Mediación prejudicial: evaluaciones pendientes

Marcelo Gobbi

Nos referimos sólo a tres aspectos de la Ley N° 26.589 que dispuso en la ciudad la vigencia permanente de la instancia obligatoria de mediación (la “Ley”): la obligatoriedad de la instancia, la prohibición de que los interesados sean representados por abogados y la determinación de los honorarios de los mediadores.

Valoramos positivamente a la mediación para una mejor gestión de los conflictos y nos interesa que el servicio se sostenga en el largo plazo principalmente a través de la valoración positiva de quienes lo utilizan.iNos parece que el modo como se ha legislado sobre los tres aspectos que analizamos no contribuye con esa finalidad y proponemos considerarlo para futuras reformas.

I. La obligatoriedad de la instancia [arriba] 

La decisión de hacer permanente la obligatoriedad no fue acompañada de información pública suficiente que evidenciara un análisis de una rica experiencia de una década y media.

No nos referimos a un análisis jurídico. La constitucionalidad del régimen fue declarada por la Corte Suprema hace once años, cuando sostuvo que la exigencia es razonable y que no restringe el derecho constitucional de defensa en juicio en tanto la obligatoriedad se limita a concurrir una vez sin imponer otras obligaciones al interesado. ii Nos referimos a su justificación en términos de política legislativa.

La instancia se introdujo con carácter experimental, y por eso lo fue con plazos determinados de vigencia. Curiosamente, no contamos con información que permita conocer los resultados del experimento y tomar o no partido sobre el mantenimiento de la obligatoriedad. Creemos interesante, por eso, repasar los fundamentos que se han dado en la literatura local para defender que la instancia fuera obligatoria.

a. Herramienta de ingeniería social

Incontables comentaristas justificaron la medida en la necesidad de difundir algo desconocido y así producir lo que se pregonaba como un cambio cultural en el manejo de los conflictos. La instancia obligatoria de mediación habría sido, bajo ese enfoque, principalmente una herramienta de ingeniería social.

Consideramos al ser humano un sujeto racional que usualmente persigue su bien y no su mal. Por eso desconfiamos de que sea efectivo divulgar algo bueno por vía de imponerlo, al menos entre adultos capaces. No obstante, incluso si admitiéramos esa vía, después de quince años deberíamos haber alcanzado ese objetivo docente o, en caso de no haberlo alcanzado, ser capaces de detectar qué nos ha faltado hacer o qué ha conspirado contra el propósito.

En cualquier caso, los responsables de supervisar el funcionamiento del sistema no han puesto a disposición de la ciudadanía suficientes elementos que permitan inferir en qué medida ha cambiado la cultura que debía ser cambiada, quienesquiera que fueran sus exponentes. Más aun, no parece haber siquiera una propuesta sobre cuáles deberían ser los indicadores para medir el éxito de esa gestión del cambio. Gestionar algo que no se mide es muy difícil, si no imposible. Para usar el vocabulario propio de la gestión de proyectos, no hay información sobre las fases de evaluación de resultados y de seguimiento.

La falta de aceptación voluntaria de la mediación no debería achacarse a la calidad de los mediadores argentinos. Dado que el requirente impone a la otra parte una lista integrada sólo por los de su preferencia entre miles de mediadores matriculados, la dinámica competitiva debería premiar con trabajo a los eficientes y castigar a los ineptos. Y si aceptáramos por hipótesis que la gente no quiere la mediación porque los mediadores son malos, menos aun parece atinado hacer obligatorio un servicio que no satisface a sus destinatarios.

Probablemente una buena iniciativa de la autoridad de aplicación del régimen o de las organizaciones de la sociedad civil sea implementar un proceso que mida la satisfacción de las partes, que son los destinatarios del servicio de justicia en sentido amplio y en cuyo beneficio se debería legislar. En el Orden del Día 1663 de las Comisiones de Justicia y de Presupuesto y Hacienda de la Cámara de Diputados correspondiente al período parlamentario 2008 se incluye una disidencia de la Diputada Marcela V. Rodríguez en la que reclama un análisis sobre el impacto que ha tenido la mediación prejudicial, incluyendo la evaluación de ventajas y desventajas por parte de los usuarios. iii

b. Herramienta para la descongestión de los tribunales

Bajo otro enfoque, lo principal no sería la bondad de la herramienta en sí y sus efectos sobre la cultura sino su aptitud para aliviar a un sistema judicial que está eternamente en crisis de congestión y que por eso no puede operar con la eficiencia que los ciudadanos esperan. En esta hipótesis, al individuo se pide que se someta a la instancia – aunque no tenga ganas de hacerlo- para contribuir a la mejora del sistema en su conjunto. El fundamento sería, entonces, el bien común.

iv Ese parece haber sido el principal propósito de quienes proyectaron la ley de 1996. Y también de la Ley, ya que la nota de elevación del correspondiente proyecto el Poder Ejecutivo incluyó, como todo fundamento, la afirmación de que el sistema de mediación había producido una apreciablevdescarga de causas judiciales, aunque no aportó ningún dato en apoyo de esa afirmación.

Tampoco hemos podido conocer ningún estudio que demostrara con datos objetivos que el rendimiento de los tribunales, en productividad o calidad, haya mejorado gracias a la mediación, con lo cual el debate no puede superar el nivel de las intuiciones y las anécdotas de cada observador.

Desde ese plano puramente empírico, nuestra experiencia profesional nos permite afirmar que la instancia obligatoria sí ha servido para algo no anunciado explícitamente como finalidad: proveer un sustituto, aunque no equivalente, de los tribunales de menor cuantía que no existen. Muchos requerimientos de mediación no hubieran sido nunca juicios ni lo serán. Por cierto, disponer de la instancia de mediación es mejor que no tener nada, pero no alcanza, porque frente a la alternativa de un proceso judicial irrazonable en términos de procesos, tiempo y costos para asuntos de baja complejidad o de bajo importe, en la mediación el interesado sólo puede negociar soluciones menos malas y no mejores.

La teoría de la mediación-remedio impide ver todo el potencial de la herramienta y además lleva a pensar que, si algún día se sanaran los tribunales enfermos el remedio no sería ya útil. Nosotros pensamos, en cambio, que la mediación permite soluciones mejores cuando la alternativa es un sistema judicial eficiente y no uno deficiente.

Las estadísticas que publica en su sitio de Internet la Dirección de Métodos Participativos de Resolución de Conflictos del Ministerio de Justicia de la Nación se limita a las mediaciones públicas. Indican que durante el período 1996/2009, el 25,26% de ellas finalizó con un acuerdo, mientras que el 34,5% no pudo empezar por inasistencia del requerido.vi No podemos saber en qué medida esos procesos tuvieron como objeto conflictos en los que el requirente sólo estaba dispuesto a intentar la vía de la mediación pero jamás el juicio. Empíricamente nos animamos a sostener que ese fenómeno ocurre en un número significativo de casos. Entonces, importa saber en qué medida el régimen de mediación opera sobre un número de conflictos aumentado por la existencia del propio régimen de mediación.

Pero inclusive si concluyéramos que la mediación efectivamente descomprime a los tribunales, ese efecto podría lograrse por alguna de dos razones: porque es una mejor forma de resolver los conflictos o porque la gente la aprovecha cual premio consuelo en el difícil camino del acceso a la justicia y prefiere un mal acuerdo a una solución judicial aun peor. En cualquiera de esos casos los seres racionales deberían darse cuenta de que se trata de ventajas, una absoluta y otra relativa, pero ventajas al fin, y aprovecharlas voluntariamente.

c. Antídoto contra abogados voraces

Este enfoque normalmente no se escribe porque es poco elegante, pero hemos escuchado la teoría de que la obligatoriedad no se justifica principalmente por ninguna de las dos razones analizadas (necesidad de divulgar, alivio de tribunales congestionados) sino por la presunción de que muchos abogados, temerosos de perder honorarios mayores, operarían como un obstáculo contra el uso voluntario de la herramienta.

No es posible generalizar al respecto, pero nuestra experiencia profesional nos lleva a pensar que en una buena medida ocurre exactamente lo contrario, y que la mediación suele ser una herramienta que los abogados incorporan de buena gana a su menú de opciones para que el cliente resuelva mejor su problema en términos de calidad o economía. El abogado se ve compensado con mayor satisfacción y fidelidad de sus clientes, que lo recomiendan a nuevos clientes, con la posibilidad de tomar más asuntos y con un menor riesgo de crédito asociado a la probabilidad de cobrar honorarios luego de extensos trámites judiciales. No hay razón para pensar que los abogados no comprenden el beneficio de acortar la duración del ciclo de producción de cualquier servicio.

Pero incluso si los abogados fueran una especie de gremio saboteador de la mediación, entonces el problema sería más serio y debería ser abordado desde el plano del control de la ética profesional de los matriculados. Como auxiliares de la justicia los abogados deben velar por el interés de cada cliente, y los que se ocupan de controlar la disciplina deben hacer lo suyo. No se trata de una postura idealista sino de cumplir con la concreta norma que nos prohíbe anteponer nuestros propios intereses a los del cliente.vii

Algunos códigos deontológicos han aplicado ese principio al tema que analizamos. Por ejemplo, las Reglas de Ética Profesional del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires obligan a sus asociados a evitar demandas judiciales cuando existen modos alternativos para solucionar el conflicto del cliente.viii

En suma, la supuesta deslealtad de los abogados se debe combatir juzgando cada conducta como corresponde y no legislando sobre la base de presumirla como un fenómeno general y, además, inevitable. Operar sobre las consecuencias de los problemas sin atacar sus causas no es por lo general el mejor camino.

II. La prohibición del mandato [arriba] 

En conflictos que versan sobre derechos disponibles, la Ley prohíbe que los individuos se hagan representar por un apoderado, salvo que vivan a más de determinada distancia de la ciudad.ixCreemos que la pertinencia de mantener esta prohibición también debió haber sido materia de análisis. Hubiera correspondido que evaluásemos por qué la Ley considera que los abogados, una de cuyas funciones esenciales es representar, no están en condiciones de hacerlo bien.

La intervención personal del interesado es usualmente valiosa y los abogados la recomiendan como parte de una estrategia, pero puede ocurrir lo contrario dependiendo de un sinfín de circunstancias. Y en cualquier caso la decisión al respecto debe ser tomada por el propio interesado según lo crea conveniente, y no por el Estado en su nombre y con carácter general.

No nos parece razonable que se deba legislar sobre la base de presumir que los abogados son sujetos incompetentes (que no logran comprender cuáles son los intereses que se les confían o de gestionarlos bien) o bien desleales (que hacen prevalecer sus intereses a los de sus clientes).

La prohibición del uso del mandato y sus efectos ni siquiera guardan proporción con las leyes procesales. La falta de contestación de una demanda judicial no produce de manera automática ninguna consecuencia negativa, sin perjuicio de las presunciones adversas, pues en ese caso la acción puede ser incluso rechazada; contestar una demanda es una carga y no una obligación. En cambio, cuando el requerido a mediación no concurre personalmente y opta por hacerse representar por un abogado, sólo por eso debería ser multado, aunque luego demuestre que fue incorrectamente demandado.

El requisito de concurrencia personal de las partes tampoco es coherente con otras disposiciones del mismo régimen. Si se presume que el interesado no es competente para elegir, instruir y controlar a un abogado, entonces tampoco lo será para negociar personalmente un asunto disponible en la mediación, adonde además está obligado a concurrir acompañado, precisamente, de un abogado.

III. Los honorarios del mediador [arriba] 

La reglamentación de la Ley no ayuda a fomentar la confianza en los mediadores, ya que vuelve a establecer, a nuestro juicio de modo inconveniente, una relación entre los honorarios del mediador y el importe del acuerdo.x

Nos parece que se ha trasladado un paradigma propio de las normas sobre honorarios de abogados (el monto de la sentencia o transacción como base regulatoria) a un servicio profesional que ontológicamente es diferente de la abogacía, aunque se exija como calificación el título de abogado para ejercerla en ciertos ámbitos.

La propia Ley manda prestar ese servicio según el principio de imparcialidad, y por eso nos parece que la norma inferior la contradice.xiPero lo que aquí importa es que resulta inconveniente en términos éticos, porque independientemente de la honorabilidad del mediador se instala un conflicto objetivo de intereses entre éste y las partes.xii

La apariencia de conflicto de interés es mayor en los casos de acciones de cobro, ya que en la generalidad de los casos el mediador es elegido por la parte requirente o, más precisamente, por el abogado de la parte requirente, que suele utilizar sus servicios con frecuencia. Al mediador, entonces, le convendrá objetivamente que cobre más el cliente de su “cliente”. Nada de eso nos parece bueno como fomento a la herramienta.

Aunque no haría falta regularlo dada la obviedad del principio, en muchas normas éticas comparadas se prohíbe a los mediadores establecer sus honorarios en función del resultado del proceso o del importe del acuerdo.xiii

IV. Sumario [arriba] 

Opinamos que una futura reforma debe tener en cuenta:

(a) que a la hora de legislar conviene analizar la experiencia y con su resultado debatir si es conveniente o no mantener la obligatoriedad de la instancia;

(b) que debe medirse el resultado de su implementación hasta hoy en términos de descongestión judicial y en términos de satisfacción de los usuarios;

(c) que no es justificado prohibir que las personas físicas sean representadas por abogados durante el proceso de mediación si así lo desean y que la relación entre los honorarios del mediador y el resultado del proceso es incorrecto en términos éticos e inconveniente desde el punto de vista de la confianza que conviene fomentar en la herramienta

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[i] v. Caivano, R., Gobbi, M. y Padilla, R.. Negociación y mediación. Instrumentos apropiados para la abogacía moderna, págs. 211 y ss., Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997.

[ii] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Baterías Sil-Dar S.R.L. v. Barbeito, Walter s/ sumario, 27/9/2001. 
[iii] http://www.diputados.gov.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-126/126-1663.pdf

[iv] v. Caivano, Gobbi y Padilla, op. cit., págs. 295-301.

[v]http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2008/PDF2008/TP2008/0014-PE-08.pdf

[v]i Ver http://www.jus.gov.ar/areas-tematicas/mediacion-y-resolucion-de-conflictos/estadísticas.aspx

[vii] Colegio Público de Abogados de la Capital Federal: Código de Ética, art. 19, inc. “h”.

[viii] Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires: Reglas de Ética Profesional aprobadas el 6 de marzo de 2007, en http://www.colabogados.org.ar/reglasdeetica/reglasdeetica.php

[ix] Art. 19.

[x] Decreto 1467/2011, art. 28. No es la única norma heterodoxa que contiene la reglamentación. También ha dispuesto en el mismo artículo que los honorarios de los mediadores no pueden ser acordados válidamente en una suma inferior a las que establece la norma, en una especie de “mínimo arancelario de orden público” a nuestro juicio inválidamente impuesto a través de un decreto que pretende derogar la autonomía de la voluntad reconocida por la ley (art. 1197, Cód. Civil). Nuestro colega Omar Azar nos ha hecho notar que los mediadores son remunerados como los abogados, pese a no tener la parcialidad que caracteriza a estos últimos, y son recusables como los jueces pese a no tener ninguna facultad decisoria. Es que los paradigmas son difíciles de cambiar y la gente aplica las categorías que conoce. Lo mismo puede decirse del nivel exasperante de detalle con que se han legislado cuestiones de procedimiento en un proceso por definición informal y flexible, del modo como usualmente los juristas reforman los códigos procesales.
[
xi] Art.7.

[xii] Caivano, Roque J. y Gobbi, Marcelo, Mediación obligatoria: los honorarios del mediador, LL 1996-D, 1033.

[xiii] Por ejemplo, Model Rules of Professional Conduct, aprobadas conjuntamente por American Arbitration Association, American Bar Association y Association for Conflict Resolution.