El Síndrome de Down, no puede ser considerado "enfermedad preexistente" a la luz del art. 10 de la Ley N° 26.682. Comentario al fallo "P. A. y Otro c/Asociación Mutual Sancor Salud s/Ley de Discapacidad"
Una situación que con frecuencia se presenta al momento en que una Persona con Discapacidad, o un familiar de la misma en su nombre, desea acceder a la cobertura de la salud a través de una Empresa de Medicina Prepaga, o como suelen ser denominadas “Empresa de Medicina Privada” es que en el mismo instante en que se comienza a llenar el formulario con los datos que se le requieren para tramitar la solicitud de adhesión, suscribiendo la Declaración Jurada para el acceso a la cobertura de la misma, y en éste se consigna que la persona -o el familiar- posee Certificado Único de Discapacidad, comienza por parte del vendedor, del empleado de la Empresa o posteriormente de la Empresa misma, una especie de campaña de disuasión respecto de la voluntad afiliatoria, cuyo único fin es lograr que, por distintos motivos, la persona desista voluntariamente de continuar el trámite de adhesión.
Bien sabido es que, el Certificado Único de Discapacidad no puede ser motivo de rechazo en una solicitud de adhesión a cobertura de salud, ello es así tanto en Obras Sociales como en Empresas de Medicina Prepaga. Ya que denegar la afiliación o rechazar la misma por tal motivo, trae aparejadas sanciones tanto en un caso como en el otro.
La diferencia radica que, en el Caso de Empresas de Medicina Prepaga, la normativa específica que las rige, a saber la Ley N° 26.682, sancionada el 4 de mayo de 2011, y promulgada el 16 de Mayo de 2011, y que establece el Marco Regulatorio de Medicina Prepaga, prevé la posibilidad que, en caso de que la persona que desea afiliarse o adherirse, posea una enfermedad Preexistente, debe arbitrarse un trámite ante la autoridad de Aplicación, a saber, La Superintendencia de Servicios de Salud, a los fines de que ésta luego del análisis del caso en particular y si es procedente, autorice la aplicación de un “valor diferencial” debidamente justificado que deberá abonar quien pretende acceder a la cobertura de salud, y en dicho caso, la Superintendencia de Servicios de Salud deberá establecer no solo el quantum de la cuota, sino el plazo por el cual la misma deberá ser abonada.
Resulta interesante el abordaje de la temática y la interpretación que ha realizado el Juez en el fallo de análisis, ya que trunca la posibilidad de que una Empresa de Medicina Prepaga (Asociación Mutual Sancor en este caso) interpretando arbitrariamente el art. 10 de la Ley N° 26.682, al momento de realizar la afiliación de una Persona con Síndrome de Down a su cobertura, pretenda recurrir al mecanismo previsto para las llamadas “Enfermedades Preexistentes”, práctica comúnmente utilizada por estas empresas ya sea para frustrar la voluntad afiliatoria de dichas personas o percibir un valor diferencial que no corresponde dada la situación de hecho.
Tema: Afiliación de un menor con Síndrome de Down a Empresa de Medicina Prepaga, sin aplicación de valores diferenciales.
Fallo: Sentencia firme dictada por el Poder Judicial de la Nación - Juzgado Federal N° 1 de la Provincia de Córdoba. Ricardo Bustos Fierro, Juez Federal.
“Autos caratulados: P.A. Y OTRO C/ ASOCIACION MUTUAL SANCOR SALUD-LEY DE DISCAPACIDAD” Expte. Nº 15614/2018”, de 11/06/2018.
Debemos tener en cuenta al analizar el fallo que nos ocupa, que el pedido de afiliación a la Empresa de Medicina Prepaga que generó en primer lugar un reclamo administrativo y culminó con una presentación judicial, era una solicitud de afiliación de una Persona con Discapacidad, por lo cual, el caso en concreto debe estudiarse a la luz de la especial protección que tanto la Normativa Nacional como la Supranacional prevé para ellas.
La tutela jurídica específica de que gozan las Personas con Discapacidad les otorga una especial protección que entra en movimiento y da respuesta justamente cuando desde distintas áreas se realizan embates a los Derechos que les han sido reconocidos y les asisten. En este caso la Empresa de medicina Privada pretendió vulnerar los derechos de una PCD y la Justicia reaccionó ante tal embate, realizando una interpretación correcta y concreta de la normativa vigente, frenando una vez más el intento de avasallamiento de los derechos de un particular que revestía frente a la Empresa, la parte “débil” de la relación contractual existente.
A modo de síntesis, podrían definirse los hechos que dan lugar al fallo de la siguiente manera: P. A., afiliado de la Asociación Mutual Sancor Salud inició junto a M.S.S.G. los trámites para afiliar a dicha Prepaga al hijo de ambos, B.P.S -un bebé de 9 meses- quien había nacido con Síndrome de Down y que por ello contaba con Certificado de Discapacidad vigente.
La idea de esta familia era que, si bien el niño en ese momento poseía cobertura de salud a través de una Obra Social con la que contaba a través del trabajo de su madre (la misma era monotributista y de allí provenía la cobertura), como familia habían tomado la decisión de que ella dejaría de trabajar para poder dedicarle más tiempo al niño y, por ende, el pequeño dejaría de gozar de la cobertura de la Obra Social a través del Monotributo de su madre. Tal decisión la tomaron dentro del seno de la familia, ya que la mamá era Licenciada en Fonoaudiología, trabajaba en rehabilitación de personas con discapacidad y, lógicamente, deseaban priorizar que su hijo, además de las terapias de rehabilitación que venía recibiendo como estimulación temprana desde los cuatro meses de edad, pudiera recibir los mejores cuidados posibles, y por ello, que le niño pasara más tiempo con su madre la que, debido a su profesión, podría estimular al niño de manera permanente durante el tiempo que estuviera bajo su cuidado y así reforzar la estimulación temprana para B.P.S., la que sin duda, redundaría en un beneficio no solo para su independencia sino para su auto valimiento y su inserción en el mundo.
Fue por ello entonces que, en miras a que el niño no quedara sin cobertura médica al dejar de trabajar su madre, y pudiera contar con un respaldo para la atención de su salud, se inició tal petición a la garante del sistema de salud de su padre.
P.A. cumplimentó con los requisitos que le solicitó Asociación Mutual Sancor, a saber; llenado de formularios, declaración jurada y allí la Empresa comenzó con evasivas, falta de información y concretamente, la falta de respuesta expresa al pedido de afiliación del niño.
Ante la falta de respuesta concreta por parte de la Asociación Mutual Sancor, P.A. presentó una nota Administrativa solicitando que en el plazo de 5 días procedieran a brindar respuesta al pedido de afiliación/adhesión requerido, en virtud de que, a la fecha de presentación de dicha nota, P.A. y M.S.S.G. poseían una incertidumbre total acerca de si la Empresa lo afiliaría o no.
A los pocos días recibieron mediante carta documento una respuesta de Asociación Mutual Sancor Salud, en la que se le informaba que nunca había existido negativa de afiliación y que se les aplicaría las normativas previstas en la Ley N° 26.682 en su art. 10 para la incorporación del niño. Se desprendía de la respuesta que no se negaban a afiliar a B.P.S., pero pretendían aplicar una normativa que no era aplicable al caso, ya que el art. 10 de dicha norma contempla la situación de una afiliación o incorporación de una persona con “Enfermedad Preexistente” a dicha afiliación y éste no era el caso, ya que B.P.S. había nacido con Síndrome de Down, por lo cual, su situación de salud no revestía la condición de “enfermedad” ni de “preexistencia”.
Así, el art. 10 de la Ley N° 26.682 textualmente reza: “Carencias y Declaración Jurada. Los contratos entre los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley y los usuarios no pueden incluir períodos de carencia o espera para todas aquellas prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio. Las otras modalidades prestacionales y los tiempos previstos en el contrato como período de carencia deben estar suficientemente explicitados en el contrato y aprobados por la Autoridad de Aplicación. Las enfermedades preexistentes solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no pueden ser criterio del rechazo de admisión de los usuarios. La Autoridad de Aplicación autorizará valores diferenciales debidamente justificados para la admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación.” (el destacado me pertenece).
Que posteriormente le informaron al Sr. P.A. (de manera verbal) que para afiliar al niño debían abonar además de la cuota del plan elegido, que era el mismo plan que poseía P.A., la suma de Pesos Seiscientos Setenta Y Cinco Mil ($ 675.000,00), distribuido en 36 cuotas mensuales y consecutivas de Pesos Dieciocho Mil Setecientos Cincuenta ($18.750), suma que lógicamente les resultaba imposible de abonar.
Pero como la información brindada a cerca del valor exigido para la afiliación de B.P.S. no había sido brindado de modo “fehaciente” se intimó mediante carta documento para que en el término de 48 hs. la Asociación Mutual Sancor Salud, rectifique o ratifique el valor de la cuota diferenciada que habían exigido como requisito para la afiliación del niño. Y en la misma carta documento se le requirió a la Empresa que informe en el mismo plazo de intimación, el número de expediente o trámite administrativo iniciado ante la Superintendencia de Servicios de Salud en la que se la hubiera autorizado a requerir el cobro de una cuota diferenciada tan elevada para la afiliación de B.P.S.
Pese al vencimiento del plazo por el cual la Asociación Mutual Sancor Salud había sido intimada fehacientemente mediante carta documento y en espera de una respuesta, la misma nunca llegó.
Lo cierto es que lo único que quedó claro en aquella carta documento remitida por Sancor fue que la misma no se negaba a afiliar al niño, pero no aclaraba; cual sería el costo de poder afiliarlo, es decir, si abonaría el mismo valor del plan de su padre o, si se le aplicaba una “prima o cuota diferenciada” y en ese caso, cuál sería el valor de la misma, como así tampoco establecía el lapso de tiempo por el cual deberían abonarla.
El fallo que analizamos, posee gran trascendencia en cuanto al esclarecimiento que realiza el Juez respecto de una situación de hecho, que suele presentarse en numerosas oportunidades y que las Empresas de Medicina Prepaga utilizan para “aprovecharse” de situaciones de desconocimiento de los particulares y así, vulnerar derechos de las PCD, obteniendo a través de tales situaciones, en algunos casos, un beneficio económico injustificado e ilegal y en otros materializando una conducta totalmente discriminatoria.
En el fallo confluyen y se ponen en jugo diversos derechos que asistían a los actores y su hijo menor de edad y que, hasta que recayó la sentencia que nos ocupa, habían sido plenamente vulnerados. Esta sentencia ejemplificadora hizo valer los Derechos del niño, el Derecho de las Personas con discapacidad, el derecho a la salud y Derecho de familia entre otros.
Decimos que se han convergido en este caso un abanico de derechos en virtud de que, en primer lugar, la decisión que los padres del menor tomaron al momento de solicitar la afiliación del niño a la cobertura de salud de su padre, fue el resultado de un proceso de selección de oportunidades que el núcleo familiar poseía, elección que se hizo pensando en el bienestar y beneficio de todo el grupo familiar.
Como se indicó supra, la madre del niño por su profesión podría brindar al menor una mayor estimulación temprana durante el tiempo que B.P.S. estuviera bajo su cuidado (además de la estimulación que el mismo recibiera como tratamiento indicado) y ello sin duda alguna por estar médicamente comprobado, redundaría en un mayor beneficio para el niño. Es sabido que si el tratamiento de estimulación temprana (la que es llevada a cabo entre el primer año de vida y hasta los seis años de edad) se inicia en el primer año de vida, se obtienen mejores resultados, ya que luego de ese período y mientras más el niño crezca, resulta más difícil romper con los patrones adquiridos.
Puntualmente respecto a la discapacidad de B.P.S., resulta que estimular al niño de manera oportuna, entre otros beneficios, le ofrece a éste una gama de experiencias que le permitirán formar las bases para la adquisición de futuros aprendizajes, teniendo como uno de los objetivos más importantes de la estimulación temprana, el optimizar las potencialidades latentes en el sujeto y compensar sus déficits de tal modo que pueda progresivamente integrarse a una vida plena, en todos los ámbitos. Precisamente, mediante la estimulación temprana, que es la que en este caso se pretendía reforzar con la asistencia de su madre, se abordarían todas las áreas de desarrollo en general, como la motora, cognitiva, de lenguaje, socio afectiva y sensorial; relacionando cada área con las otras y el efecto e importancia que existe entre cada una de ellas redundaría en un beneficio general para la salud del niño.
Así las cosas, se inició acción de amparo en contra de la Asociación Mutual Sancor, en procura de que la demandada se expida claramente respecto del pedido de afiliación del niño B.P.S., como así también, que la misma rectifique o ratifique el valor de la cuota que pretendía cobrar a los fines de afiliar al menor, permitiendo y aceptando así la incorporación de este a la cobertura médica de su padre, con una cuota ajustada a derecho. Al día de la interposición de la acción de amparo, B.P.S. tenía 9 meses de edad, y el mismo nació con Síndrome de Down, por lo que poseía Certificado de Discapacidad vigente.
Ambos comparecientes trabajaban en condición de Monotributista y era decisión de ellos que la Sra. S. deje de trabajar para poder hacerse cargo del cuidado y de la estimulación del niño, incrementando así la estimulación temprana del mismo, ya que además de las terapias prescriptas por su médico tratante, que venía recibiendo desde los 4 meses de edad, podrán así incrementar los tratamientos que reciba en forma particular, ya que los recibirá de su madre y en su domicilio, ello tendiente a lograr un mayor autovalimiento a futuro en el niño. Una adaptación más concreta al medio, lo que se traducirá sin dudas en una mejor calidad de vida de este, lo que repercutirá positivamente en su situación personal (independencia) como así también en su entorno social (mayor adaptación e inserción en el mundo).
El niño contaba con obra social a través del trabajo de su madre, por lo que, apenas nacido el niño y tomada la decisión que refiriera en el párrafo anterior, los padres del mismo optaron por querer afiliar al niño a la obra social a la que su padre accede por su trabajo (Asociación Mutual Sancor Salud), y así fue pues, que luego de que el Sr. P. se apersonara en las Oficinas de Sancor Salud a plantear la afiliación de su hijo, siempre declarando que el mismo tenía Síndrome de Down, las evasivas, y respuestas ambiguas se hicieron presentes.
El Sr. P. presentó el pedido de afiliación, completando la Declaración Jurada conforme la realidad de los hechos, pero con el correr de los días, no lograba obtener respuesta “formal” a la misma, lo que motivó que el actor presentara una nota por ante las oficinas de la demandada a los fines de que en el plazo de 5 días procedieran a brindar respuesta al pedido de afiliación -adhesión requerido, en virtud de que a la fecha de presentación de dicha nota, poseía una incertidumbre total acerca de si la demandada los “afiliaría” o no-.
Así fue que, una semana después recibieron mediante carta documento una respuesta de Asociación Mutual Sancor Salud, en la que se le informaba que:
“… jamás había existido negativa de afiliación…” “…atento su intención de incorporar a su hijo como beneficiario a esta entidad se le hace saber que le serán aplicables las normativas previstas para dicho tipo de plan en los términos y condiciones que prevé la Ley N° 26.682 en su art. 10.” y que “… respecto del valor del plan, oportunamente le fue informado el valor del plan de cobertura solicitada…”.
Lo cierto es que lo único que quedó claro en la respuesta de la demandada era que no se negaban a afiliarlo, pero no aclaraban cual sería el costo de poder afiliar al niño, es decir, cuál sería la “prima o cuota diferenciada” que deberían abonar por el niño.
Que luego de mucho insistir, le informaron a al Sr. P. de manera verbal que para afiliar al niño ellos deberían abonar además de la cuota del plan elegido la suma de Pesos Seiscientos Setenta Y Cinco Mil ($ 675.000,00), distribuido en 36 cuotas mensuales y consecutivas de Pesos Dieciocho Mil Setecientos Cincuenta ($18.750), suma que les resulta imposible abonar.
Como continuaban las “idas y venidas” de información por parte de la demandada, se procedió a intimar y emplazar a la obra social demandada mediante carta documento para que en el término de 48 hs. de recibida rectifique o ratifique el valor de la cuota diferenciada que deberían abonar a los fines de la afiliación de su hijo. Asimismo, solicitó se le informe en el mismo plazo el número de expediente o trámite administrativo iniciado ante la Superintendencia de Servicios de Salud en la que se autorice, a pretender el cobro de una cuota diferenciada tan significativa para afiliar al niño. Pero, frente a la falta de respuesta de la accionada, se decidió iniciar la acción de amparo.
Que una vez notificada, la demandada comparece mediante apoderada y evacúa el informe del Art. 8 de la Ley N° 16.986, manifestando que no ha existido ni denegatoria, ni reticencia, ni ningún otro supuesto acto lesivo de los derechos del hijo de los amparistas, ya que en todo momento ha recibido respuestas por parte de su representada.
Referencia el intercambio epistolar realizado entre las partes y hace mención a que la declaración jurada no había sido suscrita por el padre del menor, pero que pese a ello se le informo el valor del plan de salud escogido pero no el monto de la cuota diferencial para el menor y que, conforme legislación vigente, debía aguardar respuesta por parte de la Autoridad de Aplicación (Superintendencia de Servicios de Salud) para poder incorporar al menor a su cargo dentro del plan de salud y aguardando a que la misma se expida sobre el monto a pagar.
Es analizada por el Juez la viabilidad de la acción elegida, y se hace lugar a la misma ya que la acción de amparo es considerada como el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental.
Ingresando al análisis de la causa, se advierte que surge controversia entre las partes respecto de la interpretación y aplicación del art. 10 de la Ley N° 26.682, en cuanto a la preexistencia de la patología que presenta el menor. La demandada alude que la afiliación del niño está supeditada a la aprobación del plan diferencial que fije la Superintendencia de Servicios de Salud, conforme el procedimiento administrativo legal establecido por dicha normativa para la preexistencia de enfermedades.
Es sumamente esclarecedora la interpretación que realiza el Juzgador de la situación debatida en autos así el mismo textualmente establece: “…Ahora bien, B.P.S. presenta “Síndrome de Down”. La Organización Mundial de la Salud (OMS) lo define como “…El síndrome de Down es una ocurrencia genética causada por la existencia de material genético extra en el cromosoma 21 que se traduce en discapacidad intelectual. Todavía no se sabe por qué ocurre esto. Esto puede deberse a un proceso de división defectuoso (llamado de no disyunción), en el cual los materiales genéticos no consiguen separarse durante una parte vital de la formación de los gametos, lo que genera un cromosoma más (llamado trisomía 21). Se desconoce la causa de la no disyunción, aunque guarda alguna relación con la edad de la embarazada. El material adicional presente influye en el desarrollo del feto y resulta en el estado conocido como síndrome de Down…” “…En base a ello, podemos decir entonces que el niño “es Down” y no “padece de Down”. Esto es muy importante, ya que considero que la demandada ha mal interpretado tanto en vía administrativa como en vía judicial la propia Ley que la regula. Si bien el niño cuenta con certificado de discapacidad expedido por la autoridad competente en base a las limitaciones en el desarrollo que podría presentar, y digo podría porque aún no está comprobado que así sea, reitero, el niño no presenta ninguna patología medica de carácter preexistente.
Mal interpreta la demandada la propia Ley N° 26.682 que la regula, toda vez que el menor debe tener acceso a la afiliación y a la cobertura medico asistencial como cualquier afiliado, sin diferimientos ni aplicaciones de valores diferenciales. Por lo tanto, entiendo que la respuesta brindada por Asociación Mutual Sancor en vía administrativa resulta manifiestamente ilegal y arbitraria, constituyéndose una conducta que lesiona los derechos y garantías reconocidos por la Convención sobre las Personas con Discapacidad y Convención sobre los Derechos del Niño receptadas por nuestra Constitución Nacional en el art. 75 inc. 22 y por la Ley de Discapacidad N° 24.901.” IV)Por todo lo expuesto corresponde hacer lugar a la acción de amparo iniciada... En consecuencia, ordenar a la demandada que en forma inmediata autorice la afiliación del menor como afiliado adherente a su padre, sin aplicación de valores diferenciales, quedando a cargo de sus representantes legales el cumplimiento de los trámites requeridos por vía administrativa.”
En el fallo bajo análisis el Juez de la causa aportó luz a una situación que, en reiteradas oportunidades se presenta y es aprovechada por los Agentes de salud, quienes, vulnerando los Derechos de las Personas con Discapacidad, intentan torcer la letra de la ley, realizando interpretaciones erróneas o parciales que producen así la violación de derechos y garantías reconocidos.
Este fallo se presenta entonces como una herramienta de interpretación valiosa, que impide la vulneración de derechos y que viene a echar luz con su exegesis, garantizando así el efectivo ejercicio de los derechos de las Personas con discapacidad.
