¿Es posible recurrir a la mediación en el delito de Impedimento de Contacto, integrante de la Ley Provincial de Violencia Familiar?

¿Es posible recurrir a la mediación en el delito de Impedimento de Contacto, integrante de la Ley Provincial de Violencia Familiar?

Por Mariela Zanetta Magi

La temática de la violencia familiar no es nueva sino de muy de larga data, en variadas épocas y culturas alrededor del globo. Lo novedoso es que actualmente existe consenso acerca de la necesidad de que sea combatida, aunque se pueden observar aún culturas del mal llamado "tercer mundo" en donde tal práctica es permitida y aún prestigiada en el ámbito de la familia, donde mayormente el hombre (esposo, padre, padrastro o "padre afín" -tal la terminología del nuevo Código Civil y Comercial desde 2015 argentino-) tiene -según su entender- amplias facultades "correctivas" sobre los miembros de su clan directo, las que lleva a cabo gracias a medios físicos y/o psicológicos violentos. Sin embargo, conforme lo regulado por la nueva normativa civil y comercial en el art. 647 se prohíbe toda forma de malos tratos, física y emocionalmente sobre los menores, de toda persona que los tenga a cargo.

Diversos son los factores que influyen en la aparición de este particular fenómeno. Podemos citar, como algunos de los más usuales sin que ello los sindique como los desencadenantes: el alcoholismo, la drogadicción, el carácter violento del agresor, el desempleo, la formación o vivencia en el mismo sentido en sus familias y lugares de origen (v. gr. "así me criaron"), etc.

Ha dicho el Dr. Maximiliano Hairabedián que: "La violencia familiar centra la atención del derecho penal cuando un miembro del grupo familiar ejerce contra otro, por acción u omisión, agresiones físicas o morales que encuadran en alguna figura delictiva. Cuando estas conductas configuran ilícitos de acción pública y llegan a conocimiento de la policía o el Ministerio Público se ponen en marcha los mecanismos tendientes a su investigación y eventual juzgamiento y castigo"(2). Asimismo, recuerda el autor que no toda conducta, de las encuadrables en las de violencia familiar, deberá ser considerada como penalmente relevante. Ello es así toda vez que el ordenamiento argentino considera que sólo lo son aquellas que encuadren en tipos protectores de bienes jurídicos generales.

Entonces hay que tener presente que la ley provincial de Violencia Familiar (9283) sancionada el 01/03/2006, pero actualizada por leyes 10.400 a la 10.403 en el año 2016 establece claramente qué debe entenderse por ella, cuáles son sus tipos y los sujetos activos y pasivos de tales conductas, sean estas constitutivas de delitos o no (arts. 2 al 5, Ley 9283).

Para la mejor comprensión del tema, es necesario valorar algunos artículos de dicha norma. Por ejemplo:

El artículo segundo establece que: "Los bienes jurídicos tutelados por esta Ley son la vida, la integridad física, psicológica, económica y sexual, así como el desarrollo psico-emocional de los integrantes del grupo familiar". Ello es complementado por el siguiente artículo, cuando realiza una interpretación auténtica y expresa que: "A los efectos de la aplicación de la presente Ley, se entenderá por violencia familiar, toda acción, omisión o abuso dirigido a dominar, someter, controlar o agredir la integridad física, psíquica, moral, psico-emocional, sexual y/o la libertad de una persona en el ámbito del grupo familiar, aunque esa actitud no configure delito".

Por su parte, el cuarto artículo de la norma bajo análisis determina los sujetos comprendidos, tanto en su faz activa como pasiva, expresando que los actos violentos regulados son los acaecidos dentro del "grupo familiar" al cual define como el que surge dentro o fuera del vínculo matrimonial, se encuentre este vigente o no.

Finalmente, el art. 5 define los tipos de violencia, siendo pertinente para el presente trabajo el inciso que transcribimos a continuación, por ser el delito de "impedimento de contacto" uno de sus ejemplos más claros y usuales. Así, transcribimos a continuación los dos incisos pertinentes al tema. "b) Violencia psicológica o emocional, originada por aquel patrón de conducta, tanto de acción como de omisión, de carácter repetitivo, consistente en prohibiciones, coacciones, condicionamientos, intimidaciones, amenazas, actitudes devaluatorias o de abandono, capaces de provocar, en quien las recibe, deterioro o disminución de la autoestima y una afectación a su estructura de personalidad" y "d) Violencia económica, provocada por acciones u omisiones cuya manifiesta ilegitimidad implique daño, pérdida, transformación, sustracción, destrucción, ocultamiento o retención de bienes, instrumentos de trabajo, documentos o recursos económicos, por las cuales las víctimas no logran cubrir sus necesidades básicas, con el propósito de coaccionar la autodeterminación de otra persona".

Ahora bien, en virtud del marcado protagonismo que la "víctima" ha adquirido luego de la última reforma constitucional de 1994 (en la que se incorporaron los Pactos Internacionales dándoles igual jerarquía que la norma fundamental), se ha reconocido expresamente su "derecho a la tutela judicial efectiva", proclamado por el art. 25 de la Convención Americana de los Derechos del Hombre). Ello tiene como correlato la obligación del Estado de proteger judicialmente a sus ciudadanos ante la violación de cualquiera de sus derechos, lo que significa que está obligado a brindarle a la víctima una "respuesta adecuada a su grave situación individual, familiar y social, para atenuar las secuelas que implica la comisión del hecho delictivo en su persona y en su grupo familiar, y tener asegurada su integridad y tranquilidad personales durante el proceso", evitando la revictimización e impidiendo "que la sensación de inseguridad en que se encuentra a partir de la comisión del ilícito se acentúe por la indiferencia estatal frente a su situación, lo que contribuiría a atenuar los graves efectos que muchas veces se ocasiona en el sujeto pasivo de la criminalidad"(3).

En ese sentido, el art. 20 de la ley provincial N° 9283 estableció que el juez (entiéndase magistrado y/o funcionario judicial actuante, que en el caso de la provincia de Córdoba será el Fiscal de Instrucción): ".de oficio, a petición de parte o del Ministerio Público-, deberá disponer todas las medidas tendientes a la protección de la vida, la integridad física o emocional de la víctima, la libertad y seguridad personal, así como la asistencia económica e integridad patrimonial del grupo familiar.". Dicha norma, se complementa con el inc. h del artículo siguiente, que expresa que también puede: ".Establecer, si fuere necesario y con carácter provisional, el régimen de alimentos, tenencia y de visitas, mientras se inician, sustancian y resuelven estas cuestiones por el trámite que para ellas prevén las normas procedimentales en vigencia".

Sobre el delito regulado en la Ley nacional n° 24.270 de "Impedimento de contacto de hijos con sus padres no convivientes", comenzamos diciendo que es uno de los más claros ejemplos de violencia familiar de tipo psicológico y económico. La norma sustantiva previó en su art. 1, las penas correspondientes al tipo básico (primer párrafo) y al tipo agravado -menor de diez años o de un discapacitado-. En su art. 2, estableció las mismas penas, sobre quienes mudaren al menor-víctima de domicilio sin autorización judicial, con el único fin de impedir el contacto con el progenitor no conviviente -primer párrafo-, agravando la pena en caso de serlo a un país extranjero -segundo párrafo-.

Sin embargo, la parte de mayor especificidad de la norma en tratamiento, se observa un Art. 3 que determina las obligaciones del "tribunal"(4) interviniente deberá: "1) disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres; 2) determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido. En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil".

La misma norma sustantiva establece que forma parte de los delitos de acción pública, dependiente de instancia privada (Art. 4) de los regulados en el art. 72 del CP, siendo entonces los sujetos autorizados para remover el obstáculo de procedibilidad de la acción penal los progenitores no convivientes-denunciantes (art. 6 CPP(5)). Ello por cuanto, si bien la norma adjetiva establece que ha de hacerlo el "ofendido penalmente por el delito", este carece de la edad necesaria o de la capacidad legal para ello.

Si bien constitucionalmente no se encuentra ninguna regla de la que se deba inferir sine qua non el sistema de "legalidad" ni se declare en contra de la "disponibilidad de la acción", es el Código Penal de la República Argentina el que determina todo lo referente a ello, por ser considerado -no sin voces en contra de la doctrina(6)- como una cuestión de fondo y regulable por el honorable Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12° CN). Así, el art. 71 del CP -conforme la modificación legislativa operada el 18/06/2015 por ley nacional n° 27.147- establece que: ".sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal." las acciones penales se iniciarán de oficio, salvo las que necesiten para su continuidad la remoción del obstáculo de procedibilidad (instancia privada del art. 72 CP) o las que sean naturalmente privadas (que tramitan por querella del art. 8 CPP(7)), similar a una demanda civil), pero permitiendo ahora los llamados "criterios de oportunidad" que hacen posible obviar la obligación de promover la persecución penal y darle trámite pertinente que permita lograr una decisión judicial que soluciones el conflicto en todos o algunos casos, siendo la "oportunidad reglada" la opción elegida por el legislador nacional (ver art. 59 CP(8)).

En el delito sujeto a examen, y conforme la modificación legislativa operada en el año 2016, una vez instada la acción entendemos que podría suspenderse o hacerse cesar el ejercicio de la acción para todos o algunos de los autores, debiendo obviamente analizar el caso particular, ya que actualmente ya no prohíben los intentos conciliatorios de las partes ni el uso de la "autonomía de la voluntad"- de renunciarla o desistirla, como tampoco los acuerdos o transacciones entre el Ministerio Público Fiscal y el imputado, en razón de la formalidad de los poderes ejercidos por el primero de ellos, que podrán hacer uso del auxilio de instituciones públicas o privadas dedicadas a la toma de contacto o revinculación del/os menor/es con el progenitor no conviviente.

En tal sentido, el éxito de la aplicación de la figura de la "suspensión del juicio a prueba" o "probation" tal su nombre del sistema judicial anglosajón, posibilitaron la modificación de la imposición legal anterior que regulaba todo lo contrario (lo prohibía totalmente). Entonces, se reconoce que hay ciertos casos en donde el órgano de persecución penal dispone la no actuación, a pesar de estar presentes todas las condiciones necesarias para lograr la condena a las conductas denunciadas. Es el propio Estado el que elige, de entre todos los casos que le son anoticiados, en cuáles actuará, abandonando su actividad en los otros; ello puede ocurrir antes de provocar su tarea investigativa, abandonando la ya iniciada antes del dictado de la condena, etc. Ello sucede también como reacción al sistema penal "místico" o "cuasi religioso", tal el apodo asignado por gran parte de la doctrina nacional, que hace hincapié en la realidad de la situación, evidenciando que lejos estamos de perseguir, condenar, castigar y penar todo delito cometido. Surgen también numerosas propuestas, como excepciones a esta regla, las cuales encuentran su fundamento en variadas circunstancias. Como algunos ejemplos de ello, mencionamos:

1) la imposibilidad funcional práctica de perseguir todos los hechos punibles -y la concentración en áreas o temas que es su contra cara-;

2) no aplicar castigos innecesarios -aplicando soluciones alternativas a la pena, sobre todo en los llamados "delitos de bagatela"- con el objetivo de descriminalizar ciertos hechos punibles para evadir la "pena del banquillo" y las consecuencias sociales desfavorables que de ello se derivan;

3) aplicación de criterios de utilidad en razón de: a) la seguridad -testigos encubiertos, etc.-; b) practicidad -persiguiendo el delito más gravoso, dejando de lado el accionar delictivo de quien resulta partícipe, por ejemplo, en causas contra funcionarios públicos-, c) medios alternativos de solución de conflictos en los cuales la mediación y/o conciliación ofrecen a las partes una paz social más efectiva y respuesta que brinda tranquilidad, reparación a los intereses afectados (económicos y emocionales) y la posibilidad de reflexionar sobre el daño causado a su/s autor/es.

Es el "principio de oportunidad", siendo el menos discutido por la doctrina el de tipo "reglado", la solución propuesta ante la imposibilidad de dar respuesta a la incontenible demanda que nos ocupa en estos días. Lo definimos como "la posibilidad que la ley acuerda a los órganos encargados de la persecución penal, por razones de política criminal o procesal, de no iniciar la persecución o suspender provisoriamente la ya iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar"(9).

Lo que antecede, es una exteriorización de la adhesión al modelo de "justicia reparadora", caracterizando al hecho delictivo como afectación a los bienes e intereses de un sujeto de derecho determinado, donde el Estado -como órgano de persecución penal- sólo interviene cuando el damnificado expresamente así lo solicita y lo hace con el fin de solucionar el conflicto interindividual existente contra la persona del autor. La reparación tendería con ello a recomponer la paz social y jurídica, compensando cuando fuere posible al damnificado, o en forma simbólica a la sociedad -si lo primero no fuera posible-. Lo que se propone, entonces, es sustituir la pena estatal por otros medios menos gravosos para el imputado y más humanizados sobre la víctima; asignándole al derecho penal una función más social, por sobre la actual de ser un instrumento puramente punitivo, según las sabias palabras del Dr. Cafferata Nores.

Actualmente en la provincia de Córdoba, tal situación resulta posible no solamente por el art. 59 del CP que permite extinguir la acción penal por aplicación de un criterio de oportunidad, conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes, o el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, todo de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes (incs. 5 al 7 del artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015). Así, los arts. 13 bis, ter y quater regulan las "Reglas de Disponibilidad de la Acción Penal".

Entonces, el primer artículo citado dice: que no obstante el deber impuesto por los artículos 5 -acción promovible de oficio- y 71 -dirección de la IPP- de este Código, el Fiscal de Instrucción podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho o algunos de los hechos, en los siguientes casos: ".1) Cuando se trate de un hecho insignificante; 2) Si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia y pudiera corresponder, en el caso concreto, una pena de ejecución condicional(10)[.] 5) Cuando exista conciliación entre las partes. Si como consecuencia de la conciliación y ante la existencia de daño las mismas hubieran arribado a un acuerdo resarcitorio, el Fiscal de Instrucción sólo podrá prescindir de la acción cuando la víctima haya percibido la totalidad de lo convenido [.]. La imposibilidad de dar con el paradero de la víctima no obstará la aplicación de los criterios de oportunidad previstos en los incisos 1), 2), 3), 4) y 6) de este artículo. Si el Ministerio Público decide que no procede la aplicación de una regla de disponibilidad de la acción, la decisión no será susceptible de impugnación alguna. Y en el art. 13 ter se regulan los casos excluidos, estableciéndose que: no corresponderá la aplicación de las reglas de disponibilidad de la acción: ".1) En los casos en que el autor del delito fuera funcionario público y hubiese cometido el hecho con abuso de su cargo; 2) Cuando el hecho haya producido una afectación al interés público. Este sólo se considerará afectado cuando en el caso concreto se pueda estimar que: a) La pena que sufriría el imputado en caso concreto de ser condenado sería de ejecución efectiva; b) El delito atribuido aparezca como una expresión de criminalidad organizada de cualquier índole, o c) La existencia de una situación de desigualdad entre el imputado y la víctima, derivada de la situación de poder o de la capacidad económica de aquel, que favorezca un aprovechamiento de la vulnerabilidad de ésta o de sus deudos, en el supuesto del inciso 5) del artículo 13 bis de este Código. 3) Cuando el imputado tenga antecedentes penales computables o haya sido beneficiado anteriormente con la aplicación de un criterio de oportunidad o del beneficio de la suspensión de juicio a prueba y vuelva a cometer delito; 4) Cuando se tratare de hechos que resulten incompatibles con las previsiones establecidas en los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por la República Argentina; 5) Cuando se tratare de delitos reprimidos con pena de inhabilitación, en cualquiera de sus formas prescriptas en el Código Penal, salvo que se trate de delitos culposos con resultado de lesiones leves o graves; 6) Cuando se tratare de hechos cometidos dentro de un contexto de violencia doméstica, de género, motivados en razones discriminatorias, o de grave violencia física en las personas, y 7) Cuando se tratare de delitos cometidos en contra de menores de edad o el imputado se sirva de un menor para consumarlos. El Fiscal General, con el fin de fijar las políticas de persecución penal -artículo 171 de la Constitución de la Provincia de Córdoba-, podrá interpretar los alcances de las reglas de disponibilidad de la acción penal mediante el dictado de instrucciones generales" (el resaltado en negrita es personal).

Atento a ello, y salvo que existan convenios o pactos de DDHH sobre la temática (no se desconoce la Convención internacional de los Derechos del Niño ratificada por ley nacional n° 23.849 e incorporada a nuestra carta magna), o que el imputado del hecho (padre o madre, progenitor conviviente e impidiente se encuentre incurso en alguno de los supuestos del inc. 4° del art. 13 bis del CPP, no se advierten razones de política criminal para eliminar ab initio esta posibilidad de solucionar un conflicto que en la mayoría de los casos obedece a razones mucho más complicadas y no al dolo de la figura típica (desconocimiento de la norma -aunque el mismo sea inexcusable-, creencia de "compensación" porque no hay del otro progenitor el pago o el pago "al día" de la cuota alimentaria, "venganza" por haber abandonado el hogar o haber formado nueva pareja, etc.) es decir razones muchas veces ajenas al mundo penal y que tienen que ver con la faz del fuero familiar que les resulta más próximo y que aplica desde antiguo este método de solución de conflictos.

Entonces, el art. 13 quater del CPP establece los efectos y el trámite que tendría la aplicación de cualquier criterio de oportunidad (no sólo en el caso del impedimento de contacto), manifestando que la decisión que prescinda de la persecución penal, determinará que el Juez de Control (de instrucción o garantías), a instancia del Fiscal de Instrucción, declarará extinguida la acción pública con relación al participante en cuyo favor se decide mediante el dictado de una sentencia de sobreseimiento. En caso de aplicación de un criterio de oportunidad el Fiscal de Instrucción, previo a remitir el requerimiento de sobreseimiento al Juez de Control, deberá notificar su decisión a la víctima, la que podrá, en el plazo de cinco días hábiles, convertir la acción pública en privada u ocurrir ante el Fiscal General para modificar o revocar la decisión del Fiscal de Instrucción, autoridad que a su vez tendrá un plazo igual para resolver, sin que su decisión pueda ser impugnable en caso de que sea desfavorable. En cambio, si le admite la conversión, dentro del plazo de cinco días de notificada la resolución confirmatoria del Fiscal General, la víctima podrá convertir la acción pública en privada, debiendo presentar su querella (arts. 8, 424 y ss. del CPP) dentro de los sesenta días siguientes de haber expresado su voluntad de convertirla, vencido el cual el sobreseimiento del imputado procederá de pleno derecho.

Ahora bien, volviendo al delito previsto en la ley 24.270, conforme lo resuelto por la Excma. Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba, ya desde el año 2007 se ha postulado que el derecho penal sólo ha de intervenir en los conflictos familiares en casos puntuales que por su gravedad ameriten tal circunstancia. Ello por cuanto en el Auto Interlocutorio Nº 24 in re "TORRES, Julieta p.s.a. Impedimento de Contacto de hijos menores con padres no convivientes" (Expte. T-006/2006), se hizo mención de las siguientes razones que transcribimos brevitatis causam en razón de la claridad meridiana de sus postulados.

1)Teniendo en cuenta el "Principio de Lesividad", al cual se encuentra vinculado íntimamente el Derecho Penal y que es el que determina que, sólo puedan erigirse en delitos aquellas acciones que afecten de modo grave intereses sociales que quepa considerar fundamentales, de modo tal que pueda asegurarse que la acción prohibida provoca un auténtico daño a terceros identificables y el "Principio de Necesidad", que establece que la injerencia penal sólo es constitucionalmente legítima cuando puede proteger de modo eficaz esa clase de intereses, y siempre que éstos no puedan ser tutelados de manera más pronta, y menos gravosa para el responsable, por intervenciones estatales de otra índole, lo cual ocurre particularmente cuando la no intervención del derecho penal importa una amenaza de violencia privada menos tolerable que la pública, sobre todo en atención a los sujetos más vulnerables del sistema, es que el derecho penal positivo debe orientarse a partir de la idea de la "máxima economía de las prohibiciones penales" y la intervención punitiva, por ser la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y dignidad de los ciudadanos, debe ser considerado un remedio extremo.- 2)Que en cuanto al "Bien Jurídico Protegido", en el caso del delito de Impedimento de Contacto de hijos menores con padres no convivientes, lo es la familia y más específicamente, la patria potestad y que dicho bien jurídico se restringe al derecho del progenitor no conviviente a "tener adecuada comunicación con el hijo y a supervisar (su) educación" (CC, art. 264 inc. 2º). - 3)Que si el tipo penal a través del cual se intenta proteger al Bien Jurídico en cuestión fuera entendido de manera tal que meros incumplimientos aislados a un régimen de visitas acordado, constituye una violación al bien en cuestión y por ello, acciones jurídico-penalmente típicas en función de lo dispuesto por cualquiera de los párrafos del art. 1º de la ley 24.270, estaría claro que el Derecho Penal no sería ni necesario, ni eficaz, ni eficiente para, con su intervención, proteger ese interés tutelado.

No sería necesario porque el Derecho de Familia cuenta con herramientas más que suficientes para impedir incumplimientos aislados u ocasionales a un régimen de contacto paterno-filial. Por ello, el derecho penal no sería eficaz ya que no está en condiciones de evitar meros incumplimientos aislados, ni eficiente porque, aun en caso de que el derecho penal lograra cumplir con su cometido, el costo sería una madre o un padre investigado -y por tanto estigmatizado como un delincuente- por no haber posibilitado que su hijo tuviera contacto con su otro progenitor; esto generaría un problema familiar que es incluso más grave que aquel que el tipo penal estaría llamado a superar. Y si se parte de la presunción de que el legislador ordinario no pretende violar la Constitución, entonces no queda otra opción que concluir que lo que el tipo penal analizado pretende evitar no son meros incumplimientos aislados u ocasionales a un acuerdo o régimen de visitas, lo cual pretenderá evitar la ley civil, sino una afectación efectiva y grave de un derecho de ejercicio permanente, que tanto por su cantidad como por su modalidad, permita afirmar que existen motivos bastantes que autoricen sostener que el conflicto en cuestión encuadra en alguno de los tipos penales del art. 1º de la ley 24.270 y que por ello corresponde al menos una imputación conforme a lo dispuesto por el art. 306 in fine del Código Procesal Penal.

4) Además, en cuanto a la afectación del Bien Jurídico protegido, deberá tenerse en cuenta el factor tiempo, ya que, sólo tomándose como referencia períodos prolongados de tiempo es posible detectar lagunas en un proceso comunicacional, educativo o formativo, que es aquello que los tipos penales en cuestión pretenden evitar.

En similar sentido, la Sala Quinta de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional con fecha 05/03/05 resolvió dictar el Sobreseimiento en el Expte. 107.617 "N, N. M.", por considerar que: "Es derecho inobjetable del niño mantener contacto con sus padres y esta vinculación es lo que protege la norma penal. La negativa de la menor a ver a su padre da cuenta que carece de interés en vincularse con su progenitor, que no quiere ejercer su derecho y de la razón del repudio en que este nunca prestó asistencia alimentaria alguna, además de los recuerdos desagradables. Los fallidos intentos de revinculación de que dan cuenta tanto el sumario como los expedientes civiles no obstan a considerar que la imputada no ha frustrado el contacto. En este caso, aun los profesionales del cuerpo médico forense estiman que no sería conveniente la revinculación, en este momento, dado los problemas psicológicos de V. y de la menor. Por cuanto de allí se evidencia el acierto de la imputada en respetar los deseos de la menor de no mantener contacto con su padre, pues la norma tiende a afianzar una adecuada comunicación filial, ya que es importante la consolidación de los sentimientos de los menores con su padre o madre y de esta forma lograr la cohesión afectiva y eficaz de los vínculos familiares y, lograr en consecuencia el desarrollo de una estructura sólida y equilibrada del psiquismo de los menores, cosa que se aprecia que el padre en este momento no está capacitado para aportar".

En similar sentido, no puede obviarse el análisis del caso testigo o "leading case" de Córdoba: Auto Interlocutorio N° 426, 26/12/2006, in re "LOUTAYF, Hilda Cristina Antonia p.s.a. Impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes" (Expte. "L"-15/05), elevados por el Juzgado de Control Nº 4 con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado Ezequiel Felipe Mallía, en su carácter de apoderado del querellante particular en contra de la sentencia nº 375 de fecha 28/10/05, que resulta a la fecha el "leading case" o caso testigo en la materia. Así, en voto del Dr. Gabriel Pérez Barberá como presidente se dijo que: ".III) Ha quedado claro que la tipicidad de la conducta desplegada por la imputada ha sido motivo de agravio en el recurso de apelación interpuesto, por lo que corresponde expedirse al respecto. Lo primero que cabe consignar es que no se está frente a un delito constitutivo del llamado "derecho penal nuclear o convencional", esto es, del sector del derecho penal referido a prohibiciones que, por su conexión obvia con máximas morales muy enraizadas culturalmente, han sido positivizadas también, y desde antiguo, como delitos jurídico-penales, como la prohibición de matar, la de robar, etc. Lejos de ello, el delito de impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes forma parte del denominado "derecho penal no convencional", entendido aquí "convencional" en el sentido de "usual", "común", etc., esto es, aquel sector del derecho penal que establece prohibiciones o mandatos que, en principio y por principio, no resultan en absoluto obvias, ni para el ciudadano común ni -a veces- tampoco para el jurista. Algunos de estos delitos no convencionales no ofrecen ningún margen de duda en lo que atañe a su legitimidad dentro de un Estado democrático de derecho (piénsese, por ejemplo, en ciertas prohibiciones que intentan proteger el medio ambiente, como las establecidas en la ley 24.051 de residuos peligrosos). Otros muchos, en cambio, son -y merecen ser- blanco de serias objeciones de legitimidad. Se trata de aquellos que responden a la tendencia identificada como "inflación penal", que domina desde hace varios años la legislación penal universal (cf. al respecto, entre muchos, FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, 2ª edic., trad. Andrés Ibáñez y otros, Trotta, Madrid, 1997, pp. 475 y s.). Y dentro de estos últimos cabe enmarcar al delito de impedimento de contacto cuya aplicación en este caso aquí se analiza, por las razones que enseguida se podrán apreciar. IV) Tales objeciones a la legitimidad de estos delitos parten, básicamente, de aceptar como premisa que la Constitución Nacional establece un Estado de derecho como forma jurídico-política. Que esta sea la opción constitucional se infiere, a su vez, del contenido de sus normas en la primera parte, en particular de los capítulos referidos a derechos y garantías, tanto los establecidos por la misma Constitución como los incluidos en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a aquella por normativa expresa (CN, art. 75 inc. 22). Ello, respecto de nuestra Constitución, ha sido reconocido en forma unánime (cf., por todos, MAIER, Julio, Derecho procesal penal, vol. I: Fundamentos, 2ª edic., Del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 473 y ss.), por lo que no vale la pena abundar más al respecto. Basta, en consecuencia, la síntesis siguiente: en tanto las normas constitucionales establezcan un régimen de garantías a favor de los ciudadanos que importe una limitación en sentido fuerte del poder estatal, dichas normas serán representativas de un Estado de derecho en sentido propio. Y ello es, claramente, lo que ocurre en nuestra carta fundamental: allí se prevén -explícita o implícitamente- una serie de principios que tienen por objeto esa limitación al poder del Estado, en particular en lo que se relaciona con la persecución penal pública (CN, 18, 19). Tales principios conforman, por lo tanto, la base axiomática a partir de la cual puede inferirse la vigencia señalada de un Estado de derecho entre nosotros. Siguiendo a Ferrajoli, puede afirmarse que esos principios, en lo que atañe únicamente al derecho penal material, son, como es sabido, en primer lugar y ante todo el de legalidad, previsto expresamente en el art. 18 de la CN, y del cual derivan el de necesidad, el de lesividad, el de exterioridad y el de culpabilidad (cf. FERRAJOLI, op. cit., p. 93), entre otros. Respecto a la jerarquía constitucional de los principios señalados y a su carácter vinculante para el derecho penal, sabido es que no existe ya ninguna duda: "en la actualidad no cabe discusión alguna respecto de la vinculación de la ley penal con estos principios superiores.

Ello está lejos de constituir una opción metodológica libre del legislador o del intérprete de la ley.".

También que: ".Es decir, algunos de ellos tienen por objeto central limitar la acción del Estado en cuanto a la clase y cuantía de la pena a imponer, mientras que otros persiguen delimitar qué acciones pueden ser reprimidas como delito y, como contrapartida, qué conductas de ninguna manera deberían poder conformar la condición empírica de una sanción penal. Está claro, pues, que se trata de una limitación dirigida en primera línea al legislador, sin perjuicio de lo que enseguida se dirá respecto del juez. Para el caso que aquí nos ocupa los principios que interesan son estos últimos -los referidos al delito-, entre los cuales el de necesidad y el de lesividad son los especialmente relevantes, pues ellos permiten delinear con suficiente precisión qué conductas no deberían constituir nunca un delito penal en un Estado de derecho.

Estos principios -con esta misma denominación o en algunos casos con terminología que remite a la obra de Zaffaroni- han sido expresamente aceptados como vigentes en nuestro ordenamiento jurídico por el más alto tribunal de la provincia, que los erige en consecuencia como condicionantes ineludibles de la interpretación de la ley penal (cf. TSJ, Sala Penal, causa "Balboa", s. nº 10 del 19/03/2004; acerca de Zaffaroni cf. ZAFFARONI, Eugenio - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, 2ª edic., Ediar, Buenos Aires, 2002, pp. 126 y ss.). El principio de lesividad es el que determina que sólo puedan erigirse en delitos aquellas acciones que afecten de modo grave intereses sociales que quepa considerar fundamentales, de modo tal que pueda asegurarse que la acción prohibida provoca un auténtico daño a terceros identificables. Y el principio de necesidad es el que establece que la injerencia penal sólo es constitucionalmente legítima cuando puede proteger de modo eficaz esa clase de intereses, y siempre que éstos no puedan ser tutelados de manera más pronta, y menos gravosa para el responsable, por intervenciones estatales de otra índole, lo cual ocurre particularmente cuando la no intervención del derecho penal importa una amenaza de violencia privada menos tolerable que la pública, sobre todo en atención a los sujetos más vulnerables del sistema. En función de ello, el derecho penal positivo debe orientarse a partir de la idea de la "máxima economía de las prohibiciones penales [.] VII) En este caso concreto, cabe adelantar que el delito penal de impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes, en su tipicidad agravada (ley 24.270, art. 1º, segundo párrafo), ha sido aplicado por el instructor y por el a-quo en función de una interpretación contraria a la Constitución y por tanto inválida, al igual que la pretendida por la parte querellante. Dicho tipo penal, no obstante (y lo mismo vale para su figura básica: ley cit., art. 1º, primer párrafo), admite una interpretación conforme a la norma fundamental, por lo que, de acuerdo con el principio aludido, no resulta necesario declarar su inconstitucionalidad en este caso, sino que bastará con señalar cómo debe interpretarse el tipo en discusión para evitar un agravio constitucional, y aplicarlo en consecuencia al presente caso en consonancia con esa interpretación adecuada a nuestra norma fundamental. VIII) La figura penal en cuestión ha llegado a ser tal merced a la ya aludida -y cuestionable- tendencia legislativa que los autores caracterizan con el gráfico rótulo de "inflación penal", con el que se hace referencia, entre otros casos, a la criminalización de conductas que afectan bienes jurídicos que bien podrían ser resguardados mediante otros sectores del orden jurídico distintos al penal, como, en este caso, el derecho de familia. La aplicación del derecho penal en tales supuestos no sólo implica apartarse de la máxima de ultima ratio que caracteriza al sistema penal propio de un Estado de derecho (cf. al respecto TSJ, Sala Penal, causa "Balboa", cit.), sino que, muchas veces, importa agravar aún más el conflicto que originó la supuesta necesidad punitiva. En el caso particular del delito que aquí se analiza, por ejemplo, la intervención del derecho penal ha agudizado los abusos de género que suelen estar presentes en la base de las disputas de pareja, pues lo cierto es que, conforme a nuestra realidad jurídica y fáctica, en la mayoría de los casos los hijos menores conviven con la madre, lo que trae como consecuencia que la imputación por este delito recaiga casi siempre en mujeres. Ello se traduce en una ampliación del conflicto originario, con lo cual el derecho penal, aplicado en este ámbito, termina generando nuevos problemas en lugar de superar los ya existentes. No debe olvidarse que "la intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos", por lo que el ya citado principio de necesidad "exige que se recurra a ella (a la intervención punitiva) sólo como remedio extremo" (FERRAJOLI, op. cit., p. 465; paréntesis agregado). Es, pues, precisamente este principio de necesidad, junto con el de reserva de ley, el que "debería vetar o, cuando menos, obstaculizar la inflación penal" (ibid., p. 466). IX) En consecuencia, el bien jurídico que reclame merecidamente protección penal debe ser de tal importancia y reunir tales características que aseguren que la injerencia punitiva es no sólo necesaria, sino también eficaz y eficiente. Será necesaria si es posible al menos presumir razonablemente que la intervención de otras ramas del orden jurídico no será idónea para lograr la protección buscada; será eficaz si es posible al menos presumir razonablemente que la intervención penal sí logrará ese objetivo de protección; y será eficiente si es posible al menos presumir razonablemente que ese objetivo puede lograrse al menor costo posible, esto es, que la injerencia penal no generará nuevos problemas o agravará los existentes (es obvio que lo óptimo sería que estos datos puedan obtenerse a partir de investigaciones empíricas; pero, mientras éstas no existan, no queda otro remedio que conformarse con presunciones razonables basadas en la experiencia disponible).

En tal sentido, si el tipo penal a través del cual se intenta proteger al bien jurídico en cuestión fuera entendido de manera tal que meros incumplimientos aislados a, por ejemplo, un régimen de visitas formal o informalmente acordado, constituyen ya sendas violaciones al bien jurídico en cuestión y, por ello, acciones jurídico-penalmente típicas en función de lo dispuesto por cualquiera de los párrafos del art. 1º de la ley 24.270, estaría claro que el derecho penal no sería ni necesario, ni eficaz ni eficiente para, con su intervención, proteger ese interés tutelado.

No sería necesario porque es obvio que el derecho de familia cuenta con herramientas más que suficientes para impedir incumplimientos aislados u ocasionales a un régimen de contacto paterno-filial, como ciertas amenazas que, por sus efectos, cabe reputar más eficaces que otras de índole penal: así, v.gr., la cancelación del derecho de tenencia de los hijos para el padre incumplidor, entre otras (siempre en función de lo dispuesto por los arts. 3.1 y 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y los arts. 236, 264 y ccts. del CC). Y también es obvio que el derecho penal no podría proteger ni eficaz ni eficientemente al bien jurídico aquí en juego si a los tipos penales analizados se los entendiera de esa manera. No podría ser eficaz porque no está en condiciones de evitar meros incumplimientos aislados: es sin dudas posible pensar ejemplos de autores perfectamente motivados por una norma que quiera evitar auténticos impedimentos de contacto y que, no obstante, en ciertas ocasiones no posibiliten una visita. Y no podría ser eficiente porque, aun en caso de que el derecho penal lograra cumplir con su cometido, el costo sería una madre o un padre investigado penalmente -y por tanto estigmatizado como un delincuente- por no haber concurrido con su hijo a una cita prefijada o no haber posibilitado que su hijo lo hiciera: esto generaría -y de hecho genera- un problema familiar que, como ya se dijo, es incluso más grave que aquel que el tipo penal estaría llamado a superar. Queda claro pues, que, frente a un tipo penal comprendido de esta manera, la injerencia punitiva del Estado no cumpliría las exigencias constitucionales de eficacia y eficiencia arriba descriptas. Y si se parte de la -por principio obligatoria- presunción de que el legislador ordinario no pretende violar la Constitución, entonces no queda otra opción que concluir que lo que el tipo penal analizado pretende evitar no son meros incumplimientos aislados u ocasionales a un acuerdo o régimen de visitas, sino otra cosa (que se intentará reconstruir en el considerando siguiente). [.] XI) De acuerdo con una hermenéutica respetuosa de la Constitución, que por lo tanto tome en serio al bien jurídico protegido como criterio orientador que posibilite una interpretación del tipo penal acorde con los principios propios de un Estado de derecho, es preciso distinguir entre el impedimento de contacto que pretende evitar la ley penal y meros incumplimientos a un régimen o acuerdo de visitas previamente establecido, lo cual en todo caso pretenderá evitar la ley civil. Debe entonces entenderse que los tipos penales establecidos por el art. 1º de la ley 24.270 sólo quedan objetivamente consumados si ha tenido lugar un auténtico impedimento de contacto del menor con su padre no conviviente en el sentido o con el significado que la norma penal da a esta conducta, esto es: sólo habrá un impedimento de contacto penalmente relevante si resulta efectiva y gravemente afectado el ejercicio regular del derecho a una adecuada comunicación y a la supervisión de la educación del hijo por parte del padre no conviviente. Desde el punto de vista probatorio, huelga aclarar que la constatación empírica de estos requisitos está a cargo del persecutor penal, quien deberá ser extremadamente cuidadoso en la verificación correspondiente. En este sentido, dado que se exige una afectación efectiva y grave de un derecho de ejercicio permanente, queda claro que meros incumplimientos aislados u ocasionales de acuerdos o regímenes preexistentes de visitas o encuentros no son suficientes para conformar la tipicidad penal de este delito. Por el contrario: tomándose siempre como referencia un lapso considerable en virtud de la permanencia en el tiempo que caracteriza al derecho que se protege penalmente, deberá constatarse una reiteración de tales incumplimientos suficientemente llamativa, tanto por su cantidad como por su modalidad, como para que, en virtud de las razones aquí dadas, pueda afirmarse la existencia de motivos bastantes que autoricen sostener que el conflicto en cuestión encuadra en alguno de los tipos penales del art. 1º de la ley 24.270 y que, por ello, corresponde una imputación al menos conforme a lo dispuesto por el art. 306 in fine del CPP. Ello es así, como se dijo, por la naturaleza propia del ejercicio del derecho que conforma el bien jurídico protegido, que se caracteriza entre otras cosas por su materialización durante el tiempo en que se prolonga la minoridad del hijo, así como por la característica definitoria de todo proceso comunicacional y educativo, también vinculado de modo preponderante al factor tiempo: sólo tomándose como referencia períodos prolongados de tiempo es posible detectar lagunas en un proceso comunicacional, educativo o formativo, que es precisamente -y también: únicamente- aquello que los tipos penales en cuestión pretenden evitar. [.] XII) Así interpretado, el tipo penal en cuestión debe ser considerado, a los efectos procesales (CPP, art. 43) como delito permanente, característica ésta que también presenta desde el punto de vista sustantivo, puesto que "la consumación de la ofensa penal... supone un cierto estado y no sólo un acto" (NÚÑEZ, Ricardo, Derecho penal argentino, vol. I: Parte general, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964, p. 254; bastardilla en el original), al igual que el delito de incumplimiento a los deberes de asistencia familiar, de estructura similar al aquí analizado y cuyo carácter de permanente no se discute (cf. al respecto nuevamente NÚÑEZ, ibid.; de acuerdo con la postura aquí sentada acerca del carácter permanente de este delito SUÁREZ, María - LASCANO [H], Carlos, El impedimento de contacto de los hijos menores con padres no convivientes, Lerner, Córdoba, 1994, p. 76). En lo que respecta a la prescripción, precisamente por esta característica de permanente que define al delito es que éste debe considerarse consumado una vez que cesa su permanencia (CP, art. 63), por lo que el término a-quo de la prescripción debe contarse a partir de ese momento, cualquiera sea la causa que determine dicho cese. La tentativa, finalmente, no es posible, en virtud de la imposibilidad práctica de distinguir actos previos a la consumación que importen unívocamente un comienzo de ejecución de una acción de impedimento tal como aquí se la ha interpretado (algunos autores han expresado incluso sus dudas acerca de la constitucionalidad de la tentativa en este delito en caso de que ella se tuviera por fácticamente posible, precisamente en virtud de la irreductible equivocidad de esos actos: así SUÁREZ - LASCANO [H], op. cit., pp. 76 y ss.). En consecuencia, deberá archivarse (CPP, art. 334) toda actuación en la que no se den los requisitos consumativos aquí desarrollados, o -dicho esto mismo de manera positiva- sólo cabrá dar trámite a la denuncia penal si el hecho en ella relacionado abarca un lapso de tiempo considerable y las frustraciones de encuentros entre hijos y padres no convivientes son, tanto por su cantidad como por su modalidad, suficientemente llamativas como para considerar que, prima facie, han provocado una afectación real y grave al derecho del padre no conviviente a tener una comunicación adecuada con su hijo y a supervisar su educación.".

Ahora bien, la Sala Penal del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba en el Auto n° 47, 23/03/2011 in re "CALOS DE VIT, Viviana Natacha p.s.a. impedimento de contacto -Recurso de Casación-" (Expte. "C"-90/10), elevados por recurso de Apelación del querellante particular, Dr. Roberto Di Paolo, al Auto n° 349, del 26/08/2010 de la Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba y la Sentencia n° 90 del 23/06/2009 del Juzgado de Control de 8ª Nominación de la ciudad de Córdoba que dispuso el sobreseimiento de la imputada, prácticamente repitió los argumentos del fallo Loutayff. Sin embargo, tiene de novedoso o interesante que realiza consideraciones en cuanto a la eficacia de los ahora permitidos métodos alternativos de solución de conflictos, y que, al momento del dictado de los resolutorios, se encontraban vedados.

Así, dijo: ".- Si el tipo penal a través del cual se intenta proteger al bien jurídico en cuestión fuera entendido de manera tal que meros incumplimientos aislados a, por ejemplo, un régimen de visitas formal o informalmente acordado, constituyen ya sendas violaciones al bien jurídico en cuestión y, por ello, acciones jurídico-penalmente típicas en función de lo dispuesto por cualquiera de los párrafos del art. 1º de la ley 24.270, estaría claro que el derecho penal no sería ni necesario, ni eficaz ni eficiente para, con su intervención, proteger ese interés tutelado.

No podría ser eficaz porque no está en condiciones de evitar meros incumplimientos aislados: es sin dudas posible pensar ejemplos de autores perfectamente motivados por una norma que quiera evitar auténticos impedimentos de contacto y que, no obstante, en ciertas ocasiones no posibiliten una visita (fs. 351).

No podría ser eficiente porque, aun en caso de que el derecho penal lograra cumplir con su cometido, el costo sería una madre o un padre investigado penalmente -y por tanto estigmatizado como un delincuente- por no haber concurrido con su hijo a una cita prefijada o no haber posibilitado que su hijo lo hiciera: esto generaría -y de hecho genera- un problema familiar que, como ya se dijo, es incluso más grave que aquel que el tipo penal estaría llamado a superar (fs. 351). [.] La interpretación de la norma debe transitar por una resignificación del contenido del bien jurídico, que no es el derecho del progenitor no conviviente a la adecuada comunicación con el hijo y a supervisar su educación, sino uno más trascendente: el vínculo padre-hijo, que necesita como sustrato la fluida comunicación con el menor. Damnificados por este ilícito, entonces, no son unilateralmente la madre o el padre que no conviven con su hijo, sino que es también -y primordialmente- éste.

En lo que concierne al impacto del delito en el niño, no es un dato menor el marcado esfuerzo que tanto la legislación como la normativa supranacional vienen realizando en pos del aseguramiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Y en la misma dirección debe orientarse toda construcción hermenéutica y decisión judicial (cfme., D'ANTONIO, Daniel Hugo, Convención sobre los Derechos del Niño, Astrea, Bs.As., 2001, pág. 43).

En este sentido, la comunicación paterno-filial adquiere jerarquía constitucional cuando el artículo 9 inc. 3° de la Convención de los Derechos del Niño obliga a los Estados a respetar "el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si es contrario al interés superior del niño". Es que de tal manera se garantiza no sólo la coparentalidad, no obstante la falta de convivencia con el menor, sino además "el desarrollo de vínculos afectivos estructurantes de su personalidad" (ROSSI, Julia -THEAUX, María Denise, "El interés superior del niño y su derecho a mantener una adecuada comunicación con ambos progenitores, parientes y terceros con interés legítimo -breves nociones y su evolución jurisprudencial-" en El interés superior del niño -visión jurisprudencial y aportes doctrinarios, Nuevo enfoque jurídico, Córdoba, 2009, pág. 186).

Bajadas tales directrices a la tarea jurisdiccional, y en lo que particularmente concierne a la figura en cuestión (art. 1, ley 24.270), la verificación acerca de si reiteradas frustraciones del régimen de visitas configuran sólo meros incumplimientos aislados u ocasionales o si por el contrario resulta efectiva y gravemente afectado el contacto, no podrá contentarse con explicaciones fútiles del imputado ni deberá omitir escudriñar en la verdadera realidad del vínculo, con especial atención a la situación del menor.

La mirada de la Justicia deberá en consecuencia ser extremadamente celosa en la protección del sujeto más vulnerable de la conflictiva familiar, para así asegurar la efectiva vigencia de sus derechos, de jerarquía constitucional: "el interés superior del niño es un principio rector de la Convención de los Derechos del Niño que enuncia que ese interés está primero en el orden de jerarquía, es decir antes que el interés de los padres biológicos, antes del interés de los hermanos, antes del interés de los guardadores, antes del interés de los tutores, antes de todo otro interés..." (LLOVERAS, Nora, "El interés superior del niño" en El interés superior del niño..., cit., pág. 215).".

Entonces, en casos como los analizados, la propuesta de mediación entre las partes, podrá intentar solucionar el conflicto inter progenitores y evitar -si el proceso resulta exitoso conforme el compromiso y la colaboración de los actores-, la inserción al sistema penal de una problemática netamente familiar, que no tiene en cuenta el "interés superior del niño" -garantía constitucional incorporada con igual jerarquía desde 1994-. Muchas veces se olvida que la víctima en estos delitos es el niño, poniendo los intereses de sus representantes legales sobre los del verdadero damnificado. Siendo la mayor parte de las veces los hijos el "botín de guerra" que han de disputarse, son utilizados como medio de presión para obtener el pago o aumento de las cuotas alimentarias, y como castigo ante incumplimientos del contrario.

La persecución y penalización de estos conflictos, no hace sino agravar la situación de por sí ya deteriorada entre los padres, generando un malestar evidente en la persona de sus hijos -daño psicológico, emocional, etc.- que termina influenciando a corto, mediano y largo plazo en los menores, determinándolos hacia conductas violentas con sus pares, sus progenitores y su entorno.

En cuanto a los imputados tampoco se observa una mejora en su actitud, por cuanto se ven amenazadas sus fuentes laborales, su consideración social, se crea una situación de tirantez con sus propios hijos, y no se soluciona el problema de base, menos aun en los casos en que se llegue al juzgamiento y castigo de estos delicados hechos delictivos. El problema del Abuso de las Denuncias de Violencia Familiar con fines extraños a los tuitivos de la víctima y su núcleo familiar cercano, ha sido advertido por los operadores judiciales en una pluralidad significativa de casos, en los cuales los involucrados han recurrido a la formulación de denuncias de hechos contenidos en la ley de violencia familiar, debido a intereses meramente económicos o extraños a los planteados por la norma vigente.

Se plantea entonces, según lo dicho por Bovino, que: "un conflicto entre particulares se redefine como conflicto entre autor del hecho y sociedad o, dicho de otro modo, entre el autor del hecho y el Estado. De este modo se expropia el conflicto que pertenece a la víctima"(11). Incluso se ha llegado a decir que la víctima es una convidada de piedra en el derecho penal y procesal penal, y que muchas veces no se llega a una reparación adecuada al caso, por cuando la "solución correcta" (desde el punto de vista teórico-normativo) lo impide.

Los organismos supranacionales, cuyas decisiones pueden ser adoptadas aun como guía interpretativa de los Tratados y Pactos Internacionales, ya tienen dicho desde antiguo que: "para garantizar plenamente los derechos reconocidos por la Convención (Interamericana de Derechos Humanos), no es suficiente que el gobierno emprenda una investigación y trate de sancionar a los culpables, sino que es necesario, además, que toda esta actividad del gobierno culmine con la reparación de la parte lesionada"(12).

Entonces, habiendo sido modificada la normativa procesal que permite la extinción de la acción por "conciliación" (art. 59 CP), y el código de rito, se hace necesario valorar la modificación del instituto de la mediación como método alternativo de solución de conflictos, ahora también posible para los delitos penales.

Así, desde el dictado de la ley provincial n° 10.543 el 06/06/2018 que prácticamente deroga en su totalidad la ley 8858 (que prohibía la aplicación del instituto en sede penal), se abren caminos más amigables. Es que en el art. 1 que se instituye en todo el ámbito de la Provincia de Córdoba y se declara de interés público provincial la utilización, promoción, difusión y desarrollo de la mediación como método no adversarial de resolución de conflictos, que se regirá por las disposiciones de misma ley; el art. 3 hace alusión a los principios que imperan en el proceso de mediación y que debe garantizar: ".1) Imparcialidad; 2) Confidencialidad; 3) Comunicación directa entre las partes; 4) Satisfactoria composición de intereses; 5) Consentimiento informado; 6) Celeridad del trámite, y 7) Libre disponibilidad para concluir el proceso una vez iniciado. Los principios y garantías establecidos deben ser informados y explicados a las partes que concurran a la instancia de mediación en el discurso inicial.".

Algún tipo de conflicto en cuanto a su interpretación generó el art. 6 que establece las "Exclusiones", ya que refiere textualmente: ".Quedan excluidas del ámbito de la mediación previa y obligatoria las siguientes causas: 1) Procesos penales. Sólo el Fiscal y el Juez en el procedimiento de querella están facultados a derivar el caso penal a mediación. Pueden hacerlo cuando estimen conveniente intentar la solución del conflicto por esta vía y la Ley Nº 8123 -Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba- lo habilite. Las causas penales donde se haya instado la constitución de actor civil pueden ser sometidas a mediación en el aspecto civil, una vez vencidos los términos de la oposición a la constitución del mismo, sin que ello implique suspensión de término alguno."; ello en modo alguno implica que los procesos penales queden excluidos (como sí lo estaban en la normativa anterior) de este facilitador método de acercamiento de las partes, sino que la mediación en estos casos NO ES obligatoria en forma previa, como sí lo es para otras ramas del derecho a los fines de poder dar inicio a los trámites legales (interposición de demandas, etc.) ya que fue diseñada para descongestionar -entre otras causales y motivos- los pasillos y oficinas judiciales, lo que no es posible en los casos de delitos, o ante la sospecha de que ellos existen.

Es por ello que postulamos la implementación del instituto de la "mediación" en el ámbito penal, más teniendo en cuenta que las tradicionales teorías de la pena han demostrado con creces resultar insuficientes; por ello, la utilización de alternativas que se funden en el principio de oportunidad procesal, respeten las garantías y derechos constitucionales de las partes, y no declinen la pretensión punitiva estatal, lograrían un derecho penal "humanizado" en la solución de casos. Pensamos que esa disponibilidad de la acción penal por parte de los involucrados -en tan sensible tema-, tendería a un derecho penal más eficiente, que logren con mayor facilidad y especificidad el fin perseguido, con un total respeto por la persona, y la consideración social de quien pudiera resultar investigado.

La Dra. Zulita Fellini ha dicho al respecto que: "Si bien la cuestión supone una iniciativa novedosa y tal vez para algunos "apresurada", esto no acontece en otras latitudes, donde a se utilizan estas formas de resolver conflictos alternativa o simultáneamente desde hace varias décadas. Los programas se iniciaron en los países anglosajones y europeos principalmente en materia juvenil y luego fueron adoptados en las legislaciones de adultos. La experiencia latinoamericana, como se verá, es más reciente y el recorrido por lo general es inverso; se ha comenzado a aplicar para los mayores de edad."(13).

Habiendo aclarado los puntos centrales de la postura hasta aquí desarrollada, hemos de hacer mención a la necesariedad de la actuación del Ministerio Público Pupilar. En razón de tratarse de delitos cuyas víctimas son niños o incapaces, y que los sujetos involucrados -denunciante y denunciado- son quienes están llamados a ejercer la patria potestad y ser sus representantes legales, la actuación del MPP se torna ineludible. De modo magistral, la Excma. Cámara de Acusación de esta ciudad, citando al maestro Guillermo Borda ha dicho in re "Guarrera, Juan Andrés p.s.a. corrupción de menores agravada -cuerpo de incidente-" (Expte. G-47/08), dijo al respecto: "...de los términos de los arts. 59 y 494(14) podría deducirse que el Ministerio de Menores debe intervenir absolutamente en todos los actos de la vida civil de los incapaces. Pero esta intervención excesiva no daría lugar sino a inconvenientes para los propios incapaces; debe limitarse, por consiguiente, a todos aquellos actos que puedan implicar un perjuicio a sus persona o intereses", para más adelante, analizando la cuestión relativa a la representación promiscua de menores sujetos a patria potestad, sostener que "...la experiencia demuestra los daños irreparables que pueden resultar a los hijos del ejercicio incontrolado de los poderes paternos. Mientras el poder paterno se ejerza normalmente, como lo haría un buen padre de familia, el Ministerio Público no tiene razón para interferir, ni puede, por ende, originar ninguna perturbación; pero si lo hace abusivamente, el Ministerio Público debe ejercer su acción, bien correctora, bien preventiva de los perjuicios posibles. Esta es la opinión triunfante en la jurisprudencia y en la más reciente doctrina nacional..." (BORDA, Guillermo A., op. cit., pp. 429 y 431)"(15).

Por todo lo hasta aquí desarrollado, podemos ahora centrarnos en el punto álgido del tema. Ya vimos que según el art. 1 de la Ley Provincial N° 10.543 se declara de interés público en todo el territorio ".la utilización, promoción, difusión y desarrollo de la instancia de mediación.", y en cuanto a efectos beneficiosos pero no dilatorios o perjudiciales para las partes que se sometan a ella, el art. artículo 17 establece: ".El Centro Judicial de Mediación debe: 1) Fijar y celebrar la primera reunión dentro de los diez (10) días hábiles desde que quede firme la aceptación del cargo de los mediadores, y 2) Notificar la fecha, hora y lugar de la realización de la reunión a las partes y a los mediadores, con una anticipación no menor a tres (3) días hábiles de dicha fecha.

A partir de la notificación de la fecha de la primera reunión se suspende el plazo de la prescripción de la acción contra todos los requeridos, conforme lo dispuesto por el artículo 2542 del Código Civil y Comercial de la Nación, reanudándose los términos a partir de los veinte (20) días hábiles contados desde el momento en que el acta de cierre del proceso de mediación se encuentre notificada a las partes.". Ello constituirá una especie de "suspensión del juicio a prueba" (art. 76 bis, ter y quáter del CP)-, por lo que no vemos razones para no aplicar esta medida alternativa a la figura delictiva en tratamiento ("quien puede lo más, puede lo menos"), resultando también aplicable otro aforismo latino que expresa favorabilia sunt amplianda, odiosa restringenda (cuya traducción sería: "se debe ampliar lo favorable y restringir lo odioso"(16) ).

El trámite previsto por la norma específica está regulado en el art. 8 y ss., del cual sólo recordamos la necesariedad de la intervención del Asesor Letrado, cuando se encuentren involucrados intereses de incapaces. Procesalmente, el art. 29 establece la posibilidad de homologación del acuerdo, en caso de estar las partes de acuerdo y no sean contrarias a la moral, las buenas costumbres ni el orden público. Dicho acuerdo homologado, se ejecutará como cualquier sentencia, entonces en nuestro caso -de haberse mediado ante el "impedimento"-, el infractor podría resultar imputado por el delito de "Desobediencia a la autoridad" (art. 239 segundo supuesto del CP), en caso de evidenciarse el dolo específico de hacer caso omiso a la resolución judicial.

Finalmente, el art. 27 establece la obligación de entregar copias a las partes del acta que formalice el acuerdo, reservándose una tercera para su archivo en el Centro Judicial de Medición.

Existiendo en nuestra provincia gente capacitada a nivel universitario para llevar adelante este tipo de procesos (incluso una Carrera de Posgrado de Especialista dictada por la Universidad Católica de Córdoba al respecto), y habiendo sido regulada la norma por el Decreto N° 1773/00; la tramitación en sede penal como causa común sin posibilidad de medios alternativos de solución, deviene la peor opción. Ello no sólo por la falta de capacitación específica requerida para la temática -v.gr. fijar el régimen provisorio de alimentos y tenencia hasta la audiencia en familia, etc.-, sino porque se cuenta en el territorio provincial con instituciones específicas de carácter público -Centro Público de Mediación de la Di.M.A.R.C., Servicio de Visitas Controladas SARVIC dependiente del Poder Judicial- o privado -con mediadores habilitados por la DiMARC-. No sólo ello, sino que se encuentran plenamente resguardados los principios y garantías, ya que es obligatorio que sean informados y explicados a las partes que concurran a la instancia de mediación, en el discurso inicial. Pero antes de comenzarse el trámite, la remisión -en caso de ser dispuesta de oficio por el juez- se efectuará previo decreto que lo disponga, el que deberá ser notificado a las partes y no se efectuará la remisión si el denunciado se encontrase rebelde. Efectuada la remisión, queda suspendido el proceso judicial (art. 7 DR).

Tal vez, una cierta premura impidió que se apreciaran realmente las necesidades existentes y las consecuencias que la prohibición original de la mediación en el proceso penal iba a ocasionar, lo que se ve reflejado en la falta de preparación de los operadores judiciales actuales y en la renuencia de los justiciables a recurrir a tan novedoso sistema de solución de conflictos no adversarial. Es que la distribución de competencias, la falta de capacitación de los empleados judiciales y de Policía Judicial para receptar las noticias de este tan especial tipo de hechos -impedimento de contacto, y su contracara o similar incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (alimentos)-, sumado a la falta de medios técnicos y económicos en los que se iba a aplicar, han demostrado la necesidad del dictado de una norma (ya sea complementaria o reglamentaria de la existente) que fije con claridad los aspectos oscuros que la leyes sustantivas y adjetivas han omitido regular, así como las situaciones que se han ido suscitando a lo largo de los años.

Leyes consultadas.

Nacionales:

- 24.270 de Impedimento de contacto de hijos con sus padres no convivientes (BO 26/11/1993).

- 24.573 de Mediación (BO 27/10/1995).

- 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (BO 14/04/2009).

Decreto Reglamentario 1011/10 (BO 20/07/2010).

- 26.994 "Código Civil y Comercial de la Nación" (BO 15/08/2015). Disponible online en:

http://servicios.in foleg.gob.ar/ infolegInter net/anexos/23 5000-239 999/235975 /norm a.htm#20.

Provinciales:

- 8123 y modificatorias. CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA, Ed. Alveroni, 2019.

- 9283 de Violencia Familiar (BO 01/03/06).

- 10.400 a 10.403 modificación de la Ley de Violencia Familiar, incorporación del concepto de Género, y modificación de las competencias para investigar y juzgar. Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba 16/11/2016, disponible online en:

http://web2.cb a.gov.ar/web/l eyes.nsf/85 a69a561f9 ea43d03 2572340 06a8594/7148e9ede5 a61e 3b03258076 00654853?OpenD ocument.

- Decreto Reglamentario 308/07 (BO 05/03/07).

- Acuerdos Reglamentarios del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba (N° 813, 815, 817 y 961).

- Instrucción General N° 03/08 de Fiscalía General de la Provincia.

- 8858 de MEDIACIÓN. (Decreto Reglamentario 1773/00) derogada casi totalmente.

- 10.543 de MEDIACIÓN. Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba de fecha 06/06/2018, disponible online en:

https://boletinoficial.cba.gov.ar/wp-content/4p96humuzp/2018/06/1_Secc_06062018. pdf.

Jurisprudencia.

- Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala V. 05/03/2005. (Expte. N° 107.617) "N, N.M." Delito de impedimento de contacto. Ley 24.270. Firme negativa del menor que frustra el contacto con el progenitor no conviviente. Fin de la norma. Sobreseimiento, disponible online en:

http://www.plane taius.c om.ar/foro derecho/im ped imento-de- contacto-hijo-ley- 24-270 -no-se-cu mple-821.

-Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba, Auto Interlocutorio Nº 24, año 2007, in re "TORRES, Julieta p.s.a. Impedimento de Contacto de hijos menores con padres no convivientes" (Expte. T-006/2006).

- Auto Interlocutorio N° 169, 30/04/09, in re "GUARRERA, Juan Andrés p.s.a. corrupción de menores agravada -cuerpo de incidente-" (Expte. G-47/08).

- Auto Interlocutorio N° 426, 26/12/2006, in re "LOUTAYF, Hilda Cristina Antonia p.s.a. Impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes" (Expte. "L"-15/05), elevados por el Juzgado de Control Nº 4 con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado Ezequiel Felipe Mallía, en su carácter de apoderado del querellante particular en contra de la sentencia nº 375 de fecha 28/10/05, que resulta a la fecha el "leading case" o caso testigo en la materia.

-Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Penal, Auto n° 47, 23/03/2011 in re "CALOS DE VIT, Viviana Natacha p.s.a. impedimento de contacto -Recurso de Casación-" (Expte. "C"-90/10), elevados por recurso de Apelación del querellante particular, Dr. Roberto Di Paolo, al Auto n° 349, del 26/08/2010 de la Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba y la Sentencia n° 90 del 23/06/2009 del Juzgado de Control de 8ª Nominación de la ciudad de Córdoba que dispuso el sobreseimiento.

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Notas

1) Trabajo realizado y actualizado, en base al homónimo y publicado en la "Revista La Ley Córdoba", n° 4, año 28, Mayo 2011, págs. 360-366. págs. 360-366, disponible también online en: la Biblioteca Jurídica Central "Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield" Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires http://www.cole scba.org. ar/static/or ganismos/bi blioteca/dsi/D SI-MAYO-201 1.pdf y Biblioteca del Congreso de la Nación Argentina https://bcn.gob.a r/uploads /VIOLENCIA-F AMILIAR.pdf Signatura topográfica: H. 6676.
2) HAIRABEDIÁN, Maximiliano: La exclusión del hogar del agresor en los delitos de violencia familiar. En María de los Milagros Gorgas y Maximiliano Hairabedián, Cuestiones prácticas sobre la investigación penal, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004, págs. 96 y 97.
3)CAFFERATA NORES, José Ignacio y otros. Manual de derecho procesal penal, UNC, 2003, pág. 246.
4)Ya es un tema fuera de discusión que le son extensivas estas obligaciones al Ministerio Público Fiscal -Fiscalías de Instrucción- que reciba el caso en función de su competencia territorial, por turno y aún en los casos de la acumulación subjetiva de denuncias.
5) Artículo 6. Acción Dependiente de Instancia Privada. Cuando la acción penal dependa de instancia privada, sólo podrá iniciarse si el ofendido por el delito o, en orden excluyente, sus representantes legales, tutor o guardador, formularen denuncia ante autoridad competente para recibirla. Será considerado guardador quien tuviera a su cargo, por cualquier motivo, el cuidado del menor.
La instancia privada se extiende de derecho a todos los partícipes del delito.
6) Según refiere excelentemente la Dra. María Susana FRASCAROLI en: ¿Legalidad o disponibilidad de la Acción Penal en el Derecho Argentino?, p. 130. Ver AAVV: Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la UNC, Nueva Serie N° 3. Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000.
7)Artículo 8. Acción Privada. La acción privada se ejercerá por medio de querella, en la forma especial que este Código establece (424 y ss.).
8) Artículo 59. La acción penal se extinguirá: .5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015).
9)CAFFERATA NORES, José. "Derecho Procesal Penal - Consensos y Nuevas Ideas". Bs. As., 1999, pág. 26.
10)Es decir que en concreto no supere los 3 años de pena privativa de la libertad (arts. 26, 27, 51 del CP) y fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia que los interpretan.
11)BOVINO, Alberto. Problemas del derecho procesal penal contemporáneo. Editores del Puerto, Bs. As., 1998, pág. 89 y ss.
12)Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Caballero Delgado y Santana", Sentencia del 08/12/95, citada por la Dra. María S. FRASCAROLI en: ¿Legalidad o disponibilidad de la Acción Penal en el Derecho Argentino?, p. 143. Ver AAVV: Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la UNC, Nueva Serie N° 3. Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000.
13)FELLINI, Zulita. Mediación penal. Reparación como vía en el Sistema Penal Juvenil. Ed. Lexis Nexis - Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 09/10.
14) Del viejo Código Civil velezano, lo que hoy sería en ambos casos el art. 103 del Código Civil y Comercial.
15) Auto Interlocutorio N° 169, de fecha 30/04/09.
16)Guillermo Cabanellas de Torres: Diccionario de Derecho Romano y Latines Jurídicos. Ed. Heliasta, Bs. As., 2007, pág. 391.