Breve análisis de la Revocación Administrativa del Acto Irregular, estable y con derechos subjetivos en cumplimiento, ante el conocimiento del vicio por el interesado, en el Estado Constitucional de Derecho

Ab. Nancy Zamora

I. Introducción [arriba] 

Este trabajo analizará el instituto de la revocación en sede administrativa del acto administrativo irregular, estable, del cual nacieron derechos subjetivos que estén cumpliéndose, cuando los vicios fueron conocidos por el interesado, como los criterios utilizados para su aplicación, su alcance, consecuencias jurídicas y su incidencia sobre el Estado Constitucional de Derecho1.

Este instituto fue aplicado por primera vez por la CSJN, en el caso “Almagro”2, al considerar que los arts.17 y 18 de la LNPA deben interpretarse armónicamente, de forma que las excepciones establecidas en el art.18 respecto a la estabilidad del acto regular en sede administrativa (específicamente, el conocimiento del vicio por parte del interesado), son aplicables a los supuestos del art.17. Así, determinó la posibilidad de revocar, en sede administrativa, aquellos actos administrativos irregulares, estables y del que hubieren nacido derechos subjetivos que estén cumpliéndose, cuando el interesado hubiera conocido el vicio que padecía dicho acto.

Aclarase, que este criterio había sido propiciado anteriormente por Comadira3, Gordillo4, Hutchinson5, Buteler6 y Marcer7, como por la PTN, algunos tribunales inferiores y el voto en disidencia de los Dres. López y Vázquez en el fallo “Benitez”.8

Un primer obstáculo que surge al aplicar el instituto, es establecer qué debe entenderse por “conocimiento del vicio por parte del particular”, puesto que tratándose de un concepto jurídico indeterminado, no ha sido interpretado y aplicado de manera unívoca.

Otro inconveniente es el de su aplicación en aquellas situaciones en las que se encuentren afectados derechos fundamentales indisponibles que tienden a proteger y respetar la dignidad humana.9

Por último, de merecer una respuesta negativa, la aplicación del instituto, siendo que la suspensión de los efectos del acto administrativo (art.12 LNPA) puede mantenerse sine die, analizaremos si es posible que la Administración pueda aplicarla al acto estable.

II. Una primera aproximación [arriba] 

Una respuesta provisional al problema nos induce a considerar que este concepto jurídico indeterminado no podría tener una acepción unívoca, sino que, por el contrario, debe adoptarse una definición para cada situación concreta planteada, porque teniendo cada caso sus aristas propias, no sería válido adoptar un único criterio interpretativo.

Asimismo, la aplicación del instituto violaría la garantía de la dignidad humana, puesto que no puede aplicarse a derechos de carácter indisponible, como así tampoco a otros derechos, basándose en presupuestos fácticos no probados y, tampoco puede, ante situaciones como las planteadas, aplicarse la suspensión de los efectos del acto (art.12 LNPA) porque el mismo goza de estabilidad.

III. Criterios utilizados a partir de la adopción del fallo Almagro [arriba] 

El art.17 LNPA establece la obligación de la administración de revocar en su propia sede, los actos administrativos irregulares (afectados de nulidad absoluta, conforme lo dispuesto en el art.14 LNPA), salvo que se encontrara firme, consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estuvieren cumpliendo. En tal caso, se podría impedir su subsistencia y la de sus efectos, aún pendientes mediante la declaración judicial de nulidad.10

Pero a partir de Almagro, la CSJN consagró la posibilidad que la administración revocara un acto irregular estable del que hubieran nacido derechos subjetivos que se estén cumpliendo cuando el interesado hubiere conocido el vicio (de aplicación excepcional solo para los actos regulares11), sin hacer una distinción de los derechos a los que correspondía aplicarlos ni tener en cuenta que no todos los derechos tienen igual rango jerárquico o son disponibles.

Este criterio fue aplicado por la CSJN, entre otros, en el caso “Cadipsa S.A.”12, Stamei SRL c/Universidad de Buenos Aires13, estableciendo la importancia que debe atribuirse a la especial versación técnica y jurídica de la empresa respecto del conocimiento del marco jurídico aplicable y por las Cám. Fed. Cont. Administrativas, entre otros, en Villalonga Furlong14 y en Peña Onganía.15

Por su parte, la PTN, anteriormente al dictado de “Almagro”, también había aplicado este instituto. Así, coincidiendo con Gordillo, interpretó que era necesaria la existencia de una connivencia dolosa entre el funcionario y el particular en relación con el acto de cuya revocación se tratara.16

Posteriormente, indicó que bastaba con que el administrado hubiere advertido la existencia del vicio y no lo hubiera comunicado a la Administración.17 En otra situación, estableció que la funcionaria no podía desconocer los requisitos legales para ascender y por ende, el acto portaba un vicio en el derecho aplicable.18 Con similar criterio, esto es, presumiendo en tales situaciones la mala fe, también estableció que “Todo el accionar administrativo de la firma interesada permite sostener el carácter manifiesto del vicio de la omisión del procedimiento de selección del contratista -licitación pública- exigido por la ley y su insoslayable conocimiento por aquella, en razón precisamente de su carácter patente y notorio”, que va más allá de lo opinable19 y en otro caso, que existía ausencia de buena fe y se debía aplicar el instituto como forma de sancionar la mala fe.20

Otro criterio sostenido fue por el que entendió que en nuestro derecho, la ley se presume conocida, toda vez que quienes resultaron beneficiarios, al momento de dictarse la medida, tenían pleno conocimiento del vicio, o debieron tenerlo; y si el acto se encontraba afectado de un vicio que conllevaba su nulidad absoluta, debía revocarse, ya que se encontraba en juego el interés público que está por encima del particular. En otros supuestos, estableció que se presumía el conocimiento del vicio por el interesado, por la simple la confrontación del acto con el orden jurídico.21

Con respecto a la nulidad manifiesta, la PTN estimó, en principio, que de lo notorio del vicio que padecía el acto, derivaba el conocimiento de tal irregularidad por el interesado, situación que permitía aplicar el instituto, sin importar la clase de derechos en cumplimiento.22

Por otro lado, ante un acto afectado de nulidad absoluta, estable y donde existieren derechos subjetivos en cumplimiento, en principio, existiría otro remedio aplicable que no impide su control judicial: la suspensión de los efectos del acto en sede administrativa (art.12 LNPA), para que pueda plantearse concomitante o posteriormente, en sede judicial, la acción de lesividad.

IV. Consecuencias del criterio adoptado a partir de “Almagro” y su fundamentación jurídica. Sus proyecciones prácticas [arriba] 

Sintéticamente, los criterios seguidos para determinar cuándo el interesado conoce el vicio son los basados en una presunción legal o en un juicio de valor, o para sancionar la presunta mala fe, pero sin norma que lo fundamente, viola los principios de juridicidad, división de poderes, propiedad, de defensa (arts.1, 17, 18, 31, 75 inc. 22, 116 C.N. y arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Asimismo, el criterio que establece que la ley se presume conocida por todos, es relativo, puesto que aún en tales situaciones, su aplicación al caso concreto y la solución aplicable no resulta unívoca para todas las cuestiones de derecho debatidas en situaciones similares y debe ser interpretada además, que la única autoridad facultada para resolver controversias y establecer el derecho aplicable es la judicial.

Estos criterios, pues se adoptaron en clara violación a la tutela administrativa y judicial efectiva23, a la presunción de buena fe e inocencia del interesado, a la seguridad jurídica, a la división de poderes y sin atender a los principios de colaboración y de verdad material que rigen en el Procedimiento Administrativo.

Coincido, en consecuencia, con los sostenido por la PTN24, en aquellos dictámenes que sostuvieron que: “este conocimiento del vicio -además que debe ser fehacientemente acreditado, no puede jamás derivarse de la presunción civilista y genérica del conocimiento del derecho, o de la existencia del vicio de violación de la ley, ni colegirse de aquella la conclusión que la mera existencia del vicio de derecho haga presumir su conocimiento por parte del particular beneficiado”.25 Caso contrario, existe arbitrariedad y se viola la presunción de inocencia (art. 18 C.N.), que no debe quedar limitada al campo del derecho penal, sino que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. “Puesto que la intención de la norma de prohibir la renovación en sede administrativa del acto que confiere derechos a los particulares, es garantizar el ejercicio normal de esos derechos hasta tanto una sentencia judicial resuelva lo contrario. …En lo que atañe a la disposición… por aplicación del art. 17, dicho acto solo puede ser anulado mediante decisión judicial y previa deducción de la acción de lesividad”.

También, concuerdo con lo sostenido por la CSJN en “Wainstein”26, donde establece la imposibilidad de admisión de la potestad revocatoria administrativa, basada en los arts.17 y 18 LNPA, con sustento en haber conocido el interesado el vicio que padecía el acto, ya que en tal supuesto la revocación por la propia administración es un castigo a la mala fe del particular y esta no puede ser presumida, sino que, por el contrario, el principio general es que deba presumirse la buena fe, máxime si se trata de una cuestión opinable27, y donde el acto que se aduce viciado se sustentaba en un reglamento que gozaba de presunción de validez.

Siguiendo en parte a Buteler28, entiendo que el criterio de “Almagro”, tal como es aplicado, implica una generalización indebida, en tanto resulta erróneo pensar que ese conocimiento se produce en todos los casos por parte del administrado, ya que ello depende de circunstancias concretas que deberían ser probadas por la Administración y siempre respetando el derecho de defensa del interesado.

Con respecto a la suspensión, considero que si la intención de la segunda parte del art. 17 fue prohibir la revocación en sede administrativa del acto estable, que confiere derechos a los particulares, a fin de garantizar el ejercicio normal de esos derechos, hasta tanto una sentencia judicial resuelva lo contrario, no sería admisible, no solo revocar, modificar o sustituir el acto, sino tampoco suspenderlo, puesto que esto último implicaría lograr en los hechos lo que la norma quiso evitar: que esos derechos estables queden bajo el arbitrio de una decisión administrativa ulterior.29

Por último, el principio de dignidad humana30 debe ser respetado como derecho fundamental y garantizado por los funcionarios públicos, puesto que este principio es indispensable y necesario para poder disponer y gozar de todos los demás derechos que surgen de la Constitución convencionalizada. Este criterio es violado por los fallos y dictámenes analizados en el acápite III31, que no hacen diferenciación alguna de los derechos a los cuales se aplica.

V. Conclusión [arriba] 

En el Estado constitucional de derecho, el principio de dignidad humana debe ser respetado y garantizado por todos los funcionarios públicos junto a los derechos humanos fundamentales que le son inherentes; por ello, todo acto administrativo por el cual hayan nacido y se estén cumpliendo derechos humanos indisponibles gozan de estabilidad y la administración no puede suspenderlos o revocarlos en su propia sede, implicando, en definitiva, la imposibilidad de aplicar el fallo “Almagro”.

A la Administración solo le queda un camino, si han nacido derechos subjetivos indisponibles32: pedir su anulación en sede judicial -por razones referentes a la juridicidad-, a través de la acción de lesividad, y solicitar como medida cautelar, la suspensión de los efectos del acto.33

En tal sentido, concuerdo con Sammartino, cuando indica que la interpretación anterior: “queda implícitamente admitida en nuestro derecho positivo a partir del art. 9 inc. p in fine, de la reciente Ley Nº 27.328 reguladora de los denominados contratos de participación público privada, mientras mantenga presunción de constitucionalidad. …Ello así pues si ciertos actos administrativos bilaterales de contenido patrimonial (como son los contratos públicos de participación público-privada, contemplados en la Ley Nº 27.328, que generan derechos disponibles, de manera general y abstracta, están dotados legalmente de estabilidad (en tanto se establece que la nulidad “deberá” ser declarada por un Tribunal competente tornando de este modo inaplicable el art. 17 LNPA, como también el art. 12 de la LNPA), sería incoherente para todo el sistema de potestades y garantías sobre el que afinca el régimen administrativo argentino, no darle idéntica o mejor protección (inmutabilidad plena en sede administrativa), con carácter igualmente general y abstracto, a los actos administrativos que concreticen derechos fundamentales indisponibles”.

Pero tampoco se puede aplicar el instituto, ante derechos de menor jerarquía, puesto que el régimen exorbitante no está conformado exclusivamente por prerrogativas de la administración, sino que tiene su correlato en las garantías de los particulares. Específicamente, el derecho a la tutela administrativa efectiva, que incluye la garantía del debido proceso adjetivo (arts. 1 inc. f y 7 inc. d, LNPA), debe ser respetado rigurosamente ante circunstancias como las analizadas porque conforma un requisito esencial del acto administrativo34 y, por tal motivo, la aplicación extensiva que se ha efectuado del instituto, presumiéndose el conocimiento del vicio, sin prueba alguna y casi sin admitir prueba en contrario, no solo viola el principio antes individualizado, sino también el de seguridad jurídica.

Entonces, debe ser descartada su aplicación como la de la suspensión en sede administrativa de los efectos del acto, porque su estabilidad e inmutabilidad constituyen una garantía a favor del particular para permitirle defender, en sede judicial por un órgano independiente e imparcial, los derechos que le han sido otorgados mediante el dictado de un acto administrativo, respetándose el principio de juridicidad y el de división de poderes, ambos establecidos por la Constitución Nacional Convencionalizada.