Naturaleza salarial de los Beneficios otorgados por el empleador a sus trabajadores. Vinculación con la multa del art. 1 de la Ley Nº 25.323 y con las previstas por la Ley Nacional de Empleo
Comentario al fallo "Novillo Linares, Carlos M. c/Axa Asistence Argentina SA s/Despido" (Cita: IJ-L-946)
Por Ana Otero
I. Breves consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales sobre el concepto de remuneración [arriba]
El art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo define remuneración apartándose del concepto económico básico dentro del cual se parte de la existencia de un rédito o ganancia (ventaja patrimonial) originada en la prestación laboral. Adopta un concepto mucho más extenso dentro del cual se considera obviamente la retribución por el trabajo recibido pero no necesariamente éste se debe haber cumplido sino que basta con que haya habido puesta a disposición de la fuerza de trabajo. En consecuencia, cualquier pago que se produzca por alguna de estas circunstancias proveniente del empleador a manos del trabajador tiene naturaleza, remuneratoria.[1]
En otros términos el salario es la ventaja patrimonial (ganancia) que se recibe del empleador como contraprestación del trabajo subordinado aun cuando no se cumplen tareas si el dependiente pone su fuerza de trabajo a disposición de su principal y éste no lo ocupa o si la ausencia de la prestación efectiva se debe a vacaciones, enfermedad o accidentes supuestos en los cuales, entre otros se mantiene el pago del salario por disposición de la ley.[2]
Otra norma que corresponde tener en cuenta cuando hablamos del concepto de remuneración es la presunción de onerosidad del trabajo humano que prevé el art.115 LCT.
Por su parte el Convenio Sobre la Protección del Salario de la O.I.T. (Nro. 95) dispone que el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.[3]
El concepto que brinda el Convenio (ratificado por Argentina por Decreto-Ley Nº 11.594/56) fue receptado por la legislación nacional al sancionarse en el año 1974 la Ley de Contrato de Trabajo.
La Corte en el precedente “Perez Aníbal c/Disco S.A” del 1/9/2009 declara la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc.c) ( incorporado por la Ley Nº 24.700) en tanto denomina beneficio social a los vales alimentarios y las canastas de alimentos y destaca que el salario ha sido tratado en instrumentos internacionales de jerarquía constitucional tales como la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.XIV), Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), Convención Internacional sobre la Eliminación de todas la Formas de Discriminación Racial (art. 5 e), Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11 inc.1ro.d).
II. Marco fáctico del fallo en comentario [arriba]
El actor se desempeñó para la demandada desde el año 1992, en el año 2004 lo nombran Director de Operaciones y Network internacional hasta su despido sin causa notificado a principios de 2008 y por el que percibió la liquidación final que consideró insuficiente.
La empresa le pagaba un sueldo fijo, los gastos de medicina prepaga para todo el grupo familiar en exceso del aporte retenido, gimnasio recreativo, cochera, internet, teléfono celular, seguro del automotor y “combinado familiar” y una gratificación o bonus anual. También le entregaba mensualmente tickets canasta.
III. Principales cuestiones que resuelve [arriba]
a) Bonus
La empleadora apeló lo decidido en primera instancia tanto en lo que decide en relación al bonus proporcional como su inclusión en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad.
Insiste con su argumento de que en el ejercicio 2007, la dirección de operaciones -de la que el trabajador era director- arrojó resultados negativos por lo que no alcanzó los objetivos.
El Tribunal confirma la condena a pagar el “bonus proporcional“ y modifica y rechaza la incidencia del mismo en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad porque considera aplicable el fallo plenario “Tulosai”[4]
Comparto lo decidido en cuanto al “bonus proporcional” pues como bien lo destaca el Dr. Vilela acreditada por el actor la existencia de una política de entrega del bonus anual y su carácter de elegible era la demandada quien estaba en posición de ilustrar con elementos concretos su versión de los hechos (la pericia contable nada informa sobre este punto).[5]
Discrepo respetuosamente en tanto propone revocar la incidencia del rubro en la base de cálculo de la remuneración prevista en el art. 245 LCT.
La Dra. Estela Milagros Ferreirós sostiene que las bonificaciones como las del fallo en comentario para quedar comprendidas en la doctrina del “Tulosai”[6] deben responder a un sistema de evaluación de desempeño del trabajador, detallarlo y hacerlo saber , además de descartarse la existencia de fraude.[7]
A mi entender la pericia contable y la testimonial permitirían tener por demostrada la procedencia del rubro. En primer lugar la contable detalla los años en los cuales el actor lo percibió y que la demandada no suministró las pautas que consideró para otorgarlo. También se le informó al experto (en forma verbal) que no existían objetivos formalizados con relación al ejercicio 2007 y detalló las personas que lo percibieron a pesar del resultado negativo.
De la testimonial (ver considerando III párrafo 3ro.) surge que los integrantes del comité de dirección, el equipo comercial y algunos responsables del sector cobraron el bonus y que el actor era integrante del comité de dirección. Uno de los testigos declaró que percibió el bonus correspondiente al período 2007, aclarando que, a pesar de que hubo otros años en los cuales la empresa arrojó resultados negativos, el bonus siempre se pagó y que no estaban claros los objetivos para su percepción.
La prueba reseñada –a mi entender- permite concluir que “Axa Assistance Argentina S.A.” no logró demostrar uno de los presupuestos de aplicación del plenario Tulosai; esto es la existencia de un sistema de evaluación de desempeño del trabajador.
b) Telefonía Celular
Tal como se destaca en el fallo en comentario y lo sostiene la mayoría de la jurisprudencia el importe abonado por telefonía celular no es remuneratorio en la parte que se refiera a su utilización como elemento necesario para el cumplimiento de la tarea para la que se contrató y es salarial e integra la remuneración (en la parte proporcional que corresponda) cuando es utilizado libremente para fines particulares; sin importar la categoría o posición en la empresa de quien lo utiliza.[8]
En conclusión, es remuneratorio cuando se abona en virtud del contrato de trabajo, existe libre disponibilidad de uso para llamadas personales y por lo tanto representa una ocasión de ganancia para el trabajador.
En cuanto a la carga de la prueba considero que frente a la alegación del trabajador de su libre utilización para fines personales resulta de aplicación el art. 377 C.P.C.C.N. por lo cada parte deberá acreditar los presupuestos de hecho alegados y en caso de imprecisión o imposibilidad de determinar la cuantía el juez se encuentra facultado para estimarlo por aplicación del art. 56 LCT, teniendo en cuenta los valores del mercado[9]
c) Cochera
Novillo Linares invocó que se le otorgó el uso de una cochera en el edificio donde trabajaba y la empleadora argumentó que no abonaba los gastos de cochera porque el edificio donde posee sus oficinas cuenta con cocheras disponibles. Me permito disentir en este punto con lo decidido por el Tribunal porque la mera circunstancia de que la cochera se encontrase dentro de la empresa me parece insuficiente para descalificar por sí misma la naturaleza salarial de la prestación. Tampoco estimo suficiente que el actor no haya invocado en el inicio que hubiera utilizado tal beneficio libremente en su vida privada.
En los casos, en que la empleadora facilita una cochera propia, lo que estimo determinante para decidir la cuestión es si el automóvil con el que concurría a trabajar era utilizado para el desarrollo de sus tareas laborales y no solamente para el traslado desde su domicilio al trabajo y viceversa. Si la empleadora no prueba tal circunstancia la cochera dentro de su edificio representa una ocasión de ganancia para el trabajador apreciable en dinero a la luz de lo normado por el art. 103 L.C.T. . Ello así, porque evitó que éste destinara recursos propios para el pago de una cochera por la zona donde prestaba servicios para la demandada.[10]
d) Medicina prepaga
La Sala consideró que esta prestación debía ser encuadrada en lo normado por el inciso d) del art. 103 bis en tanto califica a los reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y odontológicos del trabajador y su familia como prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables, ni sustituibles en dinero.
La empleadora era quien abonaba a la prestataria la diferencia entre lo que aportaba el actor en concepto de Obra Social y el Plan 410 de OSDE. Se advierte entonces, que se trataba de una remuneración en especie que la empresa le otorgaba en virtud de su contrato de trabajo y que representaba una ocasión de ganancia para el mismo ya que le permitió contar con un plan médico con mejor calidad de prestaciones evitando que se hiciera cargo de los mayores costos que representaba la contratación de un plan superior.
En consecuencia, se trató de una mejora en las condiciones de pago que convirtió en tentadora la oferta de integrar la empresa y revistió el carácter de habitual . Por ello, y dado que no existieron los reintegros a que hace referencia el inc.d) del art. 103 L.C.T. sino un pago mensual fijo realizado por la demandada considero que corresponde asignarle naturaleza remuneratoria. En caso, de no compartir esta interpretación entiendo que se llegaría a igual conclusión por aplicación de la doctrina sentada por la CSJN en “Perez, Aníbal Raúl c/Disco SA (1/9/2009) que declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c) y calificó como remuneración a toda ganancia que sólo encontró motivo o resultó consecuencia del mentado contrato o relación de empleo. El Superior Tribunal fue lapidario cuando señaló que: “ llamar a dichos vales, en el caso, “ beneficios sociales”, “prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas”; mutar al trabajador en beneficiario y al empleador en beneficiador; suplantar como causa del crédito o ganancia al contrato de empleo por un acto del empleador ajeno a este último; introducir en un nexo oneroso para ambos celebrantes una suerte de prestación gratuita por parte de una de éstas, el empleador, traduce una calificación que resulta poco afortunada, carente de contenido y un evidente contrasentido (ver considerando 5to.). [11]
e) Art. 1 de la Ley Nº 25.323
La Sala I confirma lo decidido por la Dra. Etchevers. La magistrada de primera instancia desestimó la multa con fundamento en que existió una interpretación errónea referida a remuneración en especie susceptible de generar diferencias salariales pero no pagos clandestinos como para justificar su procedencia. En cambio el Tribunal confirma el rechazo porque sostiene que la empleadora registró las remuneraciones que efectivamente abonaba al trabajador y respecto de ellas hizo los aportes correspondientes a los organismos de seguridad social por lo que no se configuraba el presupuesto que la norma establece para el progreso de la multa.
El tema no ha merecido demasiado interés de la doctrina y; la jurisprudencia en general ha decidido su procedencia.
Además del expuesto en el fallo en comentario, otro de los argumentos para proponer su rechazo es que no hay una actuación de mala fe de la empleadora destinada a evadir cargas sociales y que este tipo de cuestiones requiere de un análisis jurídico de cierta complejidad para el que es necesario analizar las circunstancias de hecho acreditadas en relación a cada beneficio (vgr. la telefonía móvil puede ser considerada en parte salarial y en parte no ).
El Dr. Guisado sostuvo que para interpretar los conceptos “relación no registrada” y “registrada de modo deficiente” cabe remitirse a definiciones contenidas en la Ley Nº 24.013 de manera que el segundo supuesto sólo se configura cuando se consignare en la documentación laboral “una fecha de ingreso posterior a la real –art. 9 Ley Nº 24.013- o “una remuneración menor que la percibida por el trabajador” –art. 10 de la misma ley. Esta última hipótesis únicamente se presenta cuando el empleador abona una suma determinada y asienta en los registros una cantidad menor, pero no cuando abona una suma inferior a la debida.[12]
En los fallos en que se hace lugar a la multa en análisis se dice que la omisión registral de incluir la remuneración en especie hace aplicable las previsiones del art. 1ro. de la Ley Nº 25.323[13]. La Dra. Ferreirós se expidió claramente sobre el tema en un voto en disidencia en el que explicó que la ley no se limita a contemplar el supuesto de ausencia de registración sino que incluye los casos de registración defectuosa y, en tanto no consigna concretamente en que consiste la relación registrada “de modo deficiente” debe interpretarse como registro “incompleto, imperfecto, defectuoso”, es decir no sólo la falsedad en la remuneración o de la fecha de ingreso, sino cualquier otra irregularidad o deficiencia en la registración.[14]
f) Multa previstas en la Ley Nacional de Empleo (Ley Nro. 24.013)
El caso en comentario no había reclamos con fundamento en esta normativa (ya que el último párrafo de art. 1 de la Ley Nº 25.323 dispone que el agravamiento indemnizatorio allí previsto no es acumulable a las indemnizaciones previstas por los arts. 8, 9, 10 y 15 de la L.N.E.).
No obstante ello, dada su estrecha vinculación con el tema me permitiré hacer una breve reflexión.
En primer lugar me gustaría destacar que uno de los principales objetivos del legislador al sancionar la Ley de Empleo fue la de lograr la regularización del empleo no registrado, y combatir, con sanciones, la evasión total o parcial en el pago de cargas sociales, objetivo que comparte con el art.1ro. de la 25.323.
Ahora bien, la diferencia entre ambas es que Ley Nº 24.013 establece requisitos para la admisión de las multas previstas en los arts. 8, 9, y 10 (intimación al empleador debidamente circunstanciada, vigente la relación laboral y remisión de copia del requerimiento a la Administración Federal de Ingresos Públicos, conf. art. 11 ).[15]
Y además que, el art. 16 dispone eximentes en tres supuestos: a) total por cumplimiento dentro de los treinta días de intimado aplicable a los arts. 8, 9, y 10 L.N.E. b) parcial por dudas razonables respecto de la naturaleza de la contratación y c) total por no existir vinculación entre las motivaciones del despido y el reclamo de regularización aplicable exclusivamente a la multa del art. 15 LNE[16].
Por último, en cuanto a las sanciones de los arts. 9 y 10 (por falsa fecha de ingreso y remuneración menor a la real) la remuneración a computarse deberá incluir la incidencia de los equivocadamente denominados “beneficios sociales” ya que obviamente su entrega no va a tener respaldo registral. Estas multas no pueden ser objeto de reducción porque el art. 16 de la ley hace referencia únicamente a la del artículo octavo (relación laboral sin registrar).
IV. Conclusión [arriba]
Me permito proponer que cualquier concepto al que los jueces le atribuyan carácter remuneratorio debe ser incluido en la remuneración a computar en todos los supuestos en los que el Derecho del Trabajo la utiliza como base de cálculo (vgr. Indemnización por antigüedad, preaviso, integración mes del despido, arts. 1ro y 2do. Ley Nº 25.323, multas de la ley de empleo).
[1] “Ley de Contrato de Trabajo, Comentada Anotada y concordada” , Jorge Rodríguez Mancini (director), T.III pag.156/157, La Ley 2007
[2] Tratado Práctico de Derecho del Trabajo” , Juan Carlos Fernández Madrid, p. 1169 La Ley 1990
[3] www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convds.pl
[4] Fallo plenario CNAT Nro. 322 “Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central e la República Argentina s/ ley 25.561, Acta CNAT 2547 del 19/11/2009 (DT 2010-51) por el que se decidió “descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada al empleador sin periodicidad mensual y con base en un sistema de evaluación de desempeño del trabajador, no debe computarse a los efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 L.C..T. Este plenario ha sido recientemente declarado inconstitucional en un fallo de la Sala III “”Villagra, Hernán Daniel c/ Yamaha Motor Argentina S.A. s/ despido, S.D. 92.809 del 30/9/2011” entre otros argumentos por “ las condiciones de su convocatoria sin prácticamente un tercio de los jueces de cámara integrando la votación y además porque los plenarios deben servir como una opinión más que calificada sobre un tema, pero nunca pueden ser elevados a rango de ley…”
[5] Ver sobre este tema Sala II en “Kotsias, Héctor c/ Siembra AFJP S/ despido” SD 95.940 del 25/7/2008
[6] Ver cita en nota 4
[7] Ferreirós, Estela Milagros “Cobro de bonus por parte de un trabajador despedido” D.L.E., ERREPAR, Práctica Laboral, septiembre de 2008, y Sala VII “Maidana Juan Carlos c/ Banco Central de la República Argentina s/ diferencias de salarios” S.D.42.874 del 19/8/2010, Gagliardi, Andrea Fabiana c/ Axa Assistance Argentina S.A. s/ diferencias de salarios” S.D.42.388 del 29/12/2009 , Sala V “Conti, Hilda Concepción c/ El Comercio Cia. De Seguros a Prima Fija S.A. s/ despido” SD. 73.460 del 28/9/11.
[8] CNAT Sala I “Reboredo Sergio Daniel c/ numeran .com Argentina S.A. s/ despido” S.D.Nro. 86.950 del 30/8/2011, Sala II “Bic Argentina S.A. c/ Popiloff, Damián Eduardo”, del 24/5/2007, Sala IV “Jelinskas Pablo Daniel c/ Primera Red Interactiva de Medios Argentinos Prima S.A. S/ despido” S.D. 94.871 del 31/8/10, Sala IV “De la Canal Sebastián c/ Ge Compañía Financiera S.A. S/ despido” S.D. 95.445 del 27/5/11, Sala VII “Gagliardi, Andrea Fabiana c/ Axa Assistence” S.D. 42.378 del 4/12/2009, Sala VII “Maidana Juan Carlos c/ Banco Central de la República Argentina, S.D. 42.874 del 19/8/2010, Sala IX “Rondelli, María Nancy c/ Telefónica Móviles Argentina S.A. S/ despido” S.D. 16.542 del 30/9/2010, Sala X “González Genaro c/ Modulec S.A. y otros” del 14/9/2004
[9] Sobre carga de la prueba ver “Khedayán, Eugenia Patricia “Los gastos por el uso del teléfono celular y de internet que otorga el empleador, ¿integran la remuneración?, Temas de Derecho Laboral “La remuneración y otros beneficios sociales” coordinadora Andrea García Vior, pág. 199 Errepar
[10] CNAT Sala IV “Jelinskas, Pablo Daniel c/ Primera Red Interactiva de Medios Argentinos Prima S.A. S/ DESPIDO”, S.D. 94.871 del 31/8/10 , Sala V “Conti, Hilda Concepción c/ El Comercio Cia. De Seguros a Prima Fija S.A.s/ despido” S.D. 73.460 del 28/9/11, Sala VII, “Nassimoff, Andrés c/ Johnson & Johnson Medical S.A. s/ despido” S.D. 40.720 del 29/2/2008, Sala IX “Bruno, Raúl Hernán c/ Hexagon Bank Argentina S.A. y otro s/ despido” S.D.16.804 del 9/2/11
[11] CNAT Sala IV “De la Canal, Sebastián c/Ge Compañía Financiera S.A. s/ despido” SD 95.445 del 27/5/2011, CNAT Sala IX “Bruno Raúl Hernán c/ Hexagon Bank Argentina S.A. y otro s/ despido” S.D.16.804 del 9/2/2011 que confirma la medulosa sentencia de la Dra. Ferdman Beatriz del 23/12/2009 S.D Nro.5436, Sala VII “Jordan, Héctor Manuel c/ Benteler Automotive S.A. s/ despido” S.D. 43.878 del 24/10/11
[12] CNAT, Sala IV “Noguez, Adrian c/ Coloplast A/S y otro s/ despido” S.D. 94.140 del 27/5/2010, Sala IV voto en minoría del Dr. Guisado en “Soto Perez, María del Rosario c/ Blockbuster Argentina S.A. s/ despido” S.D. 94.082 del 4/5/2009.
[13] CNAT, Sala IV “Jelinskas, Pablo Daniel c/ Primera Red Interactiva de Medios Argentinos Prima S.A. s/ despido” S.D. 94.871 del 31/8/2010, Sala V “ Conti Hilda Concepción c/ El Comercio Cia. De Seguros a prima fija S.A. s/ despido” S.D. 73.460 del 28/9/2011, Sala VII “Nassimoff, Andrés c/ Johnson y Johnson Medical S.A. s/ despido, S.D. 40720 del 29/2/2008, Sala IX “Rondelli, María Nancy c/ Telefonica Móviles Argentina S.A. S/ despido” S.D.16.542 del 30/9/2010
[14] Voto en mayoría de la Dra. Ferreirós para la Sala IV “Soto Perez, María del Rosario c/ Blockbuster Argentina S.A. s/ despido” S.D. 94.082 del 4/5/2009
[15] En relación a la multa del art. 15 (si bien no tiene que ver con el tema en estudio) me parece importante destacar que la CSJN en “De Mauro José c/ Ferrocarriles Metropolitanos” del 31/5/2005 resolvió que la remisión dispuesta en el art. 11 inc.b) solamente resultaría exigible para la indemnización reclamada en el marco del art.8 de dicha normativa, pero no hace a la procedencia de la multa establecida en el art. 15 ya que ésta no se encuentra comprendida en la enumeración introducida por el art. 47 de la ley 25.345 que solamente alcanza a las multa previstas en los arts. 8, 9, y 10 de la Ley 24.013.
[16] sobre este tema ver “Las Multas de la Ley de Empleo”, Dres. Enrique Arias Gubert y Javier Fernández Madrid, JFM editor 1998 pag.56.
En lo referido a exención de multas ver : CNAT Sala VII “Alzaga, Ezequiel c/ Colialco S.A. S/despido” S.D.43.489 del 14/4/2011, Sala I “Cassinotti, Daniel Alfredo c/ PAMI s/ ley 24.013 S.D.86373 del 15/2/2011, Sala III “Piazze Vicini, Nicolás c/ Edenor S.A. s/ despido S.D.84.903 del 6/6/03, Sala IX “Cassaiñs, Teresa c/ PAMI s/ despido S.D. 13.319 del 28/4/06.
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