional, donde no existe la misma claridad es respecto a su carácter operativo o programático. Sin adentrarme en la discusión existente sobre la materia considero que estamos frente a un derecho directamente operativo. De este modo, a mi entender, no se cumple con el mandato constitucional sólo con la promoción de planes de acceso a vivienda pues el ámbito de deberes impuestos al Estado en la materia, requiere algo más.
En materia de derechos fundamentales, el Estado tiene a su cargo no sólo deberes negativos que implican la obligación estatal, la no interferencia en el efectivo goce y ejercicio de los derechos civiles y políticos. Por el contrario, su ámbito de deberes no se circunscribe a esta obligación de abstención sino que, además, debe sumársele función positiva de promoción y protección de derechos fundamentales. Esto, en relación al acceso a la vivienda de todos los ciudadanos y habitantes, implica que toda su población acceda en tiempo útil y oportuno.
Más allá de considerar al derecho a la vivienda digna como de operatividad derivada, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “Los derechos fundamentales y los derechos humanos que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Esto implica que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad” (C.S.J.N., fallo del 24/4/2012, “Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”).
Esto implica que si bien no es función de la jurisdicción determinar qué planes concretos debe desarrollar el gobierno en materia de acceso a la vivienda, las obligaciones de hacer a cargo del Estado, están sujetas al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. En consecuencia, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes estatales deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad. Finalmente y, al vincular estas consideraciones con el tema decidendum del presente pronunciamiento, considero que el Poder Judicial como poder del Estado no puede permanecer al margen de la protección y efectiva tutela de personas que, por su especial condición de vulnerabilidad, encuentran en juego el acceso a la vivienda. En consecuencia, en estos supuestos debe extremarse la rigurosidad al momento de valorar los elementos de prueba obrantes en la causa.
Así voto.
SOBRE LA MISMA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE (EN DISIDENCIA), DIJO:
Tiene dicho este Tribunal que “la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.)”.(L.S. 223-176).
A su vez, la arbitrariedad también existe en los casos de análisis erróneo -cuando el error es inexcusable-ilógico o inequitativo del material fáctico. La omisión o merituación torcida de prueba decisiva, relevante, esencial y conducente para la adecuada solución del litigio, hace que el fallo no sea una derivación razonada de lo alegado y probado en la causa, agraviando el art. 18 de la Constitución Nacional (ver, por ejemplo, L.S. 238- 392).
De este modo, no puede confundirse arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio es razonable, fundado y permite el contralor del superior. La arbitrariedad es el reino de lo absurdo, ilógico, caprichoso y es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar, al admitir esta causa genérica de defectos en la forma de las sentencias que dictan los jueces (L.S. 240-8).
Por regla, el recurso de inconstitucionalidad tiene carácter excepcional por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176).
En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (L.S. 226-440).
Conforme los criterios expuestos, entiendo que la sentencia dictada no adolece de los vicios imputados. Ello así en razón que los razonamientos del pronunciante no se muestran como apartados de las constancias objetivas de la causa, no contrarían las reglas de la lógica, ni se apoyan en consideraciones dogmáticas o carentes de razonabilidad como lo exige la excepcionalidad del remedio intentado.
En efecto, la sentencia de Cámara se apoya en distintos pilares que no han sido rebatidos por la quejosa. Concretamente, ante esta Sede, la crítica de los recurrentes se limita a sostener que la actora no podía ejercer la acción de despojo porque nunca tuvo la posesión del inmueble.
No obstante, la sentencia se encuentra sólidamente fundada en los distintos elementos probatorios rendidos en la causa, para concluir en la procedencia de la acción de despojo y el cumpli- miento de los requisitos exigidos por la norma para ello. En efecto, la decisión recurrida concluye, sin réplica adecuada ante esta instancia, lo siguiente:
- los demandados no invocaron posesión alguna sobre el terreno en litigio sino que reconocieron ser ocupantes del mismo.
- el boleto de compraventa por el cual los Sres. Carlos Daniel Lifavi y José Manuel Saldaña le transfieren a la Sra. María Ignacia Tobares el inmueble objeto de este juicio, con fecha 10 de febrero de 1991, que se agrega a fs 12 de autos, y que carece de fecha cierta; fue cedido por la compradora a la Sra. María Gabriela Agüero, con fecha 22 de mayo de 1991, lo que motivó que esta última hiciera confeccionar un plano de mensura en el mes de julio de 1991, donde los vendedores reconocieron como responsable a la aquí demandante, según la constancia marginal inserta en la parte baja costado izquierdo del mentado plano, que fuera presentado ante la autoridad pertinente el 14 de julio de 1991 quedando archivado en esa repartición, resultándole aplicable el art. 1035 inc 1° del Código Civil.
- Los “vendedores” eran los titulares registrales del inmueble en cuestión, según el informe agregado a fs 33 de la Dirección de Registros Públicos y Archivo Judicial de la Provincia, por lo que era perfectamente viable, jurídicamente, que autorizaran a la aquí actora, y al Sr. MARCELO HIDALGO para que dispusieran del mismo, según el poder especial que les otorgaron con fecha 06 de setiembre de 2007 y que en fotocopia se agrega a fs 9 de autos, al que se le adiciono el plano de mensura que he referenciado precedentemente. Lo expuesto presenta una connotación trascendente para la solución del liltigio que los “vendedores” habían sido notificados de la cesión que la Sra. TOBARES había efectuado a la Sra. MARIA GABRIELA AGÜERO, lo que implicaba además la entrega de la posesión del inmueble vendido, a tal punto fue así, que de acuerdo a ese “poder especial” el Sr MARCELO GUSTAVO HIDALGO AGÜERO en representación de los Sres LIFAVI y SALDAÑA , transfirió a la aquí actora, el predio que es objeto de este juicio, con fecha 09 de febrero de 2009, según escritura de venta pasada por ante el escribano JORGE HORACIO LOMBARDI y que en fotocopia se agrega a fs 30/32 de autos.
- El notario referenciado produce una rectificación de esa escritura con fecha 26 de junio de 2009, atendiendo a lo manifestado por la Sra. AGÜERO, en el sentido de que no pudo escriturar a pesar de los certificados que solicitara en fechas 20 de julio y 06 y 23 de agosto de 2005 por no encontrarse en la Provincia el Sr. LIFAVI (fs. 73), precisando que por un error involuntario, se colocó en la misma que la posesión se entregaba en ese acto cuando, conforme al boleto de compraventa ese acto se formalizó el 10 de febrero de 1991 cuando la Sra. TOBARES le cedió los derechos y acciones del mencionado contrato.
- No puede dejarse de merituar que la Sra. AGÜERO hizo confeccionar el plano de mensura que fue presentado en catastro siendo archivado allí con fecha 14 de julio de 1991, resultando aplicable - insisto- el art. 1035 inc. 1° del Código Civil, como complementación de la cesión y de la notificación de la misma a los vendedores titulares de la propiedad (arts. 1434, 1459, 1461 y concs. del Código citado), que les otorgaron el poder especial de disposición que se agrega a fs. 9, el 06 de setiembre de 2007. Los trámites posteriores para la confección de la escritura traslativa de dominio, sirvieron para consolidar la posesión que desde el año 1991 ostentaba la aquí demandante.
- Respecto a las facturas acompañadas por la actora que acreditarían la compra de rollizos y alambres romboidales para cerrar el terreno, que han sido cuestionadas por los demandados, concluye que esos instrumentos reúnen los requisitos que exige la A.F.I.P, para otorgarlos y si bien no fueron reconocidas en juicio, sobre todo en su contenido, no existe prueba en contrario que lo desvirtúe.
Como se advierte de la lectura del libelo recursivo, los demandados se abroquelan en sostener la falta de legitimación activa de la actora, pero dejan incólumes los argumentos reseñados, los que resultan por demás suficientes a los fines de la procedencia de la acción planteada.
Por lo expuesto, considero que la sentencia recurrida no resulta arbitraria ni se apoya en fundamentos ilógicos o contradictorios. Conforme con los materiales probatorios obrantes en autos, realiza una valoración de los mismos y concluye en la procedencia de la acción de despojo intentada, todo lo cual, no merece el reproche de arbitrariedad.
IV. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA VIVIENDA.
No obstante el resultado al que arribo en el análisis de la primera cuestión planteada, no ignoro la relevancia del resultado de la solución que propicio, que resulta en el lanzamiento de personas que carecen de medios para una solución pronta de esa situación; tampoco la importancia de los derechos humanos involucrados. Es por ello que ni este Poder del Estado ni los otros, podemos permanecer ajenos y desentendernos de la situación de las familias afectadas.
El derecho a la vivienda, derecho fundamental consagrado tanto en nuestra Constitución Nacional como en los Tratados internacionales de jerarquía constitucional, exige a los poderes del Estado una intervención activa a los fines de la protección del mismo. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que “Es preciso recordar que nuestro país consagró el derecho a la vivienda digna como derecho humano fundamental en forma explícita en la reforma constitucional de 1957, en virtud de la cual se lo incluye en el párrafo tercero del artículo 14 bis: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable. En especial la ley establecerá: el acceso a la vivienda digna…” (L.S. 430-239).
Consecuentemente, habiéndose acreditado la reprochable participación de personal perteneciente a organismos de la Municipalidad de la Capital y del Gobierno de Mendoza –Dirección Provincial de Vialidad y Dirección Provincial de Bosques-, para la localización de los ocupantes y sumado a ellos el deber concreto que estas instituciones tienen frente a la seguridad de las personas
–niños en especial- y los bienes de los mendocinos, corresponde su participación activa a los efectos de llevar adelante la ejecución de las sentencias que se confirman.
Con ese fin, deberá ordenarse al Gobierno de Mendoza – Poder Ejecutivo- y a la Municipalidad de la Capital que en término de noventa días (90) presenten un programa de traslado y reubicación de las familias involucradas a fin de ser puesto en práctica en la etapa de ejecución de sentencia.
En virtud de lo expuesto, y si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde rechazar el recurso interpuesto, confirmar la resolución recurrida y emplazar al Gobier- no de la Provincia de Mendoza y la Municipalidad de Capital para que en el plazo de 90 días presenten un plan con cronograma preciso a los fines de materializar la medida, el que deberá concretarse en la etapa de ejecución de sentencia ante la Juez del proceso.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. OMAR PALERMO, DIJO:
Atento el resultado arribado en la primera cuestión, corresponde rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida y emplazar al Gobierno de la Provincia de Mendoza y la Municipalidad de Capital para que en el plazo de 90 días presenten un plan con cronograma preciso a los fines de materializar la medida, el que deberá concretarse en la etapa de ejecución de sentencia ante la Juez del proceso.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. OMAR PALERMO, DIJO:
Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de esta instancia a los recurrentes vencidos (arts. 36 y 148 C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 10 de febrero de 2.014.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 16/42 vta. de autos. En consecuencia, confirmar la resolución dictada a fs. 632/638 de los autos N° 2.647/34.672, caratulados: “Agüero Maria Gabriela c/ Desconocidos P/ Acción Posesoria” por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial.
II.- Emplazar al Gobierno de la Provincia de Mendoza y la Municipalidad de Capital para que en el plazo de noventa (90) días presenten un plan con cronograma preciso a los fines de materializar la medida de desalojo, el que deberá concretarse en la etapa de ejecución de sentencia ante la Juez del proceso.
III.- Imponer las costas a los recurrentes vencidos.
IV.- Diferir la regulación de honorarios hasta que se regulen los de las instancias inferiores.
Notifíquese.
Fdo.: Dr. Omar Palermo - Dr. Alejandro Pérez Hualde - Dr. Jorge H. Nanclares
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