El principio de progresividad de los derechos humanos y su impacto en el régimen argentino de Responsabilidad del Estado 1

The progressiveness principle of human rights and its impact on argentinian state responsibility regime

Magdalena García Elorrio*

Introducción [arriba] 

El principio de progresividad (y no regresividad) de los derechos humanos implica que los Estados están obligados a adoptar las medidas apropiadas para lograr la efectividad de los derechos humanos de sus nacionales (y/o extranjeros) de forma progresiva y hasta el máximo de sus recursos disponibles. Este principio se encuentra en, por lo menos, tres tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) de los que es parte la República Argentina: art. 26 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), art. 2.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y art. 4 de la Convención de los Derechos del Niño. Todos los tratados mencionados tienen, a partir de la reforma constitucional de 1994, jerarquía constitucional conforme lo expone el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Argentina.

En este marco, el principio de progresividad se traduce en una obligación concreta a cargo de los distintos órganos del Estado (principalmente legislativo y ejecutivo) e implica que éstos tienen la obligación de adoptar medidas apropiadas que materialicen los derechos humanos previstos en los tratados. La violación de esta obligación genera responsabilidad tanto en el plano interno como en el plano internacional. En ambos casos, el primer problema que se presenta al momento de la determinación de la existencia o no de ilicitud en la conducta del Estado es de índole interpretativo. Algunos de los principales interrogantes son: ¿Qué medidas deben considerarse apropiadas? ¿Qué es apropiado? ¿Cuándo debe entenderse que el Estado usó el máximo de los recursos disponibles? ¿Basta usar los recursos disponibles o incide el uso debido de éstos?

El cuestionamiento central que motiva este trabajo es reflexionar sobre cuál ha sido la hermenéutica en torno al alcance del principio de progresividad en el plano internacional y cómo ha incidido en el régimen argentino de responsabilidad del Estado. Sabemos que conforme nuestro sistema jurídico, el Estado es responsable de los perjuicios causados como consecuencia de su omisión o del ejercicio irregular de sus obligaciones legales. El art. 1112 del Código Civil (C.C.) dispone que los funcionarios públicos responden por los hechos y las omisiones en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas. Y el art. 1074 del C.C. prescribe que “toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”. Si la obligación omitida por el Estado es aquella que subyace al principio de progresividad ¿cómo debieran interpretarse las normas en juego para determinar la responsabilidad o no del Estado? ¿Cuáles serían los lineamientos interpretativos a tener en cuenta?

El presente trabajo se efectuará a partir de los siguientes ejes de análisis: principio de progresividad de los derechos humanos, esquema jurídico argentino de responsabilidad del estado por omisión e incidencia del principio de progresividad y su interpretación en el régimen de responsabilidad. Nuestro objetivo general es contribuir a la consolidación del principio de progresividad y facilitar su utilización en el plano interno.

El principio de progresividad de los derechos humanos [arriba] 

Alcance del principio de progresividad

El principio de progresividad de los derechos humanos está previsto en el art. 26, Capítulo III de la Convención Interamericana de Derechos Humanos referido a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) 2 y establece que: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.

Asimismo, el Pacto Internacional de DESC 3 establece en su art. 2.1 que: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

Si bien, el sentido y alcance de los artículos parece simple, la realidad es que los términos que los conforman (logro progresivo, máximo de los recursos disponibles, medios apropiados) han dado lugar a distintas interpretaciones tanto al momento de su creación como de su aplicación. Los conceptos medulares que integran el principio de progresividad varían en el caso concreto y requieren ser constantemente definidos. No obstante, la labor hermenéutica de distintos entes internacionales ha contribuido a fijar ciertas pautas que deben ser tenidas en cuenta al momento de interpretar dichos conceptos. A continuación vamos a analizar algunas de ellas.

1. La realización progresiva y la obligación de garantizar un mínimo esencial

En el caso del Pacto Internacional de los DESC, el Comité de DESC es el órgano interpretativo por excelencia. En su Observación Nº 3 de 1990, dicho Comité interpretó los alcances del art. 2.1 del Pacto y sostuvo que “el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general, no podrá lograrse en un breve período de tiempo”. Según el Comité, la noción de progresividad no implica privar a la obligación de todo contenido significativo sino afirmar que hasta tanto cada Estado Parte pueda hacer efectivo todos los DESC, les corresponde una “obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”. En este sentido, el Comité ha entendido que “un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto” 4.

La exigencia de un mínimo internacional, ya había sido enunciada en el Principio Nº 25 del instrumento sobre “Principios de Limburgo para la implementación de los DESC” de 1987 5 6 7. Conforme lo expone dicho Principio, los “States parties are obligated, regardless of the level of economic development, to ensure respect for minimum subsistence rights for all”. Lo expuesto significa que la progresividad no exime al Estado de un estándar de comportamiento que garantice el sustrato esencial de los DESC. Ahora, el contenido de ese estándar no está predeterminado sino que es el Estado el que tiene que adoptar la decisión política 8 en torno de cuáles son las medidas que considera más apropiadas para efectivizar los derechos. Sin embargo, como veremos, al momento de evaluar su razonabilidad en una instancia internacional, esos estándares nacionales pueden ser comparados con estándares internacionales y la proximidad o no de los estándares nacionales a los internacionales puede ser una de las causales para considerar irrazonable la medida nacional.

2. Las crisis económicas no son eximentes de responsabilidad

Las normas comentadas también sientan las bases para excluir la posibilidad de que la situación económica desfavorable de un Estado pueda ser utilizada como una excusa o defensa en caso de atribución de responsabilidad. Este último tema también ha sido profundizado por el Comité de DESC en la mencionada Observación Nº 3. Refiriéndose concretamente a la crisis económica que puedan padecer algunos Estados Partes, el Comité deja en claro que “aun en tiempos de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo costo” 9.

Igualmente se ha expedido el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 5 sobre “Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44)” 10 de 2003 en relación al art. 4 de la Convención. Dicho artículo exige que los Estados adopten medidas administrativas, legislativas, y demás “hasta el máximo de los recursos de que dispongan” 11. En este sentido observó el Comité que:

“La segunda frase del artículo 4 refleja la aceptación realista de que la falta de recursos, financieros y de otra índole, puede entorpecer la plena aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales en algunos Estados; esto introduce la idea de la ‘realización progresiva’ de tales derechos: los Estados tienen que poder demostrar que han adoptado medidas ‘hasta el máximo de los recursos de que dispongan’ y, cuando sea necesario, que han solicitado la cooperación internacional” 12.

“Sean cuales fueren sus circunstancias económicas, los Estados están obligados a adoptar todas las medidas posibles para dar efectividad a los derechos del niño, prestando especial atención a los grupos más desfavorecidos” 13.

3 Máximo de los recursos disponibles se refiere a los recursos económicos-financieros

La fórmula “máximo de los recursos disponibles” tampoco está exenta de discusiones. Uno de los interrogantes que se desprende de su enunciación es que alcance tiene la noción de recursos disponibles. ¿Se refiere sólo a recursos económico-financieros o alcanza otros recursos de otra naturaleza? (i.a: recursos humanos, normativa vigente, políticas públicas). Si analizamos las definiciones de recursos que otorga la Real Academia Española (RAE) observamos que este cuestionamiento es legítimo, en tanto que dicho término puede ser tanto un “medio de cualquier clase que, en caso de necesidad, sirve para conseguir lo que se pretende”, como “bienes, medios de subsistencia” o “conjunto de elementos disponibles para resolver una necesidad o llevar a cabo una empresa (recursos naturales, hidráulicos, forestales, económicos, humanos)” 14. Es decir, desde un plano restrictivo, recursos puede ser interpretado como los bienes o medios de subsistencia económico-financiera que dispone un Estado. En este supuesto, los recursos son un medio para alcanzar otro fin, que está dado por la implementación de medidas que permitan garantizar los derechos (dictado de leyes, implementación de políticas públicas). Por el otro lado, desde un plano más amplio, el término recursos puede ser considerado como la totalidad de recursos de que que dispone el Estado para cumplir sus fines (legales, económicos, humanos, tecnológicos, naturales).

La distinción hermenéutica efectuada en el párrafo anterior, es importante en términos de atribución de responsabilidad al Estado. En el primer caso, se deberá valorar, como decíamos anteriormente, si el Estado adoptó medidas, si las medidas adoptadas son apropiadas y si éstas son las que debía adoptar el Estado teniendo en cuenta el máximo de sus recursos. Que las medidas sean apropiadas es una exigencia del art. 2.1 del Pacto Internacional de DESC y del art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Cada Estado debe decidir cuáles son las medidas que considera apropiadas, pero en caso de controversia dicho carácter será evaluado en la instancia internacional 15. En el contexto de los artículos citados, revestir carácter de “medidas apropiadas” significa que éstas sean capaces de lograr la efectividad de los derechos que buscan materializar. Aun cuando el resultado no se alcance, lo determinante es que la medida en sí misma sea apropiada para ese resultado. En el segundo caso, se deberá evaluar si se adoptaron medidas y si son apropiadas pero teniendo en cuenta no sólo sus recursos económicos sino valorando toda la estructura del Estado (recursos humanos, tecnológicos, etc.).

Si bien, como sostuvimos en el párrafo anterior, en los artículos citados se exige que los medios empleados por el Estado para hacer efectivos los derechos humanos sean “apropiados”, el art. 8.4 16 del “Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de DESC” exige que las medidas adoptadas sean “razonables” 17 y que este test de razonabilidad sea efectuado por el Comité de los DESC 18. Al respecto, el Comité de DESC ha sostenido 19 que el test de razonabilidad debe efectuarse teniendo en cuenta los siguientes factores: “(a) the extent to which the measures taken were deliberate, concrete and targeted towards the fulfillment of economic, social and cultural rights; (b) whether the State party exercised its discretion in a non-discriminatory and non arbitrary manner; (c) whether the State party’s decision (not) to allocate available resources is in accordance with international human rights standards; (d) where several policy options are available, whether the State party adopts the option that least restricts Covenant rights; (e) the time frame in which the steps were taken; (f) whether the steps had taken into account the precarious situation of disadvantaged and marginalized individuals or groups and, whether they were non-discriminatory, and whether they prioritized grave situations or situations of risk”.

Por nuestra parte consideramos que la noción de recursos disponibles hace referencia a recursos económicos-financieros y no a todos los recursos que dispone el Estado. Creemos que lo que pretende esta disposición normativa es evitar que la valoración de si un Estado ha cumplido o no su obligación de garantizar los derechos humanos, se efectúe sin la debida distinción entre países desarrollados y países en vías de desarrollo. Si un Estado no dispone de normativa idónea para garantizar un salario digno y equitativo, no podrá alegar que hizo lo que podía en el máximo de sus recursos disponibles (en sus recursos legales no estaba esta previsión por ejemplo) porque lo que debiera haber hecho es afectar su presupuesto y diagramar su política a la creación de una norma al respecto. En este caso, no es que el Estado no haya cumplido con la fórmula del “máximo de recursos disponibles”, es que no cumplió con lo primero que debía hacer que es adoptar medidas apropiadas. Lo expuesto puede observarse en la Declaración de 2007 del Comité de DESC respecto a los factores que han de valorarse para determinar la procedencia o no de la carencia de recursos alegada por el Estado. En este sentido el Comité ha señalado los siguientes factores: “(a) the country’s level of development; (b) the severity of the alleged breach, in particular whether the situation concerned the enjoyment of the minimum core content of the Covenant; (c) the country’s current economic situation, in particular whether the country was undergoing a period of economic recession; (d) the existence of other serious claims on the State party’s limited resources; for example, resulting from a recent natural disaster or from recent internal or international armed conflict (e) whether the State party had sought to identify low-cost options; and (f) whether the State party had sought cooperation and assistance or rejected offers of resources from the international community for the purposes of implementing the provisions of the Covenant without sufficient reason”20.

Si observamos con atención, los factores previstos en los apartados a), c), e) y f) se refieren específicamente a la situación económica del Estado (grado de desarrollo, recesión económica, medidas de bajo costo y cooperación internacional, respectivamente). El apartado d) introduce una consideración específica en torno de la existencia de situaciones extraordinarias que limiten aún más la disponibilidad de recursos por parte del Estado (desastre natural, conflicto interno, etc.) y que de cierta manera expliquen la carencia de recursos o la afectación de los recursos a ciertas cuestiones específicas (i.a: construcción de viviendas después de un tsunami). El factor b) hace mención al mínimo esencial que debe garantizar cada Estado, del que no queda eximido por la carencia de recursos.

Además, si analizamos atentamente la redacción del art. 26 del DESC observamos que hay una distinción entre recursos disponibles y medios a implementar o crear con esos recursos, al sostener en artículo mencionado que los Estados Partes se comprometen a adoptar “providencias” (medios) “en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. Es decir, hay una relación de medios y fines, en tanto los recursos facilitan la implementación de los medios para cumplir ciertos fines (medidas a adoptar). Asimismo la utilización de la expresión “en la medida” o “hasta el máximo” tiene por fin delimitar el alcance de la obligación de adoptar medidas. Es decir, el Estado tiene que adoptar medidas para hacer efectivos los derechos pero estas medidas no son ilimitadas sino que se limitan a los recursos económicos disponibles.

Esta posición no es unánime. Por el contrario, autores como Skogly han defendido la posición opuesta, al sostener que la fórmula recursos disponibles también alcanza a todos los recursos del Estado y no solo los recursos económicos 21. A diferencia de lo que consideramos en este artículo, Skogly equipara los términos medios (means) y recursos (resources): “The article provides that States shall use ‘all appropriate means, including particularly the adoption of legislative measures’ for this purpose. Thus implementation requires using resources (‘means’) that go beyond budgetary allocations, and that States use all resources creatively in this endeavour” 22.

Consideramos que Skogly está pensando el principio de progresividad exclusivamente desde la posición del particular titular de derecho humano que exige al Estado a través de este Principio, que utilice todos sus recursos (naturales, humanos, tecnológicos) para hacer efectivos sus derechos. Pero, el sentido de la inclusión de la fórmula en los artículos citados al comienzo de esta apartado es que la obligación del Estado de efectivizar derechos no sea considerada en términos absolutos sino que se ajuste a la capacidad económica real del Estado.

4. La fórmula del “máximo de recursos disponibles” incluye el uso de los recursos

La cuestión del uso de los recursos disponibles no subyace directamente de los artículos analizados pero también fue incluida en los “Principios de Limburgo”. El principio 27 y el 28 establecieron respectivamente: “In determining whether adequate measures have been taken for the realization of the rights recognized in the Covenant attention shall be paid to equitable and effective use of and access to the available resources” (Principle 27).

“In the use of the available resources due priority shall be given to the realization of rights recognized in the Covenant, mindful of the need to assure to everyone the satisfaction of subsistence requirements as well as the provision of essential services” (Principle 28).

Igual criterio ha sostenido la Observación Nº 3 del Comité en caso de que sea el Estado el que quiera eximirse de responsabilidad alegando que utilizó el máximo de los recursos disponibles. Expresamente dispuso el Comité que: “In order for a State party to be able to attribute its failure to meet at least its minimum core obligations to a lack of available resources it must demonstrate that every effort has been made to use all resources that are at its disposition in an effort to satisfy, as a matter of priority, those minimum obligations” 23. “11. The Committee wishes to emphasize, however, that even where the available resources are demonstrably inadequate, the obligation remains for a State party to strive to ensure the widest possible enjoyment of the relevant rights under the prevailing circumstances. Moreover, the obligations to monitor the extent of the realization, or more especially of the non-realization, of economic, social and cultural rights, and to devise strategies and programmes for their promotion, are not in any way eliminated as a result of resource constraints. The Committee has already dealt with these issues in its General Comment No. 1 (1989)” 24.

Al respecto, compartimos la introducción de la idea de uso de los recursos disponibles, en tanto, si bien la asignación de fondos es un acto político soberano de cada Estado es importante que el uso que se otorgue a los recursos disponibles sea efectivo y apropiado. No basta con afectar los recursos disponibles sino que es preciso que los mismos sean usados eficientemente. El mismo análisis es aplicable respecto de las medidas que debe adoptar el Estado. Esas medidas deben ser apropiadas para el fin pero una vez puestas en marcha deben ser diligentemente utilizadas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el principio de progresividad

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) no se ha expedido en múltiples casos sobre el principio de progresividad 25. Uno de los pocos casos fue el de “Cinco Pensionistas Vs. Perú” donde la Comisión IDH había presentado una demanda contra Perú alegando, entre varias violaciones a los derechos humanos, la violación del art. 26 sobre desarrollo progresivo. El sustrato fáctico-jurídico sobre el que la Comisión IDH fundaba su demanda se basaba en que un grupo de pensionistas habían sido víctimas de la modificación regresiva del régimen de pensiones del que gozaban. Por medio del decreto-ley Nº 25792, “se había producido un retroceso no justificado respecto al grado de desarrollo del derecho a la seguridad social que habían alcanzado las víctimas conforme al decreto ley Nº 20530 y sus normas conexas”, ya que la nueva normativa imponía a los pensionistas un tope sustancialmente inferior al monto de la pensión nivelable que percibían antes del mencionado decreto.

En este caso la CIDH entendió que Perú no había violado el art. 26 de la Convención. La interpretación de la CIDH en este caso, es que la situación de un número reducido de personas no puede ser considerada como un parámetro determinante para concluir que el Estado es responsable por la violación del principio de progresividad previsto en ambas normas citadas y sostuvo que: “147. Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente” 26.

El punto que nos parece interesante destacar es que, tal y como lo hemos observado, en materia de DESC, el criterio del Comité de DESC como intérprete autorizado del Pacto de DESC es que las crisis económicas internas de los Estados pueden ser valoradas en el plano internacional para justificar que ciertos derechos de esta índole no hayan sido debidamente alcanzados. No obstante, el Comité entiende que los Estados permanecen obligados a garantizar un mínimo esencial de los DESC y que siempre es posible adoptar políticas públicas de bajo costo tendientes a dar una respuesta al problema concreto.

Este criterio que parece seguirse en materia de DESC, no ha sido sostenido por la CIDH respecto a los derechos civiles previstos en Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 27 y a los supuestos de crisis socio-políticas y humanitarias en la esfera interna. En este marco la CIDH ha sido categórica al establecer que las situaciones de crisis interior no justifican el incumplimiento de los derechos en la esfera internacional. En el asunto “Masacre de Mapiripán vs. Colombia” (2005) la Corte aseveró que “las condiciones del país, sin importar qué tan difíciles sean, no liberan a un Estado Parte en la Convención Americana de sus obligaciones establecidas en ese tratado, que subsisten particularmente en casos como el presente” 28. Es de observar que, en el “Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname” (2005) la CIDH atemperó dicha afirmación al decir que esas condiciones, “generalmente no liberan a un Estado Parte en la Convención Americana de sus obligaciones” 29. En el Caso “García Asto y Ramírez Rojas” (2005), la CIDH reiteró que las condiciones de dificultad no liberan al Estado de las obligaciones que se desprende de la Convención pero aceptando posibles excepciones “salvo en los casos en ella misma establecidos” 30.

En el Caso de las “Hermanas Serrano Cruz” la CIDH se expidió respecto de los supuestos de conflicto armado no internacional y la posibilidad de oponer estas circunstancias como causal de exclusión de ilicitud: “(…) el Estado no puede cuestionar la plena vigencia de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana, con fundamento en la existencia de un conflicto armado de carácter no internacional. La Corte estima necesario reiterar que la existencia de un conflicto armado de carácter no internacional no exonera al Estado de observar sus obligaciones de respetar y garantizar los derechos consagrados en la Convención Americana a todas las personas bajo su jurisdicción, así como tampoco suspende su vigencia” 31.

Con igual criterio, en su voto razonado sobre el caso “Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia” (2006) el juez Cançado Trindade ha sostenido que “las supuestas o alegadas dificultades de orden interno son un simple hecho, y no eximen los Estados Partes en tratados de derechos humanos de la responsabilidad internacional por el no-cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas”. Asimismo el juez Cançado Trindade en su voto razonado de la resolución interpretativa del caso El Amparo vs. Venezuela estableció que: “14. En definitivo no se puede legítimamente esperar que dichas disposiciones convencionales se “adapten” o se subordinen a las soluciones de derecho constitucional o de derecho público interno, que varían de país a país, y aún menos a ordenamientos particularmente circunscritos, y de aplicación por definición especial o limitada, como lo son las legislaciones militares y relativas a los fueros militares. La Convención Americana, además de otros tratados de derechos humanos, buscan, a contrario sensu, tener en el derecho interno de los Estados Partes el efecto de perfeccionarlo, para maximizar la protección de los derechos consagrados, acarreando, en este propósito, siempre que necesario, la revisión o revocación de leyes nacionales -particularmente las de excepción que no se conformen con sus estándares de protección”.

El esquema jurídico tradicional de la responsabilidad por omisión en Argentina [arriba] 

Derecho aplicable a la responsabilidad del Estado por omisión: cuestión controvertida

Sabemos que el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado en el derecho argentino es una cuestión compleja 32. Esta complejidad está dada principalmente por la interacción, no siempre pacífica, entre las distintas ramas del derecho interno que se arrogan su regulación (i.a. civilistas vs administrativistas), las discusiones teórico-filosóficas entre los distintos doctrinarios sobre su fundamento y alcance y los criterios hermenéuticos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y reiterados por un sinfín de tribunales inferiores de todo el país. Asimismo, los aportes de los tribunales inferiores también han contribuido al establecimiento de pautas interpretativas en la materia 33 creando una sinergia normativa bastante particular. La Constitución Nacional (CN) argentina no contiene ninguna disposición expresa sobre la responsabilidad del Estado. No obstante, se ha sostenido 34 que ésta subyace implícitamente de una diversidad de artículos constitucionales y del mismo Estado de derecho democrático. El art. 16 de la CN contempla el principio de igualdad de las cargas públicas 35 y el art. 17 prevé la inviolabilidad del derecho a la propiedad36. La conjunción de ambos artículos permite concluir que para la CN argentina, la responsabilidad del Estado por daños a particulares derivados de la función pública legítima37 o ilegítima, está respaldada constitucionalmente y se funda en que ninguna persona debe resultar perjudicada de forma desigual ya sea en su persona o propiedad, por la actividad del Estado. Asimismo, se ha defendido 38 que la responsabilidad del Estado se desprende de la interpretación a contrario sensu de lo previsto en los arts. 36 39 y 29 40 de la CN que en conjunto prevén que los actos de autoridades ilegítimas serán nulos y conllevarán la responsabilidad de quienes los ejecuten y no del Estado. En sentido contrario se ha interpretado que los actos derivados de actividades legítimas generan responsabilidad del Estado 41.

En materia de legislación de fondo 42 , el Código Civil (CC) argentino consagra un doble régimen de responsabilidad del Estado: la responsabilidad contractual y la extracontractual 43. La responsabilidad contractual es entendida por la mayoría de la doctrina como aquella que surge por incumplimiento de una obligación proveniente de un contrato 44. Mientras que la responsabilidad extracontractual 45 es aquella que nace como consecuencia de la violación de un deber genérico de no dañar. Actualmente un sector 46 de la doctrina argentina reconoce una tendencia a la unificación de ambas modalidades de responsabilidad (contractual y extracontractual). No obstante, esa categorización sigue a la fecha, vigente.

En la esfera estrictamente administrativa, también se emplea la categorización entre responsabilidad contractual y extracontractual. Sin embargo, no existe en el derecho argentino una norma de derecho público que regule específicamente 47 la cuestión la responsabilidad extracontractual del Estado por omisión en el ejercicio de sus funciones. En ese marco, la jurisprudencia de la CSJN ha establecido 48 49 que la responsabilidad del Estado en el ámbito del derecho público, debe regularse mediante la aplicación “subsidiaria” 50 51 de las normas del CC 52.

Las normas del CC que han sido aplicadas analógicamente han sido principalmente 53 tres. El art. 43 que establece que las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. El art. 1112 que dispone que los funcionarios públicos responden por los hechos y las omisiones en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas. Y el art. 1074 que contempla la responsabilidad por simple omisión y a tenor literal expone que “toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”.

La utilización de las normas del CC para resolver controversias vinculadas con la responsabilidad del Estado en el ejercicio de sus funciones públicas, ha traído consigo múltiples discusiones doctrinarias en torno a cuál es el fundamento y naturaleza jurídica de la responsabilidad estatal. En este sentido, consideramos que si bien la jurisprudencia de la CSJN ha contribuido a clarificar la normativa aplicable en esta materia, el sustrato jurídico sobre el que se asienta la responsabilidad del Estado continua siendo una cuestión discutida entre civilistas y administrativistas argentinos 54. Resulta imposible detenernos a detallar los alcances de dichas discusiones, basta para este trabajo manifestar que los extremos mencionados continúan siendo actualmente discutidos y constituyen un segmento medular en el contenido del “Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación” que se está discutiendo hoy 55 en la Argentina y que prevé, entre otras modificaciones, que la responsabilidad del Estado no será regulada mediante la aplicación de las normas del CC.

Los presupuestos normativos y jurisprudenciales de la responsabilidad por omisión

Dejando atrás la discusión mencionada en el párrafo anterior, nos interesa centrarnos en cuáles son los presupuestos normativos que prevé el CC para la procedencia de la responsabilidad del Estado por omisión y cuáles han sido las interpretaciones que de ellos ha ido haciendo la jurisprudencia argentina.

Retomando lo previsto en el art. 43 del CC hemos sostenido que toda persona jurídica y por tanto, el Estado, responde por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Este primer presupuesto refiere a la imputación jurídica del hecho al funcionario o agente público. Para que el Estado tenga la obligación de responder por quienes lo administran es necesario que el funcionario a quién se le atribuye el daño haya actuado “en ejercicio o con ocasión de sus funciones”.

En relación con los demás presupuestos, el art. 1112 del CC establece que el funcionario incurre en responsabilidad si por su omisión, cumple irregularmente las obligaciones que le han sido impuestas. A estos efectos, la CSJN ha entendido que dicho artículo regula la responsabilidad extracontractual del funcionario y la responsabilidad extracontractual del Estado por actos ilegítimos 56. Con respecto al tipo de responsabilidad que vincula al Estado y a sus agentes, la Corte ha enfatizado que “no se trata de una responsabilidad indirecta, dado que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas” 57.

Influenciada por la doctrina francesa de la faute de service, la Corte ha interpretado que dicha normativa hace referencia a la noción objetiva de falta de servicio que responsabiliza al Estado por el cumplimiento irregular o deficiente de un servicio público 58 y no por la culpa subjetiva del agente. En este sentido, afirmamos con Cassagne que la noción de servicio público no refiere al “concepto estrictamente técnico que hace a una de las clasificaciones de las formas o modos de la actuación administrativa sino una idea más amplia que comprende toda actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que constituye la función administrativa” 59.

Para la Corte, lo que deberá tenerse en cuenta al momento de la determinación de la falta o no de servicio es la naturaleza de la actividad, la razonabilidad de los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. La idea de “lazo que une a la víctima con el servicio” refiere ineludiblemente a la cuestión del tipo de mandato determinado e indeterminado que ha sido impuesto al Estado en relación a la víctima al que nos referiremos en el párrafo siguiente.

Conforme hemos expuesto, la aplicación del art. 1112 exige que el funcionario cumpla de forma irregular o deficiente las obligaciones que le han sido impuestas. El alcance de la expresión “las obligaciones que han sido impuestas” es una de las cuestiones que ha sido interpretada en el ámbito jurisprudencial. En el caso “Mosca Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires Provincia de (Policía Bonaerense)” 60 el actor había iniciado una acción de daños y perjuicios en razón de un accidente que había sufrido durante un partido de fútbol. Entre los demandados, figuraba la Provincia de Buenos Aires por haber incurrido “en negligencia e impericia por no resguardar el orden público y garantizar la vida y la integridad física de la comunidad dentro del estadio y fuera de él” 61.

En el caso objeto de análisis, la Corte entendió que la Provincia de Buenos Aires había actuado razonablemente en el ejercicio de las funciones de seguridad y por tanto, no se había configurado la falta objetiva de servicio. La existencia de un mero poder de policía a cargo del Estado nacional o provincial, no fue considerada suficiente por la Corte. Lo que nos interesa resaltar de esta sentencia es que la CSJN contribuyó a aclarar el alcance de las “obligaciones impuestas” al introducir la distinción entre los mandatos expresos y los indeterminados o genéricos:

Respecto del último supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible. La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar 62.

Aunque no lo exponga de forma expresa la Corte, la referencia a “las consecuencias generalizables de la decisión a tomar” alcanza la valoración sobre las implicancias económicas que tiene para la comunidad en su conjunto, la adopción de las medidas necesarias para prevenir el daño al particular. Consideramos que el criterio económico incide sin dudas en la decisión del tribunal. En el fallo posterior “Parisi de Frezzini c/ Laboratorios Huilen y otros daños y perjuicios” (2009), la CSJN explicitó la necesaria vinculación entre el sacrificio personal y la utilidad de la comunidad al sostener que: “Por lo demás, sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. Como conclusión, no puede afirmarse, como lo pretende la actora, que exista un deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonable (argumento de Fallos: 330:563, aplicable mutatis mutanti al sub lite) 63.

Advertida la hermenéutica del máximo tribunal argentino, es posible observar que la responsabilidad del Estado en el marco del art. 1112 requiere la existencia de un ejercicio irregular de un servicio o función administrativa, la existencia de un mandato expreso o de un mandato genérico pero con ponderación de algunos extremos (bienes jurídicos protegidos, consecuencias generalizables, razonabilidad de los medios empleados), la existencia de daño y un nexo causal entre el ejercicio irregular de la función administrativa y el daño.

Finalmente, es necesario profundizar los alcances del art. 1074. Decíamos que dicha norma establece que toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, es responsable solamente cuando una disposición de la ley le impone la obligación de cumplir el hecho omitido. A diferencia de la letra del art. 1112, el art. 1074 establece que para que haya omisión del Estado, es preciso que una “disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”. Es el hecho omitido el que debe estar específicamente determinado. Podría darse el caso de cumplimiento irregular de una función administrativa sin que exista una norma específica que prevea una obligación de realizar el hecho omitido a cargo de la administración y por tanto, no sea posible fundar la responsabilidad del Estado en el artículo 1074. En este sentido, Cassagne ha señalado que la omisión antijurídica procede cuando existe una obligación legal expresa o implícita, ya sea que la misma esté dispuesta en una ley o en otras fuentes como la costumbre y los principios generales del derecho, y no un deber genérico y difuso 64.

Un punto importante a destacar es que el art. 1074 alcanza sólo la simple omisión y no la comisión por omisión. La primera categoría de hecho ilícito por omisión significa “no hacer algo que le es exigible según los principios del ordenamiento jurídico integralmente considerado” 65. Mientras que la segunda hay un efecto prohibido por la ley (i.a: matar) y la omisión constituye un medio para la comisión de aquello que está prohibido 66.

En este marco es necesario citar el célebre fallo “Torres, Francisco c/ Prov. de Mendoza” (1989) de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza 67 donde la Corte mendocina dispuso que para que el Estado sea responsable por omisión en el ejercicio del poder de policía, no era necesario que la obligación sea expresa sino la convergencia de tres requisitos: a) la existencia de un interés normativamente relevante, sea en la relación cualitativa o cuantitativa; así por ej., cualitativamente es interés prevaleciente la vida, la salud de las personas, los intereses exclusivamente patrimoniales, será menester un análisis cuantitativo. b) La necesidad material en actuar para tutelar interés. c) La proporción entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigne en el accionar 68.

El caso citado trataba sobre la procedencia o no de una acción de daños y perjuicios, motivada en que durante el año 1981 una gran crecida había arrasado una defensa aluvional construida por la Provincia de Mendoza, destruyendo la propiedad y bienes del actor. El demandante alegaba que el Estado Provincial había omitido la realización de determinadas obras hidráulicas necesarias para prevenir los daños. En la resolución de caso, la jueza Kemelmajer de Carlucci entendió que no podía deducirse ni de la Constitución Provincial ni del CC ninguna obligación legal o garantía que obligase al Estado a realizar las obras y que las normas alegadas por la parte demandante sólo constituían deber genéricos que legitimaban el ejercicio del poder de policía.

Asimismo, estableció que no se cumplía el requisito de la proporcionalidad entre el sacrificio personal de los daños a la propiedad y la utilidad común en términos de costos económicos que debía soportar la comunidad para la ejecución de las obras. En este sentido entendió que: “no se puede dudar de las influencias recíprocas que existen entre derecho y economía, de modo que la solución jurídica no puede ser económicamente impracticable, pero a su vez, no es posible subordinar la respuesta requerida por la justicia a limitaciones económicas”. En su comentario al fallo citado, Cassagne acogió positivamente la posición de Kemelmajer de Carlucci y estableció que “siendo el conflicto de intereses de la misma naturaleza el actor debió haber acreditado que la omisión era abusiva o en su caso la inexactitud de la incidencia económica de las obras en el presupuesto provincial como lo sostuvo la demandada” 69.

De todo lo expuesto se desprende que los presupuestos esenciales de la responsabilidad por omisión son los siguientes: 1) imputación jurídica del hecho a un funcionario público en ejercicio o en ocasión de sus funciones, 2) ejercicio irregular de un servicio y/o actividad del Estado que este impuesta por mandato expreso o indeterminado. En este último caso valoración de intereses protegidos, de las consecuencias de la decisión, razonabilidad de los medios empleados (art. 1112) u omisión de un hecho previsto en una norma expresa o implícita que se desprenda de la existencia de un interés normativamente relevante que requiera ser tutelado y el sacrificio del particular sea proporcional a la utilidad de la comunidad (art. 1074), 3) la existencia de daño y 4) nexo causal entre la omisión y el daño.

El poder de policía y la responsabilidad por omisión

Cuando hablamos de poder de policía nos estamos refiriendo en términos generales, a la atribución del Estado de dictar normas para reglamentar el ejercicio de los derechos. Marienhoff lo define como “la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes” 70. En nuestro sistema normativo, el poder de policía encuentra sustento en los arts. 14 71 y 28 72 de la CN que hacen mención expresa a las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos. Si bien el ejercicio del poder de policía es competencia del gobierno nacional, provincial y municipal, en virtud de lo previsto en el art. 121 de la CN, se trata de una atribución de las provincias no delegada a la Nación salvo lo previsto en el art. 75 de la CN.

El ejercicio de poder de policía por sí mismo no da lugar a resarcimiento por los daños ocasionados por el ejercicio lícito de las funciones del Estado 73. En este orden de ideas, cuando el ejercicio del poder de policía es irregular o deficiente o el Estado omite ejercer el poder de policía, la responsabilidad del estado por omisión debe analizarse a la luz de los presupuestos exigidos en los arts. 1074 y 1112 del CC, ya analizados en el apartado anterior.

A los efectos de comprender cómo se articula la responsabilidad por omisión en un caso concreto nos parece interesante hacer algunas referencias sobre el caso “Parisi de Frezzini c/ Laboratorios Huilen y otros Daños y perjuicios” de la CSJN en materia de poder de policía sanitario. En dicho caso se demandaba al Estado Nacional por las consecuencias dañosas de la intoxicación de una persona con “propóleo” con altas concentraciones de dietilengliecol que había derivado en su fallecimiento. Tomando en cuenta la distinción entre mandatos determinados e indeterminados y genéricos que analizábamos anteriormente, la CSJN entendió que no debía atribuirse responsabilidad al Estado por omisión porque “la mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado Nacional o provincial no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa” 74.

Los argumentos centrales de la Corte para considerar que el Estado no era responsable por omisión fueron, por un lado, el hecho que la existencia de un deber genérico no otorgaba un derecho subjetivo a la parte actora, sino un interés legítimo subjetivamente indiferenciado a que se ejerciera el control sanitario. Y por otro lado, la inexistencia de nexo causal entre la conducta omisiva del Estado y el daño.

Incidencia del principio de progresividad y su interpretación en el régimen de responsabilidad [arriba] 

El principio de progresividad y el caso “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” (CSJN)

En materia de responsabilidad del Estado por omisión, es habitual que el Estado quiera eximirse de responsabilidad alegando la falta de recursos económicos y/o presupuestarios para la efectivización de ciertos derechos humanos. En la mayoría de los casos, el Estado buscará justificar la omisión de la adopción de medidas en la imposibilidad económica que conlleva su ejecución. Sin embargo, al igual que lo previsto por el Comité de DESC, es jurisprudencia consolida en el derecho argentino que “las carencias presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar transgresiones de este tipo. Privilegiarlas sería tanto como subvertir el Estado de Derecho y dejar de cumplir los principios de la Constitución y los convenios internacionales que comprometen a la Nación frente a la comunidad jurídica internacional, receptados en el texto actual de aquella (art. 5°, inc. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)” 75.

La incidencia del principio de progresividad (expresado en los artículos citados supra y las interpretaciones del Comité de DESC y demás entes) en los presupuestos de la responsabilidad por omisión puede observarse en la delimitación de la omisión antijurídica como presupuesto para la procedencia de la responsabilidad del Estado. La constatación o no de la existencia de omisión por parte del Estado se realiza teniendo en cuenta los parámetros de progresividad dispuestos en la esfera internacional. El juez argentino verifica en un caso concreto si el Estado utilizó el máximo de los recursos disponibles para prevenir la violación de los derechos humanos y si el Estado garantizó por lo menos el mínimo esencial de los derechos humanos en juego. El Juez realiza una valoración en torno a la razonabilidad o no de los medios y/o políticas implementadas.

En este marco de análisis, merece nuestra atención un reciente caso de la CSJN, “Q.C., S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” (2012) que consistió en una acción de amparo presentado por la madre de un niño menor de edad discapacitado en situación de calle que le solicitaba al Gobierno de Buenos Aires (BA) el cese de su conducta ilegítima que, al denegarle la inclusión en los programas gubernamentales vigentes en materia de vivienda y no proporcionarle alternativas para salir de la “situación de calle” en la que se encontraba junto a su hijo, violaba sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad y la vivienda reconocidos no sólo en la Constitución local, sino también en la Constitución Nacional y en diversos tratados internacionales incorporados a su art. 75, inc. 22. La parte actora le solicitaba al Estado el otorgamiento de una solución a su problema habitacional, argumentando que los programas disponibles en la Ciudad de Buenos Aires eran insuficientes y no garantizaban su derecho a una vivienda digna de forma permanente.

La Corte entendió que el Estado había omitido dar una respuesta efectiva a la situación de la actora y ordenó que se la incluyera en un programa de vivienda que diera una solución permanente a su problema habitacional. Para llegar a esa conclusión, la CSJN realizó un análisis exhaustivo de la razonabilidad 76 de las medidas adoptadas por el Gobierno de BA en materia de acceso a vivienda digna. Del análisis efectuado, la Corte concluyó que el Gobierno no disponía de medidas a largo plazo e idóneas para el núcleo familiar en cuestión.

A los fines del presente trabajo, lo que nos interesa resaltar es la incidencia del principio de progresividad en el razonamiento de la Corte en torno a la existencia o no de una omisión antijurídica como presupuesto de la responsabilidad por omisión. Frente a los alegatos de la actora sobre la insuficiencia de las medidas adoptadas en materia habitacional, el Estado intentó justificar su incumplimiento en la falta de fondos disponibles para diagramar otras estrategias en torno a la cuestión habitacional y la existencia de un presupuesto “inelástico” 77. Lo que intentaba demostrar el Estado era que no había omisión antijurídica de su parte porque el Estado no había podido, por razones presupuestarias, dar una mejor respuesta a la parte actora. A los fines de demostrar la existencia de una conducta antijurídica del Estado la Corte se remitió a las disposiciones del Pacto de DESC y a las consideraciones interpretativas del Comité de DESC sobre el principio de progresividad. La Corte se basó en ambos instrumentos para concluir que el Gobierno de BA no había empleado todos los medios disponibles y que si bien la dificultad presupuestaria era atendible, el Estado no había garantizado el mínimo esencial que exige el derecho a la vivienda digna y tampoco había implementado medidas eficientes de bajo costo. En resumidas cuentas, lo que dijo la Corte es que el Estado podría haber hecho más de lo que hizo y que ni siquiera había hecho lo mínimo exigido en el marco del flexible concepto de progresividad. Por la importancia que tiene para nuestro trabajo la dialéctica de la Corte en esta sentencia, es que transcribimos el tenor literal de algunas de sus reflexiones: “Que resulta evidente que el esfuerzo estatal realizado para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales que las normas constitucionales garantizan a la señora S.Y.Q.C. y su hijo no es suficiente o adecuado ya que ni siquiera atiende a las mínimas necesidades que la situación del grupo familiar demandante requiere. Si bien puede admitirse que no hay una única manera de responder al derecho de vivienda, lo cierto es que las alternativas implementadas por la ciudad no dan una respuesta adecuada, definitiva y acorde a las extremas circunstancias que debe afrontar la recurrente” 78. “En este contexto, el argumento de la utilización de los máximos recursos disponibles parece subordinado a un análisis integral por parte de la Ciudad de la asignación de sus recursos presupuestarios, que no podrá prescindir de la obligación primera que surge de los tratados a los que se comprometió la Argentina, que es dar plena efectividad a los derechos reconocidos en sus textos” 79. “No se trata en esta situación de evaluar el precio del servicio que paga el Estado y dado su costo dar por cumplido el deber que le incumbe, conforme a un estándar de realización de los derechos, sino de valorar su calidad en cuanto a la adecuación a las necesidades del caso. Es decir, la inversión del Estado debe ser adecuada, lo que no depende únicamente del monto que éste destina, sino fundamentalmente de la idoneidad de la erogación para superar la situación o paliarla en la medida de lo posible” 80. “Es evidente que ni la asistencia económica originalmente brindada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ni la medida cautelar posteriormente dispuesta en autos, que garantiza a la actora la suma de $ 1.700 para el pago de una habitación en un hotel, resuelven la problemática planteada en el sub examine pues no han garantizado adecuadamente a la señora S.Y.Q.C. la posibilidad de acceder a un trabajo ni a una vivienda apta para un niño con el grado de discapacidad de J.H.Q.C” 81. “De manera que aun cuando el esfuerzo económico estatal es considerable, no parece ser el resultado de un análisis integral para encontrar la solución más eficiente y de “bajo costo”, en los términos que recomienda el Comité citado de Naciones Unidas” 82.

Las argumentaciones vertidas por la CSJN en este fallo, ponen en evidencia el impacto que tiene el principio de progresividad y sus alcances en la delimitación de la conducta antijurídica del Estado. A criterio del máximo tribunal argentino la responsabilidad del Estado por omisión estará supeditada al análisis de razonabilidad de las medidas conforme dicho principio. Como observamos, la Corte siguió la lógica del Comité de DESC y analizó, en primer lugar, la razonabilidad de las medidas adoptadas (si éstas era “adecuadas”). En este primer punto la Corte concluyó que si bien la gobernación de Buenos Aires era libre para elegir las medidas que estimase convenientes, éstas no lo eran para el caso. En segundo lugar, la Corte analizó si las medidas adoptadas se adecuaban al máximo de los recursos disponibles, pero incluyendo un enfoque cualitativo respecto del uso de dichos recursos. En este sentido, el tribunal concluyó que el modo de afectación de los recursos no había sido idóneo y que el Estado no había implementados medidas de bajo costo que podrían haber otorgado una solución superlativa del caso.

Conclusiones [arriba] 

El objetivo central de este trabajo ha sido precisar cuál es la hermenéutica en torno al alcance del principio de progresividad en el plano internacional y cómo ha incidido la misma en el régimen argentino de responsabilidad del Estado. A lo largo del desarrollo del mismo, hemos podido constatar que existen ciertos lineamientos interpretativos fijados en el plano internacional conforme a cómo debe interpretarse el principio de progresividad. dichos lineamientos son principalmente los siguientes:

- Progresividad implica que el cumplimiento de la obligación de hacer efectivos los derechos no es de cumplimiento inmediato pero el Estado debe garantizar un mínimo esencial aunque sea mediante programas efectivos de bajo costo.

- La situación económica desfavorable o crisis no exime de responsabilidad al Estado respecto de adoptar medidas.

- El máximo de los recursos disponibles no se limita a cuántos recursos se emplearon sino a cómo se emplearon (calidad de uso de éstos).

- Las medidas apropiadas son aquellas que capaces de hacer efectivos los derechos aunque no se produzca el resultado.

- El Estado tiene, en principio, posibilidad de elegir cuáles son las medidas que estima “apropiadas”.

- Lo apropiado pareciera ser equivalente a lo razonable.

- Lo razonable es el resultado de un equilibrio de factores entre los que encontramos: 1) que las medidas tengan el fin concreto de cumplimentar los DESC; 2) que el poder del Estado no sea arbitrario ni discriminatorio; 3) que existe respeto de los estándares de derechos humanos; 4) que existan varias opciones y la opción elegida sea la menos restrictiva; 5) el plazo en el que las medidas fueron adoptadas; 5) se tomen en cuenta situaciones de vulnerabilidad y marginalización de ciertos grupos o se prioricen situaciones más riesgosas.

- La consideración de que un Estado actuó en el máximo de sus recursos es el resultado de los siguientes factores: 1) nivel de desarrollo del Estado; 2) gravedad de la violación y la existencia o no de un mínimo esencial de derechos; 3) la situación económica del Estado; 4) la existencia de otras circunstancias que limiten los recursos del Estado (i.a: conflicto armado); 4) la existencia o no de cooperación internacional.

- En la responsabilidad internacional y a criterio de la CIDH, el respeto o no de los DESC se debe medir valorando el conjunto de la sociedad y no sólo la situación individual.

En relación con la incidencia del principio de progresividad y su interpretación en el régimen de responsabilidad observamos que éste incide de forma directa y concluyente. A tal efecto, pudimos advertir cómo la conducta omisiva del Estado es valorada teniendo en cuenta la hermenéutica del Comité de DESC sobre medios disponibles, obligación mínima, medidas de bajo costo, etc. En este sentido, la aplicación del principio de progresividad en la conformación de la omisión antijurídica implica que el Estado sólo podrá eximirse de responsabilidad si demuestra haber adoptado la conducta mínima esperable que no será solo la adopción de medios sino el uso razonable de los fondos en la elección de medios realmente idóneos. En cuanto a la valoración sobre el carácter positivo o negativo de estas incidencias, podemos decir que advertimos como positivo el impacto del principio de progresividad en la conformación de la omisión antijurídica porque contribuye a delimitar qué reparaciones se puede exigir al Estado fijando parámetros sensatos que no conviertan al Estado en una aseguradora de todo daño ni tampoco lo eximan de su responsabilidad de ejercitar el poder de policía y diagramar políticas públicas eficaces.

Bibliografía [arriba] 

ALTABE DE LÉRTORA, Martha H., “El control de convencionalidad en el derecho argentino. Caracteres generales y particulares”, 4/11/13, MJDOC-6488-AR

ALTAMIRA GIGENA, Julio, Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, Astrea, 1973.

ALTERINI, Atilio, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987.

ALTERINI, Atilio y LÓPEZ CABANA, Roberto, Temas de responsabilidad civil, Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1995.

CASSAGNE Juan C., Derecho administrativo, 5ª ed. actualizada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, t. 1.

- Derecho administrativo 7ª ed. actualizada, Buenos Aires, Abelado Perrot, 1998, t.1.

- “La responsabilidad del Estado por omisión” (en referencia al caso: SC Mendoza, 1989/04/04, Torres Francisco c/ Provincia de Mendoza), en Hutchinson, Tomás (dir.), Tratado jurisprudencial y doctrinario, Derecho administrativo, Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. 2.

COLAUTTI, Carlos E., Responsabilidad del Estado: problemas constitucionales, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995.

DRNAS DE CLÉMENT, Zlata, “Corte Interamericana de Derechos Humanos

¿Cuarta instancia?”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 24 de septiembre de 2009.

ECHEVESTI, Carlos A., et al., Responsabilidad de los funcionarios públicos, Buenos Aires, Hammurabi, 2003.

GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, 11ª ed., Buenos Aires, F.D.A., 2013, t. 2, Capítulo XIX.

GUTIÉRREZ COLANTUONO, Pablo A., “Derechos y prerrogativas públicas: aspectos de un nuevo orden”, La Ley, 3/10/12.

HUTCHINSON, Tomás, Tratado jurisprudencial y doctrinario, Derecho administrativo, Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. 1, vol.7.

LUQUI, Roberto E., “Socialización de la justicia”, Buenos Aires, La Ley, 16/12/11.

MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, 5ª ed. actualizada, Buenos Aires, 1992, t. IV.

PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Buenos Aires, Astrea, 2013, t. 1.

REY CARO, Ernesto. J., “Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico argentino. Consideraciones sobre la reforma constitucional”, en Rey Caro, E.J. et al. Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, Córdoba, Lerner, 1995.

SALOMONI, Jorge L., “La responsabilidad del Estado por omisión en la República Argentina”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, 2011.

TAWIL, Santiago G., La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia, Buenos Aires, Depalma, 1993.

VANELLA, Carolina A., “La actividad judicial como límite al poder político democrático”, La Ley, 24/1/12.

Notas [arriba] 

*Abogada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacionales de CórdobaArgentina, Magister en Género e Igualdad por la Universidad de Murcia-España, Magister en Relaciones Internacionales y Derecho Internacional Instituto Universitario y de Investigación Ortega y Gasset-Madrid, Becaria Doctoral Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conicet) en la Universidad Nacional de CórdobaArgentina. Miembro del Instituto de Derecho Internacional Público y de la Integración de la Academia Nacional de Derecho y de Ciencias Sociales de Córdoba-Argentina.

1 Trabajo presentado para su publicación el 1 de agosto de 2014 y aprobado el 11 de septiembre de 2014.
2 Los tratados y/o declaraciones de derechos humanos a los que se les ha asignado jerarquía constitucional son los siguientes: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño. El resto de los Tratados tiene jerarquía superior a las leyes de la Nación pero están por debajo del llamado “bloque de convencionalidad”.
3 Firma:19 febrero 1968; ratificación: 8 agosto 1986; entrada en vigor: noviembre 1986.
4 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, ‘Report on the fifth session, (26 november-14 december 1990), Annex III General Comment No. 3 (1990) on: The nature of States parties obligations (art. 2. para. 1 of the Covenant), págs. 83-87.
5 Los mencionados Principios habían sido elaborados por el Comité Internacional de Juristas, la Facultad de Derecho de Limburgo y el Centro de Derechos Humanos Urban Morgan de Estados Unidos en 1987.
6 The Limburg Principles on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, [UN doc. E/CN.4/1987/17, Annex; and Human Rights Quarterly, vol. 9 (1987), págs. 122-135].
7 Lo expuesto fue reiterado en una reunión posterior en 1997 que fue convocada por la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra, Suiza), el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan (Cincinnati, Ohio, EE.UU.) y el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Maastricht (Holanda). En dicha reunión participaron 30 y fue realizada en Maastricht entre el 22-26 de enero de 1997. El resultado de esa reunión fue el documento titulado: “Masstricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights” que dispone de un apartado sobre availability of resources que prevé: “10. In many cases, compliance with such obligations may be undertaken by most States with relative ease, and without significant resource implications. In other cases, however, full realization of the rights may depend upon the availability of adequate financial and material resources. Nonetheless, as established by Limburg Principles 25-28, and confirmed by the developing jurisprudence of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, resource scarcity does not relieve States of certain minimum obligations in respect of the implementation of economic, social and cultural rights”.
8 El Comité lo expresa en su declaración de 2007 al sostener: “11. In its assessment of whether a State party has taken reasonable steps to the maximum of its available resources to achieve progressively the realization of the provisions of the Covenant, the Committee places great importance on transparent and participative decision-making processes at the national level. At all times the Committee bears in mind its own role as an international treaty body and the role of the State in formulating or adopting, funding and implementing laws and policies concerning economic, social and cultural rights. To this end, and in accordance with the practice of judicial and other quasi-judicial human rights treaty bodies, the Committee always respects the margin of appreciation of States to take steps and adopt measures most suited to their specific circumstances” (Committee on Economic, Social, and Cultural Rights, Thirty-eighth session, 30 April 18 May 2007, An evaluation of the Obligation to take steps to the “‘Maximum of available resources’ under an Optional Protocol to the Covenant Statement”, E/C.12/2007/1, 10 may 2007, pará. 11, pág. 4).
9 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, “Report on the fifth session”, ob. cit., nota 3, pág. 86.
10 Comité de los Derechos del Niño, 34º período de sesiones, 19 de septiembre a 3 de octubre de 2003, Observación General Nº 5 (2003), Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, págs. 1-23. Disponible en: http://daccess- dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G03/455/17/PDF/G0345517.pdf. Fecha de consulta: 10 de junio de 2014.
11 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.
12 Comité de los Derechos del Niño, ob. cit., nota 4, pág. 4.
13 Idem.
14 Diccionario de la RAE consultado el día 10 de junio de 2014 en su sitio web: http://lema.rae.es/drae/?val=recursos
15 B. GRIFFEY, “The ‘Reasonableness’ Test: Assessing Violations of State Obligations under the Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights”, Human Rights Law Review 11:2, 2011, pág. 284.
16 Artículo 8.Examen de las comunicaciones: 1. El Comité examinará las comunicaciones que reciba en virtud del artículo 2 del presente Protocolo a la luz de toda la documentación que se haya puesto a su disposición, siempre que esa documentación sea transmitida a las partes interesadas. 2. El Comité examinará en sesiones privadas las comunicaciones que reciba en virtud del presente Protocolo. 3. Al examinar las comunicaciones recibidas en virtud del presente Protocolo, el Comité podrá consultar, según convenga, la documentación pertinente procedente de otros órganos, organismos especializados, fondos, programas y mecanismos de las Naciones Unidas y de otras organizaciones internacionales, incluidos los sistemas regionales de derechos humanos, y cualesquiera observaciones y comentarios del Estado Parte interesado. 4. Al examinar las comunicaciones recibidas en virtud del presente Protocolo, el Comité considerará hasta qué punto son razonables las medidas adoptadas por el Estado Parte de conformidad con la parte II del Pacto. Al hacerlo, el Comité tendrá presente que el Estado Parte puede adoptar toda una serie de posibles medidas de política para hacer efectivos los derechos enunciados en el Pacto.
17 Respecto a las discusiones en el seno del Comité en torno a la inclusión o no del test de razonabilidad, véase: C. MAHON, “Progress at the Front: The Draft Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights”, Human Rights Law Review 8:4, 4 November 2008, págs. 636-637.
18 Argentina ratificó el Protocolo en 2011.
19 Committee on Economic, Social, and Cultural Rights, Thirty-eighth session’, ob. cit., nota 7, pár. 8, pág. 3.
20 Ibidem, pará. 10, pág. 3.
21 Específicamente sostiene Skogly: “Article 2(1) of the ICESCR asks for the utilisation of the ‘maximum of available resources’, not ‘maximum of available financial or economic resources’. Therefore, it is pertinent to look to other aspects of resources than what is contained in the national budgets and how this is distributed among the various national ministries. More effective and targeted use of the existing available financial and non-financial resources may on the one hand make up for lack of economic resources, and on the other be more sustainable in the long term” (SKOGLY S., “The Requirement of Using the ‘Maximum of Available Resources’ for Human Rights Realisation: A Question of Quality as Well as Quantity?”, Human Rights Law Review, Oxford University Press, 27 September 2012, p.404).
22 Ibidem, pág. 405.
23 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, “Report on the fifth session”, ob. cit nota 3, pág. 86.
24 Idem.
25 Véase también: CIDH, “Caso Acevedo Buendía y otros (Cesantes jubilados de la Contraloría) vs. Perú (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”, Sentencia de 1 de julio de 2009, págs. 31-34.
26 CIDH, Caso “Cinco Pensionistas vs. Perú, (Fondo, Reparaciones y Costas)”, Sentencia de 28 de febrero de 2003, pág. 64.
27 En este ámbito de los derechos humanos, la CIDH ha dado estricto cumplimiento a lo previsto en las dos Convenciones de Viena de Derecho de los Tratados (1969 y 1986 respectivamente) que prohíben que una Parte invoque disposiciones de derechos interno para intentar justificar el incumplimiento de un tratado. El art. 27 de la Convención prevé que: El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46. Con igual criterio se ha expedido la Comisión de Derecho Internacional (CDI), cuando analizaba la fuerza mayor como causal de exclusión de la ilicitud estableció que no estarían comprendidas “las circunstancias en las que el cumplimiento de una obligación se haya vuelto más difícil, por ejemplo debido a una crisis política o económica. Tampoco abarca situaciones provocadas por el descuido o la ineficacia del Estado interesado aún si en sí mismo el perjuicio resultante fue accidental y no intencional” (véase: Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, Document A/56/10: Report of the International Law Commission on the work of its fifty-third session, 23 april-1 june and 2 july-10 august 2001, págs. 27-31).
28 CIDH, Caso “Masacre de Mapiripán vs. Colombia (Fondo, reparaciones y costas)”, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, pág. 140, párr. 238.
29 CIDH, Caso de la “Comunidad Moiwana vs. Suriname (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y Costas)”, Sentencia de 15 de junio de 2005, pág. 66, párr. 153.
30 CIDH, Caso “García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas)”, Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párr. 170.
31 CIDH, Caso de las “Hermanas Serrano Cruz (Excepciones preliminares)”, Sentencia 23 de noviembre de 2004, pág 41, párr. 118.
32 Ramón Daniel PIZARRO, Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Buenos Aires, Astrea, 2013, t. 1, pág. 59.
33 Ya veremos que en el caso Torres, Francisco, de la Corte Suprema de Mendoza, la sentencia fija ciertos requisitos para la procedencia de la responsabilidad por omisión.
34 Véase Julio ALTAMIRA GIGENA, Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, Astrea, 1973, pág. 89; Ramón D. PIZARRO, Responsabilidad del Estado y del funcionario público, ob. cit., nota 31, pág. 119.
35 “Artículo 16 CN.La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
36 “Artículo 17 CN.La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”.
37 Santiago G. TAWIL, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia, Buenos Aires, Depalma, 1993, pág. 25.
38 Carlos A. ECHEVESTI, et la., Responsabilidad de los funcionarios públicos, Buenos Aires, Hammurabi, 2003, págs. 179-180.
39 Agustín GORDILLO, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, 11ª ed., Buenos Aires, F.D.A., 2013, t. 2, Capítulo XIX, pág. 6.
40 “Artículo 29.El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”. “Artículo 36.Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.
41 A diferencia con lo que sucede en el ámbito nacional, en el plano provincial, varias constituciones sí disponen normativas expresas sobre la responsabilidad de las provincias. A modo de ejemplo podemos citar la Constitución de Misiones que prevé en su artículo 80 que: “Las provincias y sus agentes son responsables del daño que estos causaron a terceros por mal desempeño en el ejercicio de sus funciones”.
42 La legislación de fondo es competencia del Congreso de la Nación conforme prevé el artículo 75 inc. 12 de la CN: Artículo 75 inc. 12: “Artículo 75.Corresponde al Congreso:... 12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina: así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados”.
43 Artículo 1107 del CC: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal”.
44 Algunos prestigiosos civilistas argentinos como Pizarro sostiene una tesis más amplia y hablan de “responsabilidad por incumplimiento obligacional”, al entender que “la responsabilidad contractual deviene cuando el comportamiento del sujeto viola un deber jurídico impuesto por una obligación jurídica preexistente, específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado, cualquiera que sea su fuente generadora. Si bien se admite que el contrato es el principal motivo de estas obligaciones, no se descarta la existencia de obligaciones emergentes de otras posibles causas (v.gr. obligaciones legales) cuyo incumplimiento también esta alcanzado por la denominada responsabilidad contractual” (véase: Ramón D. PIZARRO, Responsabilidad del Estado y del funcionario público, ob. cit. nota 31, pág. 119).
45 La responsabilidad extracontractual del Estado fue admitida en el caso “Tomás Devoto y Cía. S. A. c/ Gobierno Nacional”, CSJN, 22 de septiembre de 1933, Fallos 169:11
46 Alterini establece que hay una tendencia a la unificación de ambos tipos de responsabilidad (véase: Atilio ALTERINI, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, pág. 50; Atilio ALTERINI y Roberto LÓPEZ CABANA, Temas de responsabilidad civil, Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1995, págs. 13-14.
47 Ello no obsta, como veremos, que parte de la doctrina considere que existen normas de derecho público insertas en el CC.
48 CSJN, Caso “Vadell Jorge F. vs. Prov. de Buenos Aires”, 18 de diciembre de 1984, Fallos 306:2030.
49 Carlos E. COLAUTTI, Responsabilidad del Estado: problemas constitucionales, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, págs. 50-96.
50 Compartimos la crítica que hace Hutchinson respecto del uso del término “subsidiario” y entendemos que no se trata de una aplicación subsidiaria sino analógica de las normas de derecho civil (Tomás HUTCHINSON, Tratado jurisprudencial y doctrinario, Derecho administrativo, Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. 1, vol. 7, pág. 93).
51 CSJN, “G. 383. XL. ORIGINARIO Gatica, Susana Mercedes c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios”, 22 de diciembre de 2009, pág. 29.
52 Antes de que la Corte adoptase esta visión se presentaba el obstáculo normativo del art. 43 del CC que fue posteriormente derogado por la ley 17.711 que establecía que “No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños aunque sus miembros en común o sus administradores individualmente hubieran cometido delitos que redunden en beneficio de ellos”.
53 Hay jurisprudencia donde se aplicó el art. 1113 referido a la responsabilidad por los dependientes.
54 Entre las principales posiciones doctrinales argentinas puede destacarse la posición de Altamira Gigena que sostiene que la CN debiera reformarse e incluir una cláusula expresa de responsabilidad del Estado. Mientras eso no sucede acepta la aplicación analógica de las normas de CC (Julio ALTAMIRA GIGENA, Responsabilidad del Estado, ob. cit., nota 8, pág. 94). Cassagne sostiene una posición más radical y defiende que el art. 1112 del CC es una norma de derecho público inserta en el CC y que la utilización del art. 1074 se justifica en una aplicación analógica (Juan C. CASSAGNE, Derecho administrativo, 5ª ed. actualizada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, t. 1, pág. 298). Contrariamente, Hutchinson enseña que el art. 1112 no es una norma de derecho público y que el régimen de responsabilidad del Estado es una creación jurisprudencial frente a la ausencia de una norma de derecho público específica cuya creación es competencia de las provincias y no de la Nación. Si bien la postura de Hutchinson es que la regulación de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actuación en el ámbito del derecho público corresponde al derecho administrativo, admite la aplicación analógica de las normas de derecho civil. Desde su condición de administrativista adopta una visión más conciliadora y establece que “las diferentes teorías públicas y privadas para fundamentar la responsabilidad estadual a pesar de sus particularidades no son siempre excluyentes o contradictorias pudiendo complementarse y regir en orden simultáneo o subsidiario” (véase: Tomás HUTCHINSON, Tratado jurisprudencial y doctrinario, Derecho administrativo, Responsabilidad del Estado, ob. cit., nota 24, págs.79-93). Pizarro también adopta una posición moderadora y sostiene que el régimen de responsabilidad del Estado puede ser regulado por normas de derecho privado y normas de derecho público conjuntamente (Ramón D. PIZARRO, Responsabilidad del Estado y del funcionario público, ob. cit., nota 31, págs. 156-180).
55 La importancia y actualidad del tema se pone en evidencia en el tópico de las 5tas. Jornadas Latinoamericanas de Derecho Administrativo que trataron sobre la Responsabilidad del Estado y de los agentes estatales, en Buenos Aires en abril de 2014.
56 La responsabilidad extracontractual del Estado es concurrente con la responsabilidad personal del funcionario público (véase: Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, “La responsabilidad del Estado: enfoque jurídico-privado”, Responsabilidad del Estado, Tucumán, Argentina, ed. UNSTA, 1982, págs. 77-78)
57 CSJN, “Zacarías, Claudio H. c/ Córdoba, Provincia de y otros | sumario (Z15.XXIII-O.)”, 28-abr-1998, MJ-JU-E-12537-AR | EDJ12537, pág. 4.
58 Idem.
59 Juan C. CASSAGNE, Derecho administrativo, ob. cit., nota 53, pág. 276.
60 CSJN, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires Provincia de (Policía Bonaerense)”, 6/3/07, págs. 1-26.
61 Ibidem, pág. 6.
62 Ibidem, pág. 8.
63 CSJN, “Parisi de Frezzini c/ Laboratorios Huilen y otros | daños y perjuicios”, 20/10/09, MJ-JU-M-50972-AR, pág. 5.
64 Juan C. CASSAGNE, Derecho administrativo 7ª ed. actualizada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, t. 1, pág. 301.
65 Ramón D. PIZARRO, Responsabilidad del Estado y del funcionario público, ob.cit., nota 31, pág. 392.
66 Ibidem, págs. 392-393.
67 Si bien esta sentencia no ha sido dictada por una Corte provincial y no por la CSJN, dicha doctrina ha sido aceptada y reiterada en múltiples casos de responsabilidad por omisión como parámetros hermenéuticos válidos para determinar la procedencia o no de la responsabilidad del Estado por omisión.
68 Ver Geovanni DUNI, Lo stato e la responsabilita patrimoniale, Milano, Giuffré, 1986, pág. 55 y ss.
69 Juan C. CASSAGNE, “La responsabilidad del Estado por omisión” (en referencia al caso: SC Mendoza, 1989/04/04, Torres Francisco c/ Provincia de Mendoza), en Tomás HUTCHINSON (dir.), Tratado jurisprudencial y doctrinario, Derecho administrativo, Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. 2, pág. 718.
70 Miguel S. MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, 5ª ed. actualizada, Buenos Aires, 1992, t. IV, pág. 490.
71 “Artículo 14.Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”.
72 “Artículo 28. Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
73 Miguel S. MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, ob. cit., nota 68, pág. 651.
74 CSJN, “Parisi de Frezzini c/ Laboratorios Huilen y otros Daños y perjuicios”, cit., nota 62, pág. 5.
75 El caso consistía en una demanda por daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires por la responsabilidad del Estado en virtud de la muerte de un joven en la cárcel como consecuencia de un incendio. La Corte concluyó que el Estado era responsable por la violación de sus deberes primarios y por el ejercicio irregular del servicio penitenciario. Para arribar a esa conclusión la Corte consideró las distintas deficiencias en la prestación del servicio penitenciario (precariedad, hacinamiento, falta de medios para apagar incendios, falta de medidas de seguridad) y los incumplimientos en los deberes administrativos debido a irregularidades y corrupción. Es importante destacar que, en este caso la Corte entendió que la cuestión económica presupuestaria planteada por el Estado para justificar las deficiencias no era un justificante de la violación de los derechos humanos (CSJN, “Badín, Rubén y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios”, 19/10/95, págs. 9-10).
76 CSJN, “Q. 64. XLVI, Recurso de hecho, Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, Buenos Aires, 24/4/12, págs. 17-19.
77 Ibidem, pág. 20.
78 Ibidem, págs. 21-22.
79 Ibidem, pág. 24.
80 Ibidem, págs. 25-26.
81 Ibidem, pág. 26.
82 Ibidem, pág. 27.