Un nuevo paradigma – La Mediación Penal

Dra. Silvina Gerbaudo
Dra. Stella M. Sciretta

I. Introducción [arriba] 

Vivimos en una sociedad donde los cambios se manifiesten de manera vertiginosa, un tiempo histórico caracterizado por una crisis de paradigmas significativos. Como todo tiempo de cambio, el modo en que las personas piensan su realidad está atravesando un proceso crítico, que abre alternativas de transformación, pero que al mismo tiempo produce confusión y desaliento.

Frente a esta realidad, el desarrollo de la mediación se presenta como un nuevo modelo de regulación social, que no se limita simplemente a la gestión de los conflictos, sino que contribuye también a recrear espacios de comunicación y es vista como un instrumento de socialización.

En esta oportunidad hemos de analizar la incorporación de la mediación en el ámbito penal de la Provincia de Santa Fe, como a un sistema de resolución asistida, mediante la cual las partes involucradas en el conflicto intentan resolverlo por sí mismas con la colaboración de un tercero imparcial. De esta forma, la mediación surge como una alternativa que brinda la oportunidad al ofensor de solucionar el conflicto surgido entre él y la comunidad, resolviendo en forma directa los problemas generados con el ofendido a través de un proceso en que lo fundamental es su participación activa y voluntaria al igual que la del ofendido. Por ello es importante establecer sus particularidades, las que pueden resumirse en: Voluntariedad, el mediador deberá explicar a las partes en una entrevista previa en forma detallada y pedagógica el objetivo de la mediación, sus características, el alcance, el proceso y ellos decidirán si acceden. Confidencialidad la no revelación de lo dicho o reconocido en el proceso de mediación supone un compromiso tanto para el mediador como para las parte, sus letrado y terceros que hayan participado de la misma. Imparcialidad esta es la actitud que debe tener el mediador de no favorecer a ninguna de las partes y de propiciar la autogestión de los involucrados. Informalidad hace referencia a la sencillez de sus formas, permitiendo trabajar en un clima distendido propiciando el diálogo.

II. Cambio de Paradigma [arriba] 

Para abordar el tema de la Mediación Penal en el marco de la reforma del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, partiremos de analizar los cambios de paradigma que subyacen en la misma. En primer lugar el paso de la justicia retributiva a la justicia restaurativa, la incorporación del principio de oportunidad frente al tradicional de legalidad y la incorporación de la víctima al sistema a través de la incorporación de la mediación penal como método alternativo de resolución de conflictos.

Para ello es necesario partir de analizar el concepto de paradigma, que etimológicamente toma su origen del griego y significa modelo o ejemplo y que Thomas Khun, en su sentido contemporáneo lo define como “el conjunto de prácticas que definen una disciplina científica durante un período de tiempo” A su vez, en las ciencias sociales se utiliza el término para describir el conjunto de experiencias, creencias y valores que afectan la forma en que un individuo percibe la realidad y responde a esa percepción. Se sostiene, entonces, que los paradigmas dominantes son compartidos por el trasfondo cultural de la comunidad y por el contexto histórico del momento.

Frente a esta introducción, analizaremos los distintos cambios de paradigma que consideramos subyacen en la reforma del sistema procesal penal santafesino.

1.- De la justicia retributiva a la justicia restaurativa:

Siguiendo a Ulf Christian Eiras Nordenstahl, en su libro Mediación penal de la práctica a la teoría, partiremos de la comparación entre el sistema tradicional de la justicia retributiva y el propuesto por el nuevo código de justicia restaurativa. El autor propone partir de distinguir el concepto de delito del que parten ambos paradigmas.

El autor sostiene que “para el sistema tradicional el delito, definido como “conducta típica, antijurídica y culpable, es entendido como una mera infracción a la norma, por lo cual, la sola falta a la misma obliga a la persecución oficial del infractor sin posibilidad alguna de disposición o limitándola a muy pocos casos”.

En cambio, el principio de justicia restaurativa parte de concebir al delito como un conflicto social, una incompatibilidad de objetivos entre individuos o grupos. Adhiriendo a esta concepción entendemos que detrás de todo delito considerado como tal por la ley penal, subyace un conflicto entre personas, en distintos ámbitos y circunstancias dependiendo del tipo de conflicto analizado. Es por esto que la incorporación de la mediación penal como instrumentación de la justicia restaurativa, permite que las partes arriben a la solución del conflicto por sí mismas, con la consiguiente asunción de responsabilidades que esto implica y la reparación en su caso del daño ocasionado, acompañados por un tercero neutral que posibilita la comunicación entre ellos.

2.- Incorporación del principio de oportunidad.

El nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe aprobado por la Ley Nº 12.734 incorpora el principio de oportunidad en su nuevo art. 19. Este art. establece las denominadas “reglas de disponibilidad”, que consagra este principio frente al tradicional principio de legalidad como base del sistema penal.

El art. 71 del Código penal establece que deberán iniciarse de oficio todas la acciones penales, con excepción de las que dependieran de instancia privada y las acciones privadas, consagrando el principio de legalidad procesal por el cual debe ejercerse la acción penal en forma obligatoria frente a la supuesta comisión de un delito, sin margen de discrecionalidad para la decisión por parte de los agentes penales. Este principio surge como consecuencia del proceso que ha dado en denominarse “expropiación penal del conflicto”, donde el Estado, dejando de lado a la víctima en el proceso, sienta la concepción de que el delito afecta los intereses de toda la sociedad, por lo tanto prevalece el orden público frente a los intereses individuales. Una acepción amplia del principio de oportunidad abarca cualquier excepción frente al principio de legalidad y por lo tanto, la obligación del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Fiscal.

Así, el art. establece que el Ministerio Público podrá no promover o prescindir total o parcialmente de la acción penal cuando “exista conciliación entre los interesados y el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas o “exista conciliación entre el imputado y los interesados, en los delitos culposos, lesiones leves, amenazas y/o violación de domicilio”, en ambos casos con la salvedad de que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad.

El Dr. José Caferatta Nores, ha definido el principio de oportunidad como: “la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública o suspender provisionalmente la acción iniciada o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar”

3.- Incorporación de la víctima al proceso penal

La mediación penal prevista en la ley 12.734 como forma alternativa de resolución de conflictos implica la incorporación de la víctima al proceso, donde tendrá la oportunidad de participar en forma protagónica en la resolución del conflicto. Esta participación activa permitirá el ejercicio efectivo de los derechos establecidos en nuestra constitución nacional, tales como el libre acceso a la justicia y el derecho a ser oído, derechos de la víctima no atendidos en el antiguo paradigma del sistema penal, donde la ésta quedaba desplazada del proceso ante la expropiación del conflicto por parte del Estado, el que se limitaba a probar la existencia de los delitos, establecer las culpas y aplicar los castigos correspondientes.”

III. Incorporación de la Mediación Penal [arriba] 

La mediación penal no tiene como objetivo principal la determinación de las responsabilidades ni la identificación de los tipos de delitos, sino la construcción de nuevas relaciones capaces de generar soluciones superadoras del conflicto. A diferencia de la justicia penal clásica, la mediación otorga a las partes el poder de gestionar su crisis, favoreciendo que la expresión directa de los sentimientos, el intercambio sobre las causas del conflicto intrapersonal y social permita la identificación de soluciones más equitativas.

Las partes deben percibir que el mecanismo reúne notas distintivas respecto del mero acuerdo, es una forma auto compositiva de solucionar los conflictos. Y ellos podrán valorar el componente alternativo a la judicialización en términos de costos y beneficios. El convencimiento de las partes de que la mediación es un método en el cual, la función que tiene el mediador y el alto grado de participación que le cabe a cada uno de ellos, es la fuente de motivación para la construcción de los posibles acuerdos.

Por ello el mediador en la entrevista con el ofensor y el ofendido, debe desplegar habilidades y esforzarse para que las partes pueda escucharse, no discutir, no violentarse, comprender al otro, comprender su realidad. Además, el mediador debe procurar la confianza entre las partes que permita analizar todos los aspectos que cada uno de los intervinientes considera que aparecen relacionados con el conflicto. El mediador debe, a lo largo de toda la mediación, demostrar su imparcialidad, ella se convierte, por tanto, en un mecanismo necesario para el desarrollo del proceso comunicacional, que permitirá gestionar el conflicto.

Las partes del proceso de mediación penal no pueden percibir que los mediadores son simples agentes del juez o del fiscal. El proceso de mediación, debe desarrollarse en condiciones de gran autonomía. El hecho que el mediador articule con el Juez o fiscal no significa confusión de funciones ni dependencia orgánica. La actividad de mediación debe ocupar un claro espacio, el mediador se sitúa en una posición marcadamente diferenciada del juez y del Ministerio Fiscal. Para ello consideramos conveniente que el lugar donde deba desarrollarse el proceso de mediación penal se ubique fuera del espacio físico de Tribunales.

IV. Conclusión [arriba] 

Creemos y sostenemos desde hace muchos años en nuestra trayectoria como docentes y mediadores profesionales que la mediación es un espacio de construcción de la paz social: entendiendo la paz como un estado de armonía que permite el desarrollo individual y social del género humano. Consideramos que la mediación brinda un espacio que posibilita que las personas aborden la solución de sus conflictos atendiendo sus propias necesidades y a su vez comprendiendo las necesidades del otro. Este espacio permite solucionar las desavenencias en un contexto de comprensión y pacificación, por lo tanto desde esta nueva concepción del delito expuesta consideramos que, específicamente la mediación penal abre a un nuevo espacio de aprendizaje que posibilita la apertura empática de los protagonistas entre sí y la tolerancia hacia “lo diferente”. Frente a esto surge una pregunta: es posible ejercitar la empatía con quien me ha dañado, lastimado o vulnerado alguno de mis derechos? Creemos que es posible si partimos de reconocer en el otro la humanidad común con su consiguiente e inevitable diversidad inherente a todo lo humano. Creemos que la mediación penal abrirá un espacio que impulse la comprensión del otro y sus circunstancias, redimensionando las relaciones humanas como constructoras de los distintos entramados sociales que sustentan la sociedad.

Indudablemente estos cambios de paradigma que propone el nuevo sistema penal han de ser recepcionado por toda la sociedad, no sólo desde el espíritu de la ley, sino a través de la actuación de los nuevos actores del sistema, considerando el nuevo protagonismo del fiscal y de los mediadores penales.