Inmunidad de opinión o de expresión de concejales

Análisis del voto del Ministro Daniel Soria in re Laurini

Hacia una nueva interpretación judicial que abre camino a la autonomía municipal sin que fuere necesaria una reforma constitucional

Iván Dario Tenaglia

Al espíritu Santo.
A mi Padre y a mi Madre, dueños de una cantera inagotable de ideas y testimonios de vida.

I. Plan de trabajo, introducción y antecedentes [arriba] 

Nos ocupamos a continuación del tema de las inmunidades de los concejales respecto de sus opiniones.

La Asamblea del Año 13 abolió prohibiendo el uso de distinciones, es decir, fueros personales o inmunidades. La cláusula fue estampada en el art. 16 de la Constitución nacional de 1853-60: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza”. Este dispositivo “…contribuyó a considerar a la igualdad jurídica como un principio básico e indiscutible en nuestra cultura cívica, confrontando en esto con la intolerancia específicamente política propia del siglo XIX”[1]. Igualdad que no debe confundirse con igualitarismo, es decir una igualdad para aquellos que están en situaciones, circunstancias o condiciones iguales, aunque fue extendiéndose a consideraciones extrajurídicas (igualdad de oportunidades), como la remoción por parte del Estado de obstáculos económicos y sociales que en la práctica imposibilitaron o dificultaron el efectivo goce de los derechos[2].

Los constituyentes fundadores del Estado de Derecho Constitucional Argentino, consagraron una excepción a ese igualitarismo en el texto magno con las inmunidades de opinión, de arresto y los desafueros[3].

“La inmunidad de opinión de los legisladores constituye un principio tradicional, cuyos orígenes anteceden incluso el ‘Bill of Rights’ de 1689 y a la Constitución de Filadelfia, sobre las expresiones vertidas por legisladores o miembros de asambleas legislativas, en el recinto de las Cámaras o Plenos y en desempeño de su función pública”[4].

No había disposiciones en este sentido, siempre referidas al tema “municipal”, en leyes y Constitu­ciones (provinciales) del siglo XIX. Tampoco estaba prevista en la Ley N° 4.687.

Sí se encuentran previsiones constitucionales en el texto magno federal (1853-60), en el que la Inmunidad de los legisladores se encuentra, en los arts. 68 y 69. “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador” (art. 68), y “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección o su asunción –según como se interprete– hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho” (art. 69). La Constitución provincial hace lo propio en sendos arts. 96, 97 y 98.

El primero refiere a la inviolabilidad de opinión y de votos manifestados en el desempeño del cargo, con la prohibición de ser procesado o reconvenidos por esas causas.

Por el segundo artículo citado se pretende otorgar el goce de una inmunidad personal completa (desde el día de su elección o de su asunción –según como se interprete– hasta el del cese del mandato) prohibiéndose su detención, con la salvedad del caso de ser sorprendido en la ejecución flagrante de algún crimen. Para este último caso se da cuenta inmediatamente a la Cámara que pertenece el legislador para que resuelva lo que corresponda respecto de su inmunidad personal.

Por el tercer art., se determina la posibilidad, por cada Cámara respectiva, de suspensión del legislador acusado en sus funciones dejándolo a disposición del juez competente para su juzgamiento. Ello siempre y cuando se deduzca acusación ante la justicia contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario, de la acusación o información traída a la Cámara respectiva.

Un análisis agudo y profundo sobre la potestad provincial de legislar o constitucionalizar sobre estas inmunidades, lo que importa adentrarse en cuestiones de derecho de fondo, es pertinente ubicarlo en la independencia o autonomía provincial de gobernarse y organizarse propiamente según lo normado por los arts. 5° y 123 del texto magno federal[5]. De igual modo –en los mismos dispositivos– habrá que inferir respecto de los municipios en su necesidad de autogobernarse y auto-organizarse.

Al analizar la LOM encontramos dos dispositivos que refieren al mismo tema, son los arts. 72 y 85. El primero refiere que “Las opiniones expresadas por los miembros en sesiones del Concejo, no constituirán antecedentes para la intervención de ninguna autoridad. Serán regidas por las normas del Concejo” y el segundo “Los concejales no pueden ser interrogados o acusados judicial­mente por las opiniones que emitan en el desempeño de su mandato”. En otras palabras, el primero dedicado a que lo que se dice o se escribe en el Concejo no puede constituir antecedentes para que actúe ninguna autoridad, ni siquiera la del propio Concejo. Se debe dejar a salvo aquellas apreciaciones que conlleven una agresión a terceros, actuadas con arbitrariedad o sinsentido manifiesto, siendo de suyo irrazonables. La ética, el sentido común y la razonabilidad deben primar ante cualquier acto de funcionario público, como es el caso de los concejales. Así se dispone que el Concejo puede aplicar sanciones correctivas o destitutivas (art. 254), para las primeras aplicando amonestaciones o multas, y para las segundas, con suspensión (arts. 250, 249 y 225, LOM) o destitución, ambas con causas probadas. En realidad, la disposición normativa 72 debió decir que “Las opiniones expresadas por los miembros en sesiones del Concejo, no constituirán antecedentes para la intervención de otra autoridad que no sea el Concejo, el que aplicará sus propias normas”.

El segundo dispositivo expuesto, es decir el 85 se encarga de precisar la inmunidad procesal observándose que se refiere a “las opiniones en el desempeño de su mandato”, es decir aquellas que no necesariamente sean vertidas en el seno del Concejo.

Para mejorar la técnica legislativa hubiera sido mejor una redacción íntegra en un solo dispositivo. Por ejemplo se podría ensayar la siguiente redacción, fusionando ambos artículos, a saber: “Las opiniones expresadas por los miembros en sesiones del Concejo serán juzgadas por el Concejo, el que aplicará sus normas y estarán exentas de la intervención de otra autoridad”. “Los concejales tampoco pueden ser interrogados o acusados judicial­mente por las opiniones que emitan en el desempeño de su mandato”.

En cuanto a los textos normativos que resultan concordantes con el art. 72 de la LOM nos referimos al art. 85 de la misma ley que consagra la inmunidad de arresto al determinar que “Los concejales no pueden ser interrogados o acusados judicial­mente por las opiniones que emitan en el desempeño de su mandato”. En otro orden está el dispositivo 75 que se encarga de determinar sobre la potestad que tiene el Concejo de sancionar su propio reglamento interno.

En suma, en estos dispositivos se determinan las inmunidades de opinión (o de expresión) y de arresto[6] y la posibilidad del desafuero[7]. Este último no contemplado legalmente en la Ley Orgánica de las Municipalidades, empero viable a la luz de los principios generales de Derecho público por aplicación del criterio interpretativo de analogía o paralelismo de formas.

II. Concepto y razón de ser. Precisiones terminológicas [arriba] 

La inmunidad, según el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche es la libertad o exención de alguna carga, impuesta u obligación. Se deriva de la palabra latina munus, la cual, aunque tomada en general, significa don o regalo. La inmunidad parlamentaria está concebida como una protección que la Constitución otorga a los legisladores para rodearles de la independencia y libertad necesarias en el ejercicio de sus funciones, en opinión de Rodrigo Borja[8]. Sin embargo, la inmunidad garantiza dos valores políticos fundamentales: la libertad y la participación. Libertad para que el legislador actúe libremente de presiones de las otras funciones del Estado y, participación, pues es el pueblo que actúa por medio de sus representantes. Todos estamos de acuerdo en que la participación es un valor de la democracia y que es uno de los principios en que se fundamenta el orden democrático y un elemento de su legitimidad y validez.

Desde antiguo se sostiene que esta inmunidad brinda una necesaria cobertura a la expresión de las afirmaciones o calificaciones contenidas en los discursos o votos dados por los legisladores en el ejercicio de la representación política que invisten”. Antes que un fuero personal, adquiere la condición de una prerrogativa de carácter funcional, que les garantiza el mejor y más libre desempeño de aquella mediación de la voluntad popular [9] cuya finalidad se vincula con el respeto por la integridad de uno de los poderes del Estado[10].

En otras palabras, si bien de esa inmunidad quien goza de ella en ejercicio de un derecho público subjetivo es el concejal, existe una imposibilidad o impedimento con justificación jurídica de actuación por parte de otras autoridades ajenas al Concejo, incluidas los jueces de: acusar, interrogar judicialmente o molestar de alguna manera a un concejal, durante el desempeño de su mandato.

Cuando nos interrogamos sobre el alcance del concepto de inmunidad parlamentaria, el diccionario de la R.A.E. enseña que es la “prerrogativa de los senadores y diputados a Cortes, que los exime de ser detenidos o presos, salvo en casos que determinan las leyes, o procesados y juzgados sin autorización del respectivo cuerpo colegislador”. Hay otros diccionarios[11] que también contemplan, a sus respectivos modos, sobre este tema.

Se trata de una reafirmación de la libertad de expresión en el ejercicio de las magistraturas sin ningún tipo de censuras, aunque algunos asocian la prerrogativa a procurar la afirmación de los derechos de las minorías, y de las oposiciones en sus enfrentamientos con las mayorías y los oficialismos.

Rossatti enseña que “la justificación teórica de las inmunidades se encuentra en la división de funciones e independencia orgánica (en este caso el órgano legislativo), consustancial a la forma republicana de gobierno”[12]. Otros autores elevan, a dicha libertad de opinión, como la más importante inmunidad de los legisladores[13].

Los tribunales, forjando la doctrina judicial, se refieren distintivamente a estos privilegios legislativos, como inviolabilidad o inmunidad. Por ejemplo, el Juzgado federal de Mendoza refiere: “En todas las formulaciones del principio de inmunidad parlamentaria, es dable advertir una doble protección: a) la inviolabilidad del legislador en virtud de la cual no puede ser molestado, perseguido y/o acusado en razón de sus expresiones verbales o escritas, en el seno del parlamento y por el ejercicio de su función; y, b) la inmunidad del parlamentario en virtud de la cual no puede ser arrestado, salvo flagrante delito, ni procesado sin el previo desafuero”[14].

Por supuesto, que esta concepción para legisladores es extensiva doctrinariamente para los concejales, aunque en nuestra Provincia la doctrina judicial, en algunos fallos (y antes del caso “Laurini”) decidió no otorgarle validez al art. 72 de la Ley Orgánica de las Municipalidades que estudiamos, primando la postura –como se observará infra– de la inconstitucionalidad de la norma mentada. En otras palabras, si no estaba contemplado constitucionalmente no se podía habilitar por ley. En conclusión, la interpretación judicial le ha quitado el valor legal y por ende, los concejales tendrán que obrar con cuidado y previsión a la hora del debate en el recinto y en las comisiones respectivas respecto de los juicios de valor que realicen contra determinadas personas. Muy distinta sería la decisión jurisdiccional del Máximo Tribunal provincial si estuviera vigente en nuestra Provincia un texto constitucional como el que rige en la Provincia de Río Negro[15]. Allí se dispone que “Los funcionarios municipales elegidos directamente por el Pueblo no pueden ser molestados, acusados ni interrogados judicialmente en causa penal por las opiniones o votos que emitan en el desempeño de su mandato, sin perjuicio de las acciones que se inicien concluido éste o producido el desafuero, según el procedimiento previsto en la ley”.

Empero, en una posición contraria se han expedido los doctores Soria (voto al que adhirieron Roncoroni y Genoud) y Negri (con adhesión de Kogan) cuyos fundamentos vertimos más abajo. En refuerzo de su teoría Soria cita a Sebastián Soler quien sostiene que “...siendo la libertad de opinión la base misma del régimen democrático, ha sido preferible correr el riesgo excepcional de un abuso, y soportarlo, que el de establecer un control de los que tienen que aplicar la ley sobre los que tienen que hacerla, con grave perjuicio de estancamiento”[16]. Ekmekdjián se ha pronunciado en términos análogos[17].

En los Estados Unidos, amén de los textos constitucionales la doctrina judicial acuerda los mismos derechos a los concejales que a los legisladores. Así se ha dicho, por ejemplo en la jurisprudencia estadounidense que, “los funcionarios electos locales, cuando actúan en su capacidad legislativa, tienen derecho a la misma inmunidad que los legisladores, siempre que sus actos no sean actos ilegales”[18].

III. Naturalezas jurídicas: De la inmunidad y de los elementos caracterizantes del delito [arriba] 

La temática origina el estudio de dos naturalezas jurídicas: de la inmunidad por un lado per se, y también de los elementos caracterizantes del delito, lo que conlleva obviamente a un posicionamiento en materia penal.

III.1. ¿Privilegio, prerrogativa o derecho?

Debemos inquirirnos si estamos en presencia de un privilegio, de una prerrogativa o de un derecho.

“Privilegio” deriva del latín privilegĭum, que en la primera acepción del Diccionario de la RAE significa “exención de una obligación o ventaja exclusiva o especial que goza alguien por concesión de un superior o por determinada circunstancia propia”.

Sobre derecho subjetivo[19] de carácter público podemos colegir que se trata de un atributo, una facultad, una potestad o poder que el individuo posee. “Prerrogativa” es privilegio, gracia o exención que se concede a alguien para que goce de ello, anejo regularmente a una dignidad, empleo o cargo. Otro significado de prerrogativa en el diccionario es facultad importante de alguno de los poderes supremos del Estado, en orden a su ejercicio o a las relaciones con los demás poderes de clase semejante. Prerrogativa es también atributo de excelencia o dignidad muy honrosa en algo inmaterial.

Recordemos que la inmunidad parlamentaria se creó para proteger a los representantes de las injerencias del Poder Ejecutivo y evitar que fueran perseguidos por motivos políticos, ello, tanto en sus opiniones como en la inviabilidad de su detención, no así de su procesamiento, salvo en caso de “flagrante delito”. Debido al abuso que los legisladores han hecho de este derecho, la desviación ha llevado a considerarlo más que derecho, de un privilegio. Ocurre en todas partes del mundo[20].

Se propone (para corregir esta sobreprotección), por parte de varios grupos parlamentarios españoles como UpyD llevan años pidiendo la creación del delito de perjurio con el objetivo de combatir la mentira en sede parlamentaria[21].

La práctica tribunalicia argentina ha preferido hablar de: “priviliegio”[22], o bien, de una “excepción al principio de igualdad ciudadana”[23]. También se ha aceptado denominarla como “prerrogativa”[24]. Para balancear dichas ventajas (políticamente justificadas) de los funcionarios respecto de los particulares se estudia sobre “la necesidad de ampliar la protección de los ciudadanos comunes, se ha destacado que la Suprema Corte de los Estados Unidos de América al elaborar la doctrina de la “real malicia” (desde el caso "New York Times v. Sullivan", con manifiesta recepción en la jurisprudencia nacional) ha establecido que el derecho que poseen los particulares para difundir afirmaciones de hecho inexactas que puedan afectar a los funcionarios públicos es la contrapartida de la indemnidad que poseen estos últimos respecto de los daños que causen a los particulares en el ejercicio de sus funciones[25].

III.2. Los elementos caracterizantes del delito en la teoría del Derecho Penal

En cuanto a los elementos caracterizantes de la definición de delito cuadra estudiar de cuál de ellos estamos hablando si del accionar voluntario, de la tipicidad, de la antijuridicidad o de la culpabailidad o responsabilidad. La doctrina está dividida, un sector, en el que se sitúa a Zaffaroni[26], le asigna el carácter de atipicidad, seguido por Soria y Negri en el voto del caso “Laurini”, en otro sector, en el que se ubican Jiménez de Asúa[27] y Bacigalupo[28], Galo Chiriboga Zambrano[29] alude a una causa de justificación amparada en el ejercicio de un derecho, o como una causa personal de exclusión de la pena[30]. Por otro lado, Ennis apunta a la antijuridicidad.

Creemos que la situación está exenta de antemano, y tiene que ver con el momento mismo de organizar el estado, que se estructura sobre la base de los principios y subprincipios de la forma republicana de gobierno y de la soberanía popular.

III.3. Nuestra opinión

En nuestra opinión, se trata de la aplicación lisa y llana de un subprincipio republicano de gobierno, cual es el de otorgarle, libertad de expresión, participación y cierta independencia a los legisladores en el ejercicio regular del derecho de ser representante popular, a su propia vez, un subprincipio de la soberanía popular y una aplicación directa del principio de representatividad popular que emerge del dispositivo constitucional federal22.

Entonces, en materia municipal, estamos en presencia de la consagración legal reafirmada acertadamente por un órgano judicial máximo, como lo es la Suprema Corte de Justicia provincial, de un principio constitucional implícito (art. 56 CPBA) que combina el principio republicano de gobierno constitucional nacional de la forma republicana con el de soberanía popular[31] (fijado en ambos textos constitucionales, arts. 33 CN y 56 CPBA). Ello amén del cumplimiento de la Provincia del mandato constitucional federal consagrado en el art. 5° de la Constitución nacional (“Dictar sus propias constituciones bajo un régimen representativo republicano…”). Por lo tanto, nos acercamos a la idea de la atipicidad por exclusión, es decir, al diseñar o acuñar los tipos penales en franca protección del derecho al honor de las personas, el Código Penal prefija “desacreditar o deshonrar públicamente a cualquier persona…” (art. 110 CP), empero esa fórmula debe completarse con el agregado “salvo lo dispuesto por la Constitución nacional, las constituciones provinciales y, en su caso, las cartas municipales, sobre el ejercicio regular del derecho de legislar, en lo que lleva ínsito, respecto de los legisladores de los tres órdenes republicanos constituidos: Nación, Provincias y Municipios, opinar libremente”. Otros autores también proponen reformas al sistema jurídico penal[32].

No en vano, las exigencias de los principios republicano y representativo de gobierno que la Nación fija a las provincias (por ende a los municipios), están consagradas en la parte dogmática constitucional y reafirmadas por la CN y la Provincial en sendos artículos ubicados luego en sus respectivas partes orgánicas (arts. 68 y 96 respectivamente). Y en cuanto a los municipios la réplica republicana y representativa, ya avizorada por Adolfo Korn Villafañe y reavivada por Tomás Diego Bernard por aquello de la “república representativa municipal” se encuentra declarada por el mismo art. 5° Magno federal y fortalecida por el dispositivo 123 del mismo texto, lo que viene a corroborar una experiencia histórica desde antes de los albores patrios.

Afirma Soria (vide ut supra) –en el voto del caso “Laurini” citando a Soler[33] y Ekmekdjian[34]– el sentido lógico de la norma que defiende la libertad de opinión como base del sistema democrático “…ha sido preferible correr el riesgo excepcional de un abuso, y soportarlo, que el de establecer un control de los que tienen que aplicar la ley sobre los que tienen que hacerla, con grave perjuicio de estancamiento...”.

En suma, entendemos que se trata de una exclusión (de la tipicidad penal) de orden sistémico que está en la base del sistema organizativo constitucional y que no alcanza a colisionar con la norma de reparto de competencias entre Nación y provincias, por ejemplo la competencia federal de sancionar los códigos penal y civil de la Nación, porque aquello hace a la esencia de la república y de la democracia.

De otro modo, y visto desde los derechos del hombre y del ciudadano, y las consagraciones internacionales, “el soportar y ser herido en su honor por parte del injuriado”[35], dichas ofensas constituyen una carga pública implícita, las que no son reprochables al autor de la injuria por los mismos motivos, el interés público, la independencia de los poderes constituidos, la libertad de expresión y el ejercicio del mandato popular del representante, o bien como se dice vulgarmente, el derecho a insultar –mientras se cumpla regularmente una función pública representativa– que tienen los legisladores. En otras palabras, el ciudadano ve menguado sus derechos, entre ellos el de igualdad por diversas excepciones como éstas.

IV. Carencia de contemplación legal de la ética parlamentaria [arriba] 

Al igual que muchas otras constituciones[36], la Argentina y la de la provincia de Buenos Aires[37], carecen de normas que reglamenten el accionar ético de los legisladores propiamente dichos; solamente en los artículos mencionados ut supra vemos que se señala que los miembros de una y otra Cámara gozarán de la más completa inmunidad (e indemnidad) penal por las opiniones que expresen en las sesiones, de tal suerte que la Constitución nacional como la de Buenos Aires, se refiere claramente al sistema de inmunidad penal del legislador, pero no señala nada en cuanto a las obligaciones de carácter ético que este importante magistrado de la nación (o de la provincia) debe presentar. Por eso es que la base normativa para la elaboración de un Código o un Reglamento de Ética Parlamentaria en la República y en nuestra Provincia resulta insuficiente. Las constituciones–en su gran mayoría– tienen una gran laguna en este aspecto[38]. Siempre dejemos a salvo, las medidas disciplinarias expuestas en los reglamentos internos de cada cámara y la posibilidad del juicio político a sus propios pares que tienen los legisladores.

V. Alcance [arriba] 

Con el auxilio de algunos autores[39] explicamos las características del alcance de tales indemnidades parlamentarias, nos referimos a: excepción constitucional, sometimiento al límite ético y al ejercicio regular del derecho parlamentario, extensión, función (acciones o situaciones alcanzadas por el instituto), ámbito espacial, ámbito temporal, otros funcionarios (que no son legisladores ni Presidente –y Vicepresidente– ni Gobernador –y Vicegobernador–).

V.1. Excepción constitucional

Respecto de los planos relacionados con los actos, personas y el tiempo. Se excluye del ámbito de protección de la indemnidad parlamentaria el acto legislativo tipificado por el art. 29 CN, lo que frente a otro dispositivo constitucional, tiene operatividad plena. También como estudiamos más arriba, constituye una excepción al principio de igualdad constitucional (art. 16 CN y 11 CPBA). Dicha aparente contradicción entre normas constitucionales ha sido decidida, en general, en muchos países, en favor de las inmunidades parlamentarias[40].

Sin perjuicio de lo expuesto cuadra mencionar la suficiencia o no de la previsión de la ley, sin que sea imprescindible su contemplación constitucional. La apelación del doctor Soria en el caso “Laurini” al derecho público provincial como fundamento encuentra su correlato en sabia jurisprudencia estadounidense que lo entiende de similar manera. Así se ha resuelto que “las razones para otorgar inmunidad absoluta a los legisladores federales, estatales y regionales se aplican con igual fuerza a los legisladores locales. Independientemente del nivel de gobierno, el ejercicio de la discreción legislativa no debe ser inhibida por la interferencia judicial o distorsionada por el temor a la responsabilidad personal”[41]. 

V.2. Sometimiento a un límite ético y a un ejercicio regular del derecho parlamentario

Sumados a las opiniones de importantes cultores del Derecho Público argentino[42], ni las constituciones ni las leyes pueden proteger o privilegiar a quien reiteradamente, de forma impune u obstinada se dedica a injuriar a otro legislador o a un tercero porque ello repugna a los principios más elementales de todo Estado de Derecho. Por ello que, como ocurre con todos los derechos, estas inmunidades deben ser realizadas de forma regular. Será irregular el que excede los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres o la buena fe, o lo que es lo mismo, quien actúa de forma abusiva. También lo será cuando se quiebre o contraríe en la práctica los fines que la constitución o la ley tuvo al reconocer esas prerrogativas. A todo evento, amén de la atipicidad que podría ocurrir en algunos casos en que las acciones o manifestaciones queden atrapadas o abrazadas por la indemnidad deliberativa, no se debe menospreciar el poder de control disciplinario que ostenta el Concejo sobre el Intendente y sobre sus propios Miembros cuyo poder de imperio va desde el apercibimiento pasando por la multa y llegando en casos graves a la suspensión y hasta la destitución. Otro autor opina que más allá de su mantenimiento, la inmunidad de opinión –por similares motivos que hemos expuesto– debe ser objeto de interpretación restrictiva[43]

V.3. Extensión

La Corte Suprema ha sentado un principio que aparece en íntima relación con la extensión asignada al privilegio al indicar que “esta inmunidad debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto, porque si hubiera un medio de violarla él se emplearía con frecuencia[44].Algunos autores entienden que es absoluta o plena[45] y otros que hay que dejar a salvo el honor de terceros.

V.4. Función: Acciones o situaciones alcanzadas por el instituto

Como bien enseña la doctrina calificada, “…las inmunidades deben considerarse vinculadas al cuerpo legislativo –aunque con algunas salvedades que explicamos infra– o al legislador en tanto tal (es decir en términos funcionales) y no al legislador en tanto individuo (es decir en términos personales), caso contrario se convertirían en verdaderos privilegios”[46].

Alcanza a las opiniones o discursos emitidos en el desempeño del mandato de legislador, comprendiendo a las manifestaciones orales realizadas durante las sesiones ordinarias o extraordinarias, a las presentaciones escritas[47], a las manifestaciones y dictámenes de comisión del Parlamento o a las de una comisión especial, por constituir todas ellas parte de la actividad oficial de legislador. Así se ha dicho que la indemnidad comprende a "las opiniones o discursos en el desempeño de la función de legislador o con motivo de un informe, una resolución, un voto emitido en ejecución de los deberes y responsabilidades del empleo para el que ha recibido mandato popular, sean estos trabajos en el seno de una comisión u otras actividades intralegislativas"[48]. En otro fallo la CSJN ha resuelto (sobre la inmunidad prevista en los arts. 61 y 62 de la constitución Nacional) que “… opera siempre que en el proceso respectivo se produzca algún acto que concretamente coarte la libertad personal del legislador, de manera que no obstaculice sus funciones específicas”[49].

En Estados Unidos de Norteamérica se ha entendido jurisprudencialmente que “el hecho de que un acto sea legislativo se basa en la naturaleza del acto en sí, y no en el motivo o la intención del funcionario que lo realiza[50]. En otras palabras, lo realizado "en el ámbito de la actividad legislativa legítima"[51]. 

Hasta allí lo relacionado con sus votos, opiniones, actuaciones o escritos por su desempeño, empero existen otras cuestiones que podrían generar una pérdida de tal inmunidad como cuando un concejal conoce o tiene alcance a algún dato que pueda afectar la intimidad o privacidad de las personas. Esto ha sido estudiado por la práctica institucional y judicial estadounidense. Así, se puede colegir que la inmunidad legislativa es limitada. Hay situaciones en que los miembros del consejo de la ciudad pueden no tener inmunidad legislativa con respecto a las acciones hacia los empleados individuales. Esto es particularmente cierto si el miembro del consejo (Council) actúa unilateralmente. Normalmente, cuando un miembro del consejo de la ciudad actúa como legislador, él o ella tienen inmunidad absoluta. Pero esa inmunidad puede perderse cuando el legislador toma acciones fuera de la "esfera de actividad legislativa legítima"[52]. 

Según la ley de California, los miembros del consejo de la ciudad (Council of city) pueden ser responsables de la invasión de la privacidad, entre otras cosas. La amenaza de responsabilidad presenta otro factor que limita los roles de los miembros del consejo hacia los empleados individuales. Un tipo de responsabilidad potencial es la invasión de la privacidad. En un caso, Braun v. City of Taft, un miembro del consejo (council) de la ciudad fue objeto de censura por parte de dicho consejo por eliminar documentos del archivo de personal de un empleado de la ciudad y revelarlos a la prensa. Aunque el tribunal finalmente determinó que los documentos particulares eran registros públicos que podían ser divulgados legalmente, el tribunal remitió el caso al consejo para permitirle decidir si el miembro debería sufrir una censura por otras razones. Estas posibles razones incluyen su "decisión unilateral con respecto a la idoneidad de [los documentos] para la divulgación"[53]. Otros tribunales han expresado que los empleados públicos pueden tener derechos de privacidad limitados en sus archivos de personal[54]. Por lo tanto, los empleados pueden argumentar que una revisión o divulgación inadecuadas deberían resultar en responsabilidad personal por invasión de la privacidad[55].

Lo dicho, amén de los empleados municipales, también es aplicable a otras personas que interactúan con el Concejo por diversas cuestiones (subsidios, subvenciones, condonaciones, peticiones de particulares, etc.). Imaginemos un caso en que un concejal toma conocimiento individualmente de datos, situaciones o imágenes personales de algún habitante o ciudadano y lo divulga masivamente por redes sociales y luego esta es replicada por la prensa. Ello, de por sí podría ser un acto lesivo de la integridad, dignidad o privacidad y no estaría protegido por la prerrogativa de la inmunidad deliberativa. Se trataría de un acto ilegítimo, además que no tendría conexión con la sanción del acto jurídico legislativo municipal.

Otra cuestión a aclarar es que la inmunidad deliberativa es para ser ejercida individualmente por cada Miembro del Concejo, no goza de tal prerrogativa el Concejo como órgano público y político[56], va de suyo porque su actuación trasciende a la sociedad como acto jurídico legislativo, sea del tenor que fuere, decreto, resolución, comunicación u ordenanza. Ello, aunque no ostente el carácter de persona jurídica (de derecho público estatal), como tampoco la ostenta el Departamento Ejecutivo Municipal per se, puesto que tal categoría lo tiene la Municipalidad en su conjunto. Por ejemplo, si un concejal dice en el recinto que “la actitud o conducta de tal dirigente político (sea éste o no concejal) es “deleznable” o “delictiva”, está protegida por dicha inmunidad, aunque si lo dice el concejo en su conjunto por un decreto, tal opinión (colectiva) podrá ser atacada judicialmente por vía penal (injuria o calumnia dirigida contra quienes individualmente se refirieron ilegítimamente) o civil. En otras palabras la inmunidad deliberativa comprende las actuaciones, escritos o manifestaciones individuales de los concejales que forman parte del proceso de volición interna, no así su producto legislativo que supone la suma de voluntades de todos los concejales.

Incardinando lo expuesto con la potestad que posee el presidente del Concejo respecto de la administración del mismo órgano, y del mismo modo los presidentes y autoridades de las comisiones intra-concejiles, cuadra lucubrar sobre aquellos dichos, manifestaciones, escritos o actos que escapan de la órbita deliberativa y se insertan en el llamado derecho administrativo parlamentario o deliberativo. Allí la inmunidad que estudiamos retrocede y deja paso a la contemplación, exigencias y aplicabilidad del derecho común.

V.5. Ámbito espacial: ¿En qué lugar o lugares deben ser realizadas dichas manifestaciones para que sea efectiva la protección de indenmidad?

V.5.1. Dentro del recinto

Las opiniones vertidas por los legisladores dentro del recinto del Parlamento se encuentran, sin margen de duda alguno, alcanzadas por el privilegio[57]. Como se adelantó ut supra, comprende todas las expresiones vertidas en el recinto de la Cámara respectiva[58].

V.5.2. Fuera del recinto

En lo que respecta a las expresiones vertidas por un legislador durante su mandato, mas fuera del recinto de la Cámara correspondiente, la jurisprudencia ha ido precisando también los alcances de la indemnidad al respecto. En un primer momento las manifestaciones realizadas a través de la prensa fueron expresamente excluidas, indicando que la prerrogativa alcanzaba exclusivamente a las opiniones vertidas en el desempeño del cargo[59], criterio que ha ido variando, al compás de la trascendencia que asumieran en la vida política de la sociedad los medios masivos de comunicación, para admitir paulatinamente la inclusión de expresiones o manifestaciones vertidas fuera del ámbito parlamentario en la medida que aquellas aparezcan en "relación directa con la tarea legislativa"[60] o guarden una “adecuada relación de conexidad”[61] con la función desempeñada[62] como serían las declaraciones vertidas por los propios legisladores en medios gráficos, radiales o televisivos relacionadas con el ejercicio de la función[63].

Corresponde añadir aquí que, no obstante lo expuesto y con respecto a las opiniones vertidas en el ámbito parlamentario o fuera de él, los abusos en que pudiera incurrir un legislador, afectando –al emitir sus opiniones– bienes jurídicos ajenos, excluidos del ámbito del derecho penal, pueden dar origen a alguna de las sanciones que las propias cámaras pueden imponer a sus miembros (art. 66 de la CN), sin que ello importe un virtual desafuero que tornara ilusorios los efectos de la indemnidad[64].

Quedarían excluidas, conforme lo expuesto, del ámbito de aplicación de la indemnidad de opinión parlamentaria las opiniones vertidas por los legisladores durante su mandato pero fuera del recinto y desvinculadas de su labor parlamentaria[65]. Aplicando esta regla descartó la Corte Suprema que las expresiones vertidas por un legislador en el propio domicilio, ante las preguntas que le efectuaran periodistas que lo interrogaban sobre la situación procesal de su hijo imputado en una causa penal, pudieran ser atribuidas al ejercicio del mandato legislativo, quedando excluidas de la protección constitucional[66]. Más recientemente, puede observarse un cambio interpretativo del Tribunal Cimero nacional, al decidir que “no existe razón, a la luz de los textos constitucionales, para considerar que deba restringirse el discurso político de los legisladores al recinto de la legislatura y sí existen serios fundamentos para afirmar que la inmunidad absoluta de opinión resulta aplicable por dichos vinculados al ejercicio de la función”[67]. Empero, quedarían a criterio del intérprete aquellas opiniones o manifestaciones verbales o escritas que se viertan o sean proferidas en los pasillos, o en otros lugares del palacio legislativo, donde además de las circunstancias del caso debe evaluarse la conexidad con la función legislativa.

V.6. Ámbito temporal

Una respuesta lógica y equitativa es considerar la extensión de la prerrogativa a la actuación durante el desempeño de su mandato, es decir, desde el día en que se les recibió el juramento correspondiente –entiende Ennis, no así Rosatti quien opina que es desde su elección– hasta el día de su expiración.

Desde cuándo puede hacerse valer tal inmunidad, es decir desde su elección o desde su asunción como tal, creemos que las circunstancias de cada caso juegan mucho en la interpretación de tal comienzo del ejercicio de la prerrogativa.

De otro modo “la ley penal no puede llegar en ningún caso a imponer sus sanciones, ni aun cuando haya cesado el legislador en su cargo o cuando hubiese sido desaforado por esa o por cualquier otra causa”[68].

De allí surge el carácter vitalicio e irrenunciable de tales inmunidades como lo ha entendido la CSJN[69].

V.7. Casos de otros funcionarios que no son legisladores ni Presidente (y Vicepresidente) ni Gobernador (y Vicegobernador)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha asignado, también en este ámbito, una particular extensión a la indemnidad de opinión, al admitir que gozan de la garantía consagrada en el art. 68 de la CN a los ministros del Poder Ejecutivo Nacional “exclusivamente en el marco de dos funciones ministeriales: una cumpliendo la obligación de informar y brindar explicaciones al Poder Legislativo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 71 de la Constitución Nacional, y otra de colaboración funcional con aquel poder mediante el ejercicio discrecional de la facultad de concurrir a las sesiones del Congreso tomando parte en sus debates sin derecho a voto conforme lo previsto en el art. 106 de nuestra Ley Suprema”, pues los deberes impuestos y las facultades concedidas en aquellos dispositivos, directamente asociadas con la actividad legislativa, deben ir acompañados de la correspondiente protección[70]. Por paralelismo de formas, es lógico considerar en las mismas condiciones, por ende con la cobertura de la inmunidad de opinión, a los Secretarios del Intendente que son invitados por el propio Intendente para brindar explicaciones en su lugar (art. 108.8 LOM).

En algunos países, como ya adelantamos, se extiende la inmunidad a los funcionarios del Concejo por sus constancias o evidencias de las que tomen conocimiento, tanto en sesiones del Pleno como de las Comisiones[71]. Ninguna autoridad puede requerirles y obligarles que la proporcionen sin previa autorización del propio Concejo.

VI. Derecho comparado [arriba] 

VI.1. Interno: Derecho Público Provincial

“Esta prerrogativa se consagra, además, en la generalidad de los textos constitucionales de las restantes provincias del país. Tales, por ejemplo, las Constituciones del Chaco (art. 102), Formosa (art. 112), Catamarca (art. 105), Misiones (art. 88), Neuquén (art. 89), La Rioja (art. 90), Salta (art. 120), San Juan (art. 138), San Luis (art. 124), Santa Cruz (art. 98), Santiago del Estero (art. 122), Tierra del Fuego (art. 93), Córdoba (art. 93), Corrientes (art. 73), Entre Ríos (art. 73), Jujuy (art. 108), Mendoza (art. 96) La Pampa (art. 63), Río Negro (art. 128), Santa Fe (art. 51) Tucumán (art. 58)”[72].

“Por identidad de principios, varias Constituciones hacen lo propio en relación con los electos locales. Así lo disponen, entre otras, las Constituciones de Chaco y San Juan (que amparan a los intendentes y concejales; arts. 195 y 249, respectivamente) de Neuquén y Mendoza (que tutelan a los concejales; arts. 199 y 210, respectivamente) de Salta (cuyo texto menciona al intendente, concejales y convencionales municipales; art. 180) de San Luis, Tierra del Fuego, Corrientes, Jujuy, La Pampa y Río Negro (que hacen referencia a las autoridades municipales elegidas directamente por el pueblo; arts. 273; 182; 169; 186, 120 y 235, respectivamente) entre otras. Además, en su mayoría, las Cartas locales habilitadas para los municipios que gozan de autonomía institucional consagran estas prerrogativas para los ediles”.

“Vale decir, se trata de un principio generalizado en nuestro ordenamiento constitucional”.

La ley de Santa Fe[73] se encarga de determinar las inmunidades (procesal –salvo en caso de in fraganti delito como prevé la CN– y de opinión). Así dispo­ne “...que no pueden ser detenidos o arrestados sin orden expresa del juez competente, salvo el caso de in fraganti delito, ni molestados en ninguna forma por opiniones vertidas en el recinto de sesiones”.

También con novedosa y completa prescripción lo fija la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[74].

VI.2. Externo

En la gran mayoría de los países en que rige el Estado de Derecho democrático y republicano existe tal inmunidad de opinión de los legisladores, sean estos estatales, estaduales o locales. Con relación a lo que estatuyen nuestras constituciones, las que distinguen entre inmunidad de opinión y la inmunidad de arresto, a esta última, por ejemplo, en los países europeos se la denomina “inviolabilidad”.

VI.2.1. Resumen de la experiencia constitucional y judicial en los Estados Unidos de Norteamérica[75]

Las constituciones de cuarenta y tres estados tienen una “cláusula de discurso o debate”, y la mayoría son similares a la cláusula federal. Sólo California, Florida, Iowa, Mississippi, Nevada, Carolina del Norte y Carolina del Sur no tiene una cláusula de discurso o debate en sus constituciones. Como resultado de los orígenes del derecho consuetudinario de la inmunidad legislativa, donde los tribunales estatales han sido llamados a interpretar una cláusula de discurso o debate en su propia constitución, generalmente han optado por seguir la orientación dada por las decisiones de los tribunales federales que interpretan tal cláusula.

De esos 43 estados con tal cláusula de discurso o debate en su propia constitución, 13 aún no han informado una decisión aplicándola a sus propios legisladores o personal legislativo.

La Constitución de Minnesota tiene tal contemplación (Art. IV, § 10) en idéntica forma a la fijada en la Constitución de los Estados Unidos.

“Por cualquier discurso o debate en cualquiera de las dos cámaras (los legisladores) no serán cuestionados por ninguna otra autoridad".

La Corte Suprema de Minnesota nunca ha tenido ocasión de interpretar esta cláusula, pero el reconocimiento de la doctrina de la inmunidad legislativa puede inferirse de su opinión en “Nieting v. Blondell”[76] , aboliendo prospectivamente la doctrina de la inmunidad del estado soberano en el área del agravio, pero reteniendo la inmunidad soberana para funciones legislativas.

VII. Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires [arriba] 

VII.1. Inmunidad similar a la del legislador

Los concejales municipales de la Provincia de Buenos Aires gozan de similar inmunidad que el legislador (art. 60, Constitución de Buenos Aires) respecto de las expresiones que emitan en el desempeño de su mandato[77].

VII.2. Improcedencia de sumario criminal

Es improcedente la formación de sumario criminal a un Concejal de la Provincia de Buenos Aires por sus expresiones vertidas en sesión; pero esta inmunidad no alcanza a las actitudes o manifestaciones he­chas fuera del recinto y ajenas al ejercicio de su mandato[78].

VII.3. Inconstitucionalidad de los arts. 72 y 85 de la Ley Orgánica Municipal

Los concejales municipales no gozan de inmunidades en el ejerci­cio de sus funciones. Las que resultan de los arts. 72 y 85 del decreto 6769/58 son inconstitucionales pues exceden lo previsto en el art. 186 de la Constitución provincial [art. 195 ref. de 1994]. En efecto, el citado artículo puntualizó que los municipales son “personalmente responsa­bles por cualquier acto definido y penado por la ley” incluyendo tal con­cepto de “municipales” a los concejales (arts. 183, inc. 1º Constitución [art. 191, inc. 1o ref. de 1994])[79].

VII.4. Silencio de la Constitución provincial

Las inmunidades referidas a los tres poderes del Estado son reguladas por la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la que guar­da silencio sobre el tema con respecto a los concejales; de tal manera se pronuncia por la aplicación sin restricciones del art. 10 en el ámbito municipal (del voto de los doctores Ghione, San Martín y Laborde)[80].

VII.5. Principio de igualdad

El principio de igualdad ante la ley (art. 10 de la Constitución provincial [actual art. ll]) es inseparable del concepto de sistema demo­crático; su restricción sólo es concebible cuando sea indispensable para la existencia misma del régimen constitucional. A su vez, ciertas inmu­nidades de origen funcional son necesarias para preservar el debido ejercicio de los poderes republicanos, pues su negación podría arriesgar las bases mismas del sistema. Las reglas que presiden el adecuado equi­librio entre ambas instituciones jurídicas no pueden sino hallarse en el propio nivel constitucional al regularse dichas inmunidades.

VII.6. Caso “Concejal Laurini”

VII.6.1. Antecedentes

La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Azul ha revocado la sentencia absolutoria (de fs. 111/114 vta.) y decidió condenar a Mario Carlos Laurini como autor penalmente responsable del delito de injurias, por las manifestaciones vertidas el día 10 de marzo de 1997 en el transcurso de la sesión extraordinaria del Concejo Deliberante de Azul, en perjuicio del querellante.

La resolución de la Suprema Corte fue con voto dividido.

VII.6.2. Voto del Dr. Negri

Habiendo disentido con la solución que propone el colega que lleva la voz en el Acuerdo, dijo: “Considero que sin perjuicio de que las manifestaciones vertidas por el concejal Laurini podrían calificarse de imprudentes, inconvenientes o hasta propias de un estilo ‘agresivo’ de debatir y –necesario es decirlo– del apasionamiento que en los recintos deliberativos suele generarse en torno a las cuestiones de interés público y social convocantes, estimo que el punto central para resolver el caso pasa por una circunstancia a la que la Cámara le atribuyó relevancia preponderante para juzgar configurado el delito de injurias que se le imputa al edil: así sentenció ‘...no sólo cabe tener en cuenta exclusivamente el significado gramatical de las palabras que se atribuyen como ofensivas, sino que es necesario atender al contexto general en que las mismas han sido proferidas...’.

Y es precisamente ese contexto (un debate producido en sendas sesiones públicas llevadas a cabo en el Concejo Deliberante de Azul –fs. 134 vta.–) el que permite concluir –a mi entender– que el procesado no puede ser responsabilizado penalmente por las expresiones que se reputan como lesivas del honor del querellante. Es ese contexto –el del calor de la disputa política protagonizada en un ámbito que es el propio para ella– el que necesariamente ha de ser considerado al evaluar el caso que se ventila en estas actuaciones. Por ser así y en atención a que de las constancias de autos surge que los dichos que se denuncian como injuriantes fueron expresados –sin lugar a duda– durante el ejercicio de la actividad representativa que era propia del imputado en su calidad de concejal (se debatía en la sesión del Concejo la fusión de dos establecimientos educativos de la localidad de Cacharí y la creación de una escuela albergue), sin perjuicio del uso poco recomendable del lenguaje por parte del señor Laurini, no encuentro que los dichos de este último incluyan la significación injuriante y lesiva del honor del querellante que se les atribuye. Por lo expuesto estimo que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, revocar la sentencia impugnada y absolver libremente y sin costas a Mario Carlos Laurini en orden al delito de injurias por el que venía condenado (art. 110, C.P., arts. 70, 269 y 365 del C.P.P., texto ley 3589 y modif.)”.

VII.6.3. Voto del Dr. Soria

Defensa de la autonomía municipal, crítica a la inconstitucionalidad del sistema constitucional provincial por omisión. Un legítimo y oportuno retorno a la doctrina sentada en el caso “Rivademar”.

La inmunidad típica de la institución parlamentaria debe operar dentro de los límites dados por los discursos o debates propiamente dichos y por los actos que comporten una parte integral del proceso deliberativo de los miembros del órgano legislativo, incluyendo los trabajos en las comisiones[81].

A) Antecedentes

La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Azul ha revocado la sentencia absolutoria y decidió condenar a Mario Carlos Laurini como autor penalmente responsable del delito de injurias, por las manifestaciones vertidas el día 10 de marzo de 1997 en el transcurso de la sesión extraordinaria del Concejo Deliberante de Azul, en perjuicio del querellante.

La defensa oficial del imputado interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. La recurrente plantea la errónea aplicación de la ley de fondo (art. 110, C.P.) por entender que las manifestaciones vertidas por el querellado “...no participan de la calidad de injuria.

B) Notas salientes del voto

a) Coincide con el voto del Dr. Negri. Coincide con el Juez doctor Negri en que la impugnación al fallo condenatorio debe prosperar y adhiere a los fundamentos de la decisión que propone en su voto.

b) Trata sobre la aplicación de la inmunidad de opinión, aunque tal cuestión no ha sido articulada por la defensa ni tampoco ha integrado el pronunciamiento de condena. Si bien ello inhibiría abordarla de oficio para determinar el fundamento de la solución del caso, no lo es en la especie, precisamente, porque me he pronunciado –al adherirme al voto del doctor Negri– por la atipicidad[82] de la conducta endilgada a Laurini.

c) Cita la interpretación amplia en la experiencia de la CSJN en sus primeros pronunciamientos, la que asignó a la prerrogativa un carácter irrestricto, considerando que debía ser interpretada en el sentido más amplio[83] con la única excepción prevista en el art. 29 de la Constitución[84].

d) Reconoce lo difícil que resulta defender privilegios o inmunidades en la actualidad en que vivimos, por estar reñida con la vigencia de los valores igualitarios de una sociedad democrática, que pugna por expandir los atributos de ciudadanía y abandonar privilegios vetustos o injustificados. Aunque, aquellas voces que han censurado esta indemnidad de expresión y que, por ende, postulan restringirla a su mínima expresión –criterio al que adhiero– no llegan a cuestionar con rotundidad que con ella razonablemente pueda resguardarse a los ediles de sus opiniones vertidas en el desempeño del cargo.

e) Justifica la aplicación de esta inmunidad típica de la institución parlamentaria para que opere dentro de los límites dados por los discursos o debates propiamente dichos y por los actos que comporten una parte integral del proceso deliberativo de los miembros del órgano legislativo, incluyendo los trabajos en las comisiones[85].

f) Caracteriza de político el contexto o marco en que se desenvolvieron los hechos y se refiere a la vinculación con un debate de naturaleza política[86] y le atribuye un carácter reaccional a la actitud del querellante contra las manifestaciones vertidas en el Concejo Deliberante de Azul por el concejal Laurini, durante la sesión extraordinaria del día 10 de marzo de 1997 (art. 68. 5º, Legislación municipal)[87].

g) Adelanta opinión que sobre ese contexto y a la señalada conducta, le es aplicable la prerrogativa que supone la “irresponsabilidad penal” del legislador en relación con las opiniones, votos o discursos, incluso otras manifestaciones expresadas verbalmente o por escrito y, también, las actitudes desplegadas en las sesiones y comisiones del cuerpo legislativo en que se desempeñan. Para ello, se nutre de precedentes judiciales[88] y doctrinarios[89].     

h) Reconoce que aunque hubiera carácter ofensivo en las expresiones del recurrente no eran merecedoras del reproche jurisdiccional. Como se ha señalado por el Alto Tribunal federal, el alcance de la prerrogativa que vengo examinando no se limita a la inmunidad de sanción, sino torna inviable el inicio y despliegue del proceso penal[90].           

i) Incursiona en el debate doctrinario sobre el significado dogmático de esta exclusión de la responsabilidad penal. Distingue dos sectores, los que consideran que se trata de una atipicidad y los que entienden que se trata de una causa de justificación (por el ejercicio de un derecho o como causal personal de exclusión de pena).

j) Resalta y reafirma la posición de la Corte nacional sobre el punto al decir que “En cualquier caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que ‘...las opiniones calumniosas o injuriosas vertidas desde una banca parlamentaria no constituyen delito’”[91]. Por ende, tal conducta no puede ser enjuiciada ante los tribunales de Justicia[92].

k) Afirma el sentido lógico de la norma que defiende la libertad de opinión como base del sistema democrático.

l) En apoyo a su tesis argumenta el aspecto o principio generalizado de la institución de inmunidad parlamentaria en nuestro ordenamiento constitucional.

k) Reconoce la inexistencia del óbice jurídico para negar a los concejales la inmunidad de opinión, ello, sin perjuicio de reiterar el carácter no injurioso de los dichos del querellado. Insinúa una especie de discriminación a la que estuvieran sometidos si no se reconoce tal inmunidad, respecto de la protección con que cuentan los legisladores en el orden nacional (art. 68, Const. Nac.) y de la que también pueden valerse los diputados y senadores de la Provincia de Buenos Aires (art. 96, de la Constitución provincial).

l) Al sellar la naturaleza legal de las inmunidades refiere que el art. 72 adquiere funcionalidad a través de lo dispuesto en el art. 85, y que los antecedentes constitucionales ya reseñados han sido la fuente de este refuerzo a la libertad de expresión en el ámbito deliberativo municipal[93].

m) Considera errónea la posición sustentada por la misma Corte, con otra composición, en otros casos, a partir del caso “Laferrere”[94] y de los fallos que siguieron su doctrina[95] por los que se ha declarado la inconstitucionalidad de los citados arts. 72 y 85 de la L.O.M., por considerar que vulneraban los principios consagrados en los arts. 10 y 185 (hoy, arts. 11 y 194) de la Constitución provincial.

n) Al reconocer a la inmunidad deliberativa como prohijada por la autodeterminación política –en otras palabras, como ejercicio de la autonomía política municipal– estima que la inexistencia de una clara inconsistencia con los actuales arts. 11 y 194 de la Constitución provincial, ni son extraños al diseño municipal que ésta ha establecido en su Sección Séptima, cuya interpretación –en orden al más pleno y eficaz desenvolvimiento del sistema democrático, representativo y republicano, como expresión de la autodeterminación política de los intereses de la comunidad local– ha de realizarse en función del nuevo status constitucional de las municipalidades emergente del art. 123 de la Constitución nacional.

ñ) Establece como dato no menor para decidir la causa que examina que, no está prohibida por ninguna otra norma y que tampoco contraría algún precepto legal superior del ordenamiento el que los concejales, como representantes que son de la voluntad popular local, cuenten con la protección bajo examen[96].

o) Rescata el valor que le dio el legislador de ser inherente al quehacer legislativo y que la labor que los ediles despliegan se asimila a la que, en su órbita, llevan a cabo los legisladores nacionales y provinciales.

p) Reconoce que se podría cuestionar la ventaja que ofrece la determinación normativa que resulta de los arts. 72 y 85 de la L.O.M., o plantearse que tal inmunidad no aparece tan necesaria como antes; empero, aclara, que esa valoración escapa a los jueces[97] quienes, por el contrario, en el ejercicio de su magistratura, sólo pueden prescindir de la aplicación de la ley declarándola inconstitucional. Y ello procede como ultima ratio del orden jurídico[98]. Para acudir a semejante declaración, la repugnancia con la cláusula constitucional ha de ser manifiesta y la incompatibilidad inconciliable[99].

q) Resalta la atribución que le otorga la Constitución de la Provincia al determinar el carácter de órgano de gobierno necesario del Concejo Deliberante (art. 190). Y, en el artículo siguiente, expresa que las atribuciones y responsabilidades que se le asignen a cada Departamento deberán contemplar las “facultades necesarias para que ellos puedan atender eficazmente a todos los intereses y servicios locales”. En ese marco, la Ley Orgánica de las Municipalidades, en salvaguarda del mandato representativo que ostentan los miembros del Concejo Deliberante, ha consagrado, al igual que el resto de los textos constitucionales antes referidos en cuanto a los legisladores, los ya mencionados arts. 72 y 85.

r) Reivindica la labor concejil y arguye que interpretarlo de otro modo sería descalificar las normas legales de la L.O.M. por pretender considerarlas que instauran un privilegio personal injusto y que, simultáneamente, en el supuesto de los legisladores nacionales o provinciales, las mismas previsiones aparezcan dotadas de plena razonabilidad. La ausencia de reproche constitucional en cuanto a las primeras y de suficiente justificación para semejante distingo, luce tanto más evidente cuando se repara en que, de conformidad con la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las ordenanzas dictadas por el Concejo Deliberante se equiparan a las leyes, porque emanan del órgano de gobierno elegido por el sufragio popular y expresan, como toda “ley”, la soberanía de la comunidad[100].   

s) Vuelve sobre los pasos del considerando 8º del caso “Rivademar” y aprovecha este debate para abordar tangencialmente, pero con mucha vehemencia, el distingo entre las entidades autárquicas de los municipios con autonomía al espetar que “el carácter de legislación local” de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones administrativas de las emanadas de las entidades autárquicas ha sido una de las notas salientes que llevaron a la Corte Suprema de Justicia a abandonar la concepción restringida del régimen de las municipalidades[101] para reconocerle un talante prevalentemente autonómico[102].

t) Envalentonado y exaltando las bondades del romanticismo que otorgan la precisa concepción municipalista y de la escuela de la autonomía municipal refiere que “en realidad, aquellos preceptos de la L.O.M. vienen a establecer una garantía –suficiente o amplificada, es cuestión que no excede lo meramente opinable– de la autonomía política del municipio”[103].

u) Continúa con su discurso cateador de vetas positivas a esta rica cantera autonomista, citando, el consejo del Doctor Alberto Durante al entender que “se trata de un refuerzo que el legislador provincial, sin incurrir en flagrante invalidez, ha estimado adecuado para el cumplimiento de las complejas y delicadas gestiones gubernamentales”[104].

v) Incursiona muy sutilmente en refrescar al lector y a toda la ciudadanía la falencia constitucional en la Provincia de Buenos Aires por incumplimiento del art. 123 del texto magno federal al determinar que “Desde luego que, en un régimen de autonomía institucional plena, su estructuración normativa es resorte privativo de la Carta local, mas a falta de ese nivel de desarrollo de la manda establecida por el art. 123 de la Constitución nacional, el régimen que estatuyen los arts. 72 y 85 de la L.O.M. no repugna principio jurídico alguno”.

w) Se refiere muy detenidamente al principio de igualdad constitucional, el que no está en juego en este caso. Por ello, por asimilarse a la consagrada para los miembros del Congreso y las legislaturas provinciales, la inmunidad de opinión que ampara a los titulares de la función legisferante municipal no implica violación alguna al principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 11 de la Constitución provincial (n.a.).

VIII. Hacia una nueva interpretación judicial que abre camino a la autonomía municipal sin reforma constitucional [arriba] 

Más allá de una parte de la doctrina que entiende que para que existan las inmunidades deliberativas (municipales) tienen que estar previstas en las constituciones provinciales, más no es suficiente que lo estén en la ley[105], adherimos a lo vertido, estudiado y fundado por el doctor Soria.

Este fallo constituye un oportuno retorno y fortalecimiento de la doctrina sentada en “Rivademar”. El voto formidable del doctor Soria incursiona en la creación pretoriana de la doctrina de “la autonomía municipal por autonormatividad constituyente presunta”.

Sencillamente significa que si bien no está adecuada la Constitución provincial al art. 123 de la Constitución federal, de haber estado inscripta y vigente dicha normativa constitucional provincial (reglando el alcance o contenido de la autonomía municipal), la Carta Orgánica Municipal (en este caso del Municipio de Azul) hubiera previsto la inmunidad de opinión de los concejales, tal como está expuesta en la gran mayoría de las Cartas orgánicas municipales de los municipios del país, que tienen posibilidad de redactar dichos plexos normativos.

Ello, abre la puerta para que un sinnúmero de temas que no están habilitados constitucionalmente en materia municipal (a nivel provincial) puedan ser válidamente contemplados por ordenanzas municipales, a modo de principios generales del Derecho, “un lugar común en el Derecho Público Argentino”, y siempre y cuando que con dichas normas municipales no se viole, menoscabe o colisione una potestad o poder provincial o federal. Por otro lado, no debe perderse de vista que “no toda regulación provincial dirigida a los municipios es lesiva del respeto por la autonomía municipal, pues la Provincia también posee aptitud normativa que debe ser armonizada en su interpretación con la que a la par posee el ente comunal”[106].

En otras palabras, es posible lograr la autonormatividad institucional municipal sin que sea necesaria una habilitación de norma provincial (a través de su texto constitucional) y con la salvedad o limitación antedicha.

En buen romance, la fuerza imperativa del art. 123 constitucional federal con catadura de “garantía institucional”[107] se yergue por sobre todas las banalidades y mezquindades, ambas inicuas, de los protagonistas de la actividad política.

Las municipalidades deben apelar a la constitución real municipal, saltando el cerco del magro, insuficiente e inconstitucional texto provincial. Hay –como asevera Soria– cierto “…margen de maniobra normativo local en aquellos puntos que podrían adquirir distinta fisonomía conforme a las opciones políticas o a los modelos de gestión pública que pudiere definir cada gobierno municipal”[108].

No podemos esperar una vida para que los legisladores o los gobernantes de turno se dignen en reformar un texto constitucional provincial agotado y anacrónico. En todo caso, sometida la disputa a la decisión judicial, estas opiniones muy autorizadas de Soria, Negri y otros, son muy favorables al entendimiento que propiciamos: la autonomía municipal cae por su propio peso. Con ella, con la autonomía “andando”, la materialización del fracaso de los anti reformistas o los concentradores o centralizadores de poderes, estará a la vuelta de la esquina.

IX. Conclusiones [arriba] 

Se deben ensayar conclusiones por partida doble.

IX.1. Sobre las llamadas inmunidades o indemnidades parlamentarias, legislativas o como es el caso, deliberativas, colegimos:

Que se trata de costumbres ancestrales de la democracia y la república.

Que su razón de ser radica en el ejercicio pleno de poderes de los Miembros del Poder Legislativo para cumplir la independencia de dichos poderes constituidos.

Que tanto el derecho público interno como externo son contestes, en su gran mayoría, en contemplar las inmunidades deliberativas, sin que sea necesaria su literalidad constitucional.

Que no es necesario adentrarse en la teoría del derecho penal, por cuanto la exclusión de la posibilidad de comisión de un delito está dada de antemano, al momento de organizarse el Estado y su forma de gobierno.

Que para el ciudadano que sufre el insulto o injuria de parte de un legislador en su ejercicio regular del derecho de representar a la ciudadanía constituye una carga pública, por lo que es una excepción al principio de igualdad ciudadana.

Que los legisladores municipales poseen dichos derechos en función de idénticos derechos que gozan los legisladores de los otros estamentos estatales.

Que negarles a los legisladores municipales tales derechos sería discriminarlos.

Que como todo derecho debe ser ejercido regularmente, por cuanto un ejercicio abusivo no estaría permitido.

Que se coincide con parte de la doctrina sobre la conveniencia del mantenimiento de las inmunidades deliberativas, pues no se puede “…negar la situación de cambio social existente y contradecir la interpretación evolutiva de la leyes…”[109], no así sobre la del desafuero.

IX.2. Sobre “una nueva interpretación judicial que abre camino a la autonomía municipal sin reforma constitucional”:

Que a partir de la doctrina judicial de la SCJBA sentada en el caso “Laurini” queda confirmada la mejor posición interpretativa en esta materia.

Que un sinnúmero de temas que no están habilitados constitucionalmente en materia municipal (a nivel provincial) haciendo valer principios generales del Derecho, puedan ser válidamente contemplados por ordenanzas municipales, y siempre y cuando que, con dichas normas municipales, no se viole, menoscabe o colisione una potestad o poder provincial o federal.

Notas [arriba] 

[1] Rossatti, Horacio Daniel, Tratado de Derecho Municipal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, pág. 168.
[2] Idem, ibídem.
[3] Idem, ibídem. El mismo autor entiende que las exigencias sociales marcan la necesidad de rever el tema de los desafueros, no así las inmunidades de opinión. Sobre la primera opinión, el Superior Tribunal de Santiago del Estero ha resuelto “Una interpretación dinámica, no estática y sociológica del texto constitucional, permite entrever que el contenido social de la democracia y de la república, hace primar el valor igualdad frente a aquellos privilegios institucionales funcionales establecidos para el desenvolvimiento del estado. Por ello una interpretación rígida del art. 103 de la constitución de Santiago del Estero-art. 62, Constitución Nacional en cuando exige en todos los casos el desafuero del legislador imputado de un delito, es negar la situación de cambio social existente y contradecir la interpretación evolutiva de la leyes, que sin lugar a dudas más aún debe hacerse cuando se trata de una ley fundamental que tiene una especial vocación del futuro” (ST Santiago del Estero Junio 3 1986). ED, 120-624- Con nota de Germán J. Bidart Campos.
[4] Idem, ibídem.
[5] Sobre este punto se expide Ennis (“Naturaleza y alcances de la indemnidad penal de los miembros del Congreso”, por José Luis Ennis, https://derecho penalo nline.com, rec. 2/11/2018) quien dice: “Considero, además, que en el esquema de distribución de atribuciones y facultades entre los estados provinciales y el gobierno nacional, la tesis de la atipicidad podría resultar apropiada para explicar la naturaleza jurídica del privilegio consagrado por la Constitución Nacional, mas no así la de los previstos en las Cartas Magnas provinciales, pues las provincias delegaron expresamente en el Poder Legislativo nacional la facultad de dictar los Códigos de Fondo (arts. 75 inc. 12 y 126 de la CN), delegación que importa el depósito de la facultad exclusiva y excluyente de acuñar los tipos penales en aquel poder del estado nacional. Admitir la posibilidad de que las Legislaturas o Convenciones Constituyentes provinciales impusieran restricciones al ejercicio de esta facultad creando causas de atipicidad aplicables en el ámbito provincial importaría tanto como desconocer la expresa delegación mencionada.
Resultaría absurdo establecer algún tipo de distinción en este nivel de análisis entre los privilegios de idéntica naturaleza en el orden nacional y provincial, apareciendo entonces como la explicación más plausible aquella que sostiene que las constituciones provinciales consagran, al igual que la ley fundamental de la nación, una causa personal de exclusión de pena fundada en razones de política criminal e institucional relacionadas con el cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 5 y 123 de la CN.
[6] Esta consiste en la imposibilidad de arrestar a un concejal desde el día de su elección o de su asunción –según como se interprete– hasta el previsto para su cese, salvo que hay sido encontrado in fraganti en la ejecución de algún delito. En cuanto a su alcance material se lo protege de la detención, no así de la iniciación de un proceso penal. Respecto del alcance temporal, como se dijo ut supra desde el día de su elección o de su asunción –según como se interprete– hasta el cese de su mandato, siendo procedente el arresto luego de tal culminación funcional.
[7] Consiste en la necesidad de obtener del Cuerpo legislativo un pronunciamiento, generalmente con una mayoría calificada para que un concejal quede a disposición de un juez competente, cuando fue acusado penalmente. Esta inmunidad tiene su extensión a la necesidad de que el Juez competente deba requerir al Concejo el desafuero para poder privar de la libertad del concejal involucrado. El Concejo debe analizar las actuaciones remitidas por el Juez y realizar una ponderación con criterio exquisitamente político para decidir o no el desafuero y evaluar si tras la imputación no se oculta una persecución contra el legislador local. Se aclara que la decisión del Concejo es referida a un proceso concreto inclusive a hechos que pudieron haberse cometido con anterioridad al ingreso del concejal a su banca. Cada caso o cada investigación penal merece un tratamiento de análisis y ponderación por parte del Pleno del Concejo (Rosatti, H. D., ob. y aut. cits., pág. 170, citas a Bidart Campos, Germán J., ob. y aut. cits. y Biscaretti di Ruffia, Derecho Constitucional).
[8] Borja Rodrigo, Enciclopedia de la Política, Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pág. 530. En la Constitución de Ecuador, la inmunidad se encuentra prescrita en el Art. 137 en el Capítulo De los Diputados dentro del Título De la Función Legislativa, aunque considero que se trata de un derecho civil de quienes ejercen, como diputados, la representación popular. Es cierto que el concepto de derecho político es una noción no exenta de ambigüedad, imprecisión y vaguedad, al momento de establecer sus alcances, como lo sostiene Antonieta Ocampo Delahaza (Ocampo Antonieta, Teoría de los Derechos Políticos, Fondo Editorial Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 1997, pág. 19). Vide La inmunidad parlamentaria, Galo Chiriboga Zambrano, https://www.usfq.edu.ec, pág. 11, recup. 12/11/2018.
[9] Doct. C.S.J.N., Fallos, 217:122.
[10] C.S.J.N., Fallos, 308:2091. Asimismo, “la inmunidad parlamentaria establecida en el art. 62 de la Constitución Nacional (texto anterior a la modif. de 1994) no pertenece al legislador sino al cuerpo legislativo que integra. (CSJN, diciembre 20-1994, M., M.).
[11] Diccionario Jurídico Argentino Guillermo Cabanellas: “Prerrogativa procesal de senadores y diputados, que los exime de ser detenidos o presos, salvo los casos dispuestos por las leyes, y procesados o juzgados sin la expresa autorización del respectivo cuerpo, en virtud de desafuero (según la terminología argentina) o suplicatorio (en los términos parlamentarios de España).” El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales (Diccionario Jurídico Ossorio): “Voz de gran importancia en Derecho Político, con relación a los Estados de organización democrática, porque se refiere a la prerrogativa que ampara a los miembros del Poder Legislativo, diputados y senadores, en virtud de la cual no pueden ser detenidos ni presos mientras estén en ejercicio de su mandato, salvo el caso de haber sido sorprendidos in fraganti en la comisión de un delito considerado grave, sin que tampoco puedan ser procesados o juzgados, a menos que el cuerpo legislativo a que pertenezcan conceda la correspondiente autorización.” (Vide, Inmunidad parlamentaria Perú y Argentina, http://www2.congreso.gob.pe/, rec. 2/11/2018.
[12] “A través de estas excepciones al principio de igualdad jurídica se procura garantizar el normal funcionamiento parlamentario, del cual el legislador es un agente. Se trata de evitar que por medios indirectos tales como los arrestos injustificados o la promoción de querellas o acusaciones judiciales, se impida o menoscabe el cumplimiento regular de la función, generándose el temor, la autocensura o el doblegamiento de la voluntad del legislador. Rossatti, H.D., ob. y aut. cits., págs. 168-169.
[13] Segundo V. Linares Quintana refiere a la libertad de opinión consagrada en el art. 60 de la CN de 1853-60 la que constituye, posiblemente, “la más trascendental inmunidad inherente a la calidad de legislador”, y citaba a Joaquín V. González para señalar que aquella “consiste en la libertad que tiene para expresar, en el desempeño de sus funciones, sus ideas y juicios, sin temor a ninguna responsabilidad que pueda menoscabar su independencia”. Citados por Ennis, ob. y aut. cits.
[14] Juzgado Federal Nº 1, Mendoza, setiembre 7-1994. ED, 160-448. Con nota de Miguel Ángel Ekmekdjián.
[15] Constitución de Río Negro, Art. 235 (Inmunidades).
[16] Tratado de Derecho Penal, ob. cit., pág. 205.
[17] Tratado de Derecho Constitucional, Bs. As., 1997, t. IV, pág. 380.
[18] Vereen v. Holden, 121 NC App 779 (1996); Scott v. Condado de Granville, 716 F2d 1409, 4° Cir (1983).
[19] Michel Villey (Les origines de la notion de droit subjetif, Leçons d'histoire de la philosophie du droit, París, Dalloz, 1962), uno de los cultores iusfilosóficos más avezados en el tema de la definición de derecho subjetivo, ha sostenido en varios de sus trabajos que ni en la tradición aristotélica ni en los juristas romanos y mucho menos en Santo Tomás, encontramos la idea de derecho subjetivo. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número 86, Críticas en torno del derecho subjetivo como concepto de los derechos humanos. https://revistas.j uridicas.una m.mx/
[20] El presidente de la Comunidad de Madrid, Ignacio González, padeció en su carnes el abuso de la ley cuando el pasado septiembre el Tribunal Supremo decidió archivar la querella que interpuso contra Maru Menéndez, senadora y portavoz del PSM en la Asamblea de Madrid, “ durante una sesión plenaria de la Asamblea de Madrid en el mes de mayo. El Tribunal consideró que estas declaraciones se enmarcaban dentro de la libertad de expresión del debate parlamentario, y no consideraba procedente iniciar actuaciones judiciales contra la portavoz de los socialistas madrileños en la Asamblea.
Esta misma inviolabilidad parlamentaria protegió a los diputados de Amaiur de una sanción después de que el pasado febrero varios de sus diputados mostraran desde sus escaños varios carteles que decían “Euskal preso eta iheslariak etxera” (Presos vascos y represaliados, a casa). El presidente del Parlamento, Jesús Posada, reconoció que estas manifestaciones entraban dentro del derecho de inviolabilidad de los diputados. Vide “Derecho al insulto en el Congreso”, https://www.abc.es, recuperado el 11/11/2018.
[21] De esta forma las falsas acusaciones de los diputados serían consideradas delitos por hacerlo bajo juramento. Paradójicamente, la propia Soraya Rodríguez pidió en agosto del año pasado, a raíz de la reforma del reglamento parlamentario “para evitar la mentira en sede parlamentaria” Idem, ibídem.
[22] ST de Santiago del Estero, 3/6/1986, y CSJN, Fallo del 7/7/1992. ED, 150-323, con nota de Sagués, Néstor P.
[23] CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, Mayo 23-1990. ED, 144-381.
[24] Del propio texto del art. 51, apart. 1 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, surge claro que el interés inmediatamente tutelado por la prerrogativa allí consagrada es de plena y total libertad de opinión y de voto de los miembros de la Legislatura, que está predispuesta para proporcionar seguridad a la independencia de la función parlamentaria, que es ejercida por los legisladores a través de sus opiniones y la emisión de sus votos. Dicha prerrogativa, tiene como caracteres la de ser constitucional, al estar establecida por la Constitución, absoluta en cuanto a su naturaleza y efectos, perpetua por su duración y parcial pues sólo abarca los actos cumplidos en el ejercicio de la función (del voto del doctor Ulla). (CS, Santa Fe, Agosto 1-1991). ED, 144-233. Con nota de Germán J. Bidart Campos.
[25] Gullco, Hernán V. “Las indemnidades de los funcionarios y la doctrina de la real malicia” en Revista Jurídica Argentina La Ley, 2005-B, pág. 63.
[26] Cfr. Zaffaroni, Tratado de derecho penal, parte general, 1998, t. I, pág. 488.
[27] Cfr. Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, parte general, 1964, t. II, pág. 1316. Dicho autor consideraba que cuando a través de la emisión de su opinión un legislador realizaba un hecho típico, la conducta debía considerarse justificada, excluyendo así la antijuridicidad o ilicitud del acto.
[28] Bacigalupo, Derecho penal, parte general, 1999, pág. 195, posición que mantiene en Delitos contra el honor, ob. cit., págs. 72 y ss.
[29] La inmunidad de fondo, esto es no ser enjuiciado civil o penalmente por los votos u opiniones, no está sometida al escrutinio o autorización del Congreso, pues la Constitución establece que sobre las mismas, los diputados no serán civil ni penalmente responsables. La Constitución ha dispuesto una causa de justificación, es decir que si en tal situación (emisión de voto u opinión) se produce la lesión de un bien jurídico, penal o civilmente protegido, esta opinión o voto se halla legitimada, o justificada, por la disposición constitucional, es decir por el propio orden jurídico, ya que hay un interés de que la inmunidad prevalezca sobre otros bienes jurídicos. La consecuencia, por lo tanto, es obvia si el ordenamiento jurídico, y en este caso por disposición constitucional, se autoriza u ordena una conducta de terminada, no puede al mismo tiempo sancionarla. Las causas de justificación están previstas en la legislación penal ecuatoriana como: legítima defensa, estado de necesidad, mandato de la Ley, obediencia debida, entre otros.
[30] Cfr. Jescheck, Tratado de derecho penal, parte general, 3ª ed., vol. I, pág. 249; Wessels, Derecho penal, parte general, Bs. As., 1980, pág. 143, entre otros.
[31] Vide voto del Dr. Maqueda in re “Cavallo” (Cavallo, Domingo Felipe s/ recurso de casación. C. 878. XXXVII. 19/10/2004. Fallos: 327:4376): “La inmunidad de opinión se enhebra con el adecuado funcionamiento del sistema representativo y republicano en que se sostiene el andamiaje institucional y la protección del representante del pueblo en el desempeño de ese mandato también se origina en el principio de la soberanía popular que ha sido delegada para el ejercicio de sus funciones (art. 33 de la Constitución Nacional).
[32] En el ámbito del derecho penal debe realizarse un esfuerzo por distinguir la tipicidad de injurias de situaciones en que es lícito proferirlas, para evitar caer en confusiones sobre los estratos de la teoría de los delitos contra el honor en el Código Penal Argentino, que obedecen a distintos fundamentos. En un asunto de interés público cualquier persona tiene derecho a decir a otra, también involucrada en esa clase de temas, cosas de manera hiriente, agresiva, vehemente, cáustica, y hasta emplear insultos, siempre que esas palabras o frases no estén desconectadas de la idea crítica que se pretende expresar. Y en materia de revelación de hechos en los que está involucrado el interés público, puede imputárselos con tranquilidad en tanto sean verdaderos. Pero nada de ello significa que el afectado no haya sufrido una lesión a su honor y su reputación. (“Delitos de expresión de los concejales o legisladores municipales”, comentario al fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en la causa: P. 79.174 "Laurini, Mario s/ querella por injurias", sentencia del 29 de octubre de 2003) por Javier Augusto De Luca, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Nº 2, LexisNexis, Bs. As., octubre 2004, pág. 413).
[33] Ob. cit., pág. 205. Este autor, siguiendo doctrina alemana en la materia entiende que el privilegio constituye una causa personal de exclusión de pena –“mixta” indica más adelante, personal y funcional–, postura que le permite admitir la legítima defensa del personalmente agredido por la opinión parlamentaria típica, la retorsión o compensación de injurias y la punibilidad del partícipe no amparado por el excepcional privilegio (vide Naturaleza y alcances de la indemnidad penal de los miembros del Congreso”, por José Luis Ennis, https://derecho penalonlin e.com, rec. 2/11/2018).
[34] Tratado de Derecho Constitucional, Bs. As., 1997, t. IV, pág. 380.
[35] Daños y perjuicios: Responsabilidad del Estado. Generalidades. Responsabilidad del Estado por sus actos lícitos. Solidaridad. Igualdad. Carga pública. 1083 - El deber de solidaridad social es un principio ético-jurídico que encuentra raíz constitucional en el art. 16 de la Constitución Nacional –al establecer la exclusión de cualquier tipo de prerrogativa, es decir, de privilegio o situación de excepción injustificada, como así también el requerimiento ineludible de participar en el soporte de "las cargas públicas"– que llega al máximo de exigencia en la disposición de su art. 21 por el cual, al ciudadano, se le puede pedir hasta la vida en defensa de la Patria y la Constitución (Disidencia del Dr. Rodolfo C. Barra). Magistrados: Boggiano, Levene, Belluscio, Petracchi. Voto: Nazareno, Cavagna Martínez. Disidencia: Barra, Fayt. Abstención: Moliné O'Connor. C. 894.XX, in re “Cachau, Oscar José c/Bs. As. Pcia. de s/daños y perjuicios. D. 116.XXI. Discam S.A. c/Bs. As. Pcia. de s/daños y perjuicios. D. 470.XX. Don Santiago SCA. c/Bs. As. Pcia. de s/daños y perjuicios. 16-06-93”.
[36] Por ejemplo en la república Dominicana. Vide Hacia una ética parlamentaria José Abigail Cruz Infante, https://www.iidh.ed.cr, recup. 12/11/2018.
[37] Lo postulado por el art. 3° resulta ser muy genérico y ni siquiera delinea principios rectores en la materia.
[38] Si bien existe cantidad de disposiciones legales que regulan los aspectos relacionados con la ética legislativa, no existe un cuerpo legislativo sistemático y coherente, pese a que la Convención Interamericana contra la Corrupción, que fue aprobada por La república Argentina, nos obliga a incorporar a nuestra legislación interna una serie de normas para regularla, ídem, ibídem. Existe una norma legal provincial y una nacional para todos los funcionarios. En la Municipalidad de Castelli, lo que constituye un claro ejemplo de excepción a la regla, existen dispositivos legales municipales que han sido incluidos en el Reglamento Interno de su Honorable Concejo Deliberante.
[39] “Naturaleza y alcances de la indemnidad penal de los miembros del Congreso”, por José Luis Ennis en https://derecho penalo nline.com, del 6/7/2009, recup. 2/11/2018.
[40] Por ejemplo en Canadá, Casos: Vaid y New Brunswick Broadcasting Co.; Harvey. En el conocido caso “Roman Corporation Limited contra Hudson's Bay Oil and Gas Co”, el Tribunal Superior de Ontario desestimó cualquier jurisdicción sobre las declaraciones hechas en el Parlamento con base en el Art. 9 de la Declaración de Derechos inglesa, 1689, Maingot, Privilegio parlamentario en Canadá, 2ª ed., págs. 29–31, en Procedimiento y práctica de la cámara de los comunes, tercera edición, 2017, Capítulo 3, Privilegios e Inmunidades, Las limitaciones constitucionales del privilegio.
[41] “Tenney”, 341 US, en 376 .
[42] Hay doctrina en contra indicando que “la tribuna parlamentaria no debe convertirse en un medio de difamación impune”, correspondiendo distinguir las expresiones que integren el desempeño del mandato de legislador de aquellas vertidas en oportunidad de aquel desempeño y que pudieran afectar el honor de terceros. J.V. González, cit. pág. 385, seguido por González Calderón y S. V. Linares Quintana, op. cit., pág. 376, así como los autores que en su impecable reseña menciona el Juez Mitchel al votar en la Causa “Varela Cid” de la CNCP citada. Cuestionando los alcances que inequívocamente surgirían del texto constitucional, Bidart Campos señalaba que "una impunidad total y absoluta, con la que un legislador en ejercicio de su mandato puede injuriar, calumniar, ofender, etc., no parece éticamente sostenible. Ni el congreso, ni cada cámara, ni la división de poderes, ni ningún otro principio de independencia funcional, tienen tan alta jerarquía como para suprimir la delictuosidad y el juzgamiento de hechos cometidos por un legislador en "uso y abuso" de su libertad de expresión. Eso no es ya un privilegio, inmunidad o fuero parlamentarios, sino una irritante lesión de la igualdad; una banca legislativa no puede proporcionar vía libre para delinquir. La supuesta indemnidad que excluye la responsabilidad penal no es necesaria para garantizar el funcionamiento del Congreso" Bidart Campos, Germán Tratado elemental de derecho constitucional argentino. T. II, Ediar, Buenos Aires, 1992, pág. 95). Por otro lado, en Canadá, “…los oradores siempre han instado a los Miembros a que no abusen de su privilegio de libertad de expresión a la luz del daño que puede resultar de la amplia difusión de sus comentarios a través de los informes oficiales publicados de la Cámara de Representantes y las transmisiones televisivas de los procedimientos de la Cámara”. Dictámenes del orador Fraser (Debates, 3 de diciembre de 1991, págs. 5681-2); and Speaker Parent (Debates, 30 de septiembre de 1994, pág. 6371 ). Vide también Debates, 11 de mayo de 2005, págs. 5933–4 ; 24 de abril de 2007, págs. 8585–6. En Procedimiento y práctica de la cámara de los comunes, tercera edición, 2017, cit. ut supra.
[43] Rosatti, H. D., ob. y aut. cits., pág. 172.
[44] CSJN, “Fiscal v. B. Calvete” Fallos 1:297; “Martínez Casas” 248:462, entre otros.
[45] Recordando el carácter absoluto del privilegio, la CSJN adhiere a la interpretación que le asigna un ámbito de protección más amplio, la que importa asumir, en palabras de Sebastián Soler que "el privilegio es pleno" e "importa la total irresponsabilidad penal del legislador por las opiniones vertidas en el desempeño de su mandato”, comprendiendo así todas las expresiones vertidas en el recinto de la Cámara respectiva (doctrina CSJN, Fallos 248:462 “Martínez Casas” y 248:473 “Solari”, reproducida en “Cossio c. Viqueira”, sent. del 17/02/2004).
[46] Rossatti, H. D., cit. pág. 169 a Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1993, t. II, págs. 130 y ss.
[47] S. Soler (cit. pág. 272) sostenía, con apoyo jurisprudencial, que la reproducción de las versiones taquigráficas fuera de los diarios de sesiones no colocaba a su autor fuera del ámbito de la indemnidad, postura que no compartía parte de la doctrina constitucionalista tradicional. De acuerdo con Soler, Fontán Balestra Tratado de derecho penal. T. I, pág. 301, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, y la Cámara del Crimen de la Capital Federal en “Bordabehere”, resuelto el 18 de junio de 1926 (JA, 20-984) y entre los constitucionalistas Gelli cit. pág. 628, con cita de Daniel Sabsay y José M. Onaindia.
[48] CSJN Fallos 315:1470.
[49] CS, Noviembre 4, 1986. ED, 122-197 - Con Nota de Germán J. Bidart Campos.
[50] Tenney, 341 EE. UU., 370, 377.
[51] Tenney, 341 EE. UU., 376.
[52] Bogan v. Scott-Harris, 523 US 44, 54, 118 S. Ct. 966, 140 L. Ed. 2d 79 (1998) (los miembros del consejo tienen inmunidad frente a los derechos civiles de todas las acciones tomadas "en el ámbito de la actividad legislativa legítima"). Para la inmunidad legislativa bajo la ley federal, los tribunales aplican una prueba de cuatro partes: “(1) si el acto involucra la toma de decisiones ad hoc, o la formulación de políticas; (2) si el acto se aplica a unos pocos individuos o al público en general; (3) si el acto es formalmente legislativo en carácter; y (4) si tiene todas las características de la legislación tradicional”. Kaahumanu v. County of Maui, 315 F.3d 1215, 1220 (9th Cir. 2003). "El hecho de que un acto sea legislativo se basa en la naturaleza del acto, en lugar de en el motivo o la intención del funcionario que lo realiza". Bogan, 523 EE. UU. “En consecuencia, si un miembro del consejo toma medidas unilaterales con respecto a un empleado individual, podría correr el riesgo de perder la inmunidad legislativa. Incluso las acciones tomadas colectivamente con el consejo completo podrían carecer de inmunidad si se relacionan con individuos específicos en lugar de promover la política general de la ciudad”. (Vide “El rol de un miembro del Concejo Municipal con respecto a los empleados individuales de la ciudad”, por Melanie M. Poturica, www.westerncity.com/ recup. 2/11/2018).
[53] Braun, 154 Cal. App. 3d al 338-40, 347-48.
[54] Id. en 346-48.
[55] Hill v. National Collegiate Athletic Assn., 7 cal. Cuarto 1, 35-38 (1994).
[56] Vide en el derecho estadounidense, Blanqueador v. Mc Waters, 112 F. 3d. 740 (4to. Cir. 1997) y Cooper v. Condado de Lee Bd. de Supervisores, 966 F. Supp. 411 (WD Va. 1997).
[57] Una referencia expresa en este sentido en el art. I de la Sección VI de la Constitución de Filadelfia –de la que se habría apartado el constituyente nacional, inclinándose por el criterio de las constituciones francesas (Gelli, cit. pág. 630) – y en el art. 58 de la Constitución de la Provincia de Tucumán.
[58] Doctrina CSJN, Fallos 248:462 “Martínez Casas” y 248:473 “Solari”, reproducida en “Cossio c. Viqueira”, sent. del 17/02/2004.
[59] Doctrina CSJN en "Repetto" Fallos 135:250 y "Conte Grand" Fallos 185:360.
[60] CNCP en “Varela Cid”, sentencia del 1/10/1998.
[61] La evidente vaguedad de la expresión no permite establecer una pauta de distinción estricta, quedando reservado el discernimiento de la cuestión a cada uno de los casos concretos que se planteen.
[62] CSJN “Cossio”, cit.
[63] Contra esta postura que podríamos denominar amplia se manifestaba en su momento Hernán V. Gullco en “Las inmunidades parlamentarias en un fallo judicial” (comentario al pronunciamiento de la CNFed. Crim. y Corr. Sala II, sent. del 27/04/1989) Revista Jurídica Argentina La Ley, 1991-B-382, con citas pertinentes de jurisprudencia norteamericana que invoca ante la inexistencia, por aquél entonces, de precedentes nacionales relevantes, destacando entre otros pronunciamientos "Hutchinson vs. Proxmire" (443 U.S. 111).
[64] Señala expresamente Soler que “aun cuando el desafuero hubiese sido resuelto con motivo de excesos verbales reiterados, estos no podrían fundar ninguna acción penal ulterior”, op. cit. pág. 270.
[65] Ver en este sentido el dictamen del Procurador General de la Nación en “Marín v. Fernández” citado. Recuerda Spota la opinión vertida por Vélez Sarsfield en las jornadas de junio de 1852 en la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, donde propusiera asignar a la protección constitucional la mayor amplitud posible para que abarcara incluso ciertos ámbitos de la vida privada desvinculados de lo funcional, indicando que el hombre político era inescindible del hombre social (Spota, Alberto Antonio “Privilegios e inmunidades parlamentarias y el estado de derecho” ED, T. 179 (año 1998) págs. 1173 y ss.). Asimismo, se ha resuelto: “De ninguna manera puede sostenerse que el privilegio de inmunidad de opinión, opera fuera del marco del mandato que ha recibido el legislador y en el estricto ejercicio de las funciones que le competen, sea a través de opiniones o de juicio formulado cuando éstos devienen por su sustancia en políticos o sindicales y circunstanciados en escenarios alejados del ámbito de la Legislatura. Los pronunciamientos que el diputado hiciere desde la tribuna pública y en el ejercicio partidista, sindical o de cualquier otro carácter, tendrán la debida trascendencia jurídico-penal sustantiva que le quepa a cualquier ciudadano como tal. No existe en esta esfera inmunidad de opinión (ST Santiago del Estero, Junio 3 1986). ED, 120-624, con nota de Germán J. Bidart Campos.
[66] CSJN Fallos 316:1050 “Luque, Arturo Ángel”.
[67] CSJN, in re “Rivas Jorge s/Calumnias”, causa N° 4758, R. 920. XXXIX. RHE, 07/06/2005, Fallos: 328:1893.
[68] Soler, cit. pág. 270, cit. por Ennis, ob. y aut. cits.
[69] “La expresión "opiniones y discursos que emita desempeñando su mandato de legislador" contenida en el art. 68 de la Constitución Nacional, significa que abarca los expresados desde que el legislador se incorpora a la Cámara hasta que concluye su mandato; pero vertidos durante ese período están cubiertos aún después del cese en el cargo, pues la inmunidad parlamentaria es vitalicia y además irrenunciable por el beneficiario”. (Juzgado Federal Nº 1, Mendoza, setiembre 7-1994). ED, 160-448. Con nota de Miguel Ángel Ekmekdjián.
[70] CSJN “Cavallo”, citado.
[71] En los Estados Unidos de Norteamérica, Los tribunales estatales también han otorgado inmunidad legislativa de derecho común a los legisladores o personal legislativo, o ambos, incluso cuando no está previsto en la constitución de un estado. Vide Huefner, supra, a las 237 n.54. La inmunidad legislativa se otorga a los no legisladores cuando se realiza una función cuasi legislativa. (Vide Corte Suprema de Virginia v. Unión de Consumidores de los Estados Unidos, 446 US 719, 732, 1980, miembros de la Corte Suprema de Virginia promulgando el Código de Responsabilidad Profesional; Gallas v. Corte Suprema de Pennsylvania , 211 F.3d 760 (3er Cir. 2000) (miembros de Pennsylvania Corte Suprema adoptando una orden reorganizando la administración del distrito judicial); Lavado legal E. v. Tex. Igualdad de acceso a la justicia encontrada. , 86 F. Supp.2d 617 (WD Tex. 2000) (miembros de La Corte Suprema de Texas promulga una norma relacionada con los intereses en la cuenta fiduciaria de los abogados. Programa (IOLTA); Ariz. Indep. De Redistribución Común v. Los campos, No. 1CA-SA 03-0085, 206 Ariz.130, 75 P.3d 1088 (Ariz. App. 1 Div. 2003) (miembros de la comisión de redistribución de distritos en desarrollo plan de redistribución de distritos para convertirse en ley sin aprobación legislativa); In re Perry , 60 SW3d 857 (Tex. 2001) (los miembros de la Junta Legislativa de Redistribución de Distritos están desarrollando un plan de redistribución de distritos para convertirse en ley sin aprobación legislativa); Mary landers for Fair Representation v. Schaefer, 144 FRD 292 (D. Md. 1992) (plan de redistribución de distritos del gobernador para presentación a la legislatura). Todo en “Inmunidad legislativa”, por Peter S. Wattson, Consejo del Senado, Actual. el 1 de julio de 2016.
También se ha resuelto que “Los funcionarios que se encuentran fuera de la rama legislativa tienen derecho a inmunidad legislativa cuando desempeñan funciones legislativas, (vide Corte Suprema de Virginia c. Consumers Union of United States, Inc., 446 US 719, 731 -334); las acciones de Bogan fueron legislativas porque fueron pasos integrales en el proceso legislativo. Cf., por ejemplo, Edwards v. Estados Unidos, 286 US 482, 490 . Además, esta ordenanza particular, en esencia, tenía todas las características distintivas de la legislación tradicional: reflejaba una decisión discrecional de formulación de políticas que implicaba las prioridades presupuestarias de la ciudad y sus servicios a los electores; implicó la terminación de una posición que, a diferencia de la contratación o despido de un empleado en particular, puede tener implicaciones potenciales que van más allá del ocupante particular de la oficina; y, al eliminar la oficina del demandado, gobernó en un campo donde los legisladores tradicionalmente tienen poder para actuar, Tenney, fallo cit. (vide Corte Suprema de los Estados Unidos, No. 96-1569, Daniel Bogan y Marilyn Roderick, Petitioners v. Janet Scott-Harris). https://casela w.findla w.com, recup. 5/11/2018.
Por ejemplo, en la Legislación de Hong Kong, Parte II (privilegios e inmunidades), 7. Evidencias o constancias de los procedimientos en el Consejo o en cualquier comisión, las que no se darán sin permiso del Consejo. (1) Ningún miembro o funcionario del Consejo, y ninguna persona empleada para tomar actas o llevar un registro de pruebas ante el Consejo o una comisión, deberá presentar pruebas en otros lugares con respecto al contenido de dichas actas o registros de pruebas, o del contenido de cualquier documento presentado ante el Consejo o comisión, según sea el caso, o con respecto a cualquier procedimiento o examen realizado ante el Consejo o comisión, según corresponda, sin la autorización especial del Consejo. En https://www.el egislatio n.gov.hk, recup. 3/11/2018.
[72] Daniel Soria, Conjuez de la Suprema Corte provincial, en fundado y esmerado trabajo doctrinario (al definir su voto en el caso “Concejal Laurini”), estudia las disposiciones en las Constituciones provinciales.
[73] Ley Orgánica de las Municipalidades de Santa Fe, cit., art. 65.
[74] Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentada, Quiroga Lavié, Humberto, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, pág. 201 y ss. La Constitución en su art. 78 dispone: “Ningún diputado puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones, discursos o votos que emita en el ejercicio de su función, desde el día de su elección hasta la finalización de su mandato.
Los diputados no pueden ser arrestados desde el día de su elección y has­ta el cese de su mandato, salvo en caso de flagrante delito, lo que debe ser comunicado de inmediato a la Legislatura, con información sumaria del hecho. La inmunidad de arresto no implica la de proceso, ni impide la coerción dis­puesta por el Juez competente para la realización de los actos procesales indis­pensables a su avance.
La inmunidad de arresto puede ser levantada, ante requerimiento judi­cial, con garantía de defensa, por decisión de las dos terceras partes del total de los miembros de la Legislatura. La misma decisión se puede tomar por ma­yoría simple a pedido del diputado involucrado”.
El autor precitado analiza, entre otros, el caso “Martínez Casas” (Fallos, 248:462), vide pág. 204.
[75] Consejo Senatorial, Investigación y Análisis Fiscal, Estado de Minnesota, Inmunidad legislativa. Peter S. Wattson, Consejo del Senado. Actualizado el 1 de julio de 2016. Eric S. Silvia, Consejo del Senado. Este documento está disponible electrónicamente en la Biblioteca de Referencia Legislativa de Minnesota como parte de un proyecto de archivo digital en curso. http://www.leg. state.mn.us /lrl/lrl.asp.
[76] 306, Minnesota 122, 235 NW2d 597 (1975).
[77] SCJBA, marzo 14, de 1961. E.D., 1-842; SCJBA, mayo 31, de 1988. E.D., 132-97. En sentido contrario sobre la inconstitucionalidad de los arts. 72 y 85 de la L.O.M. falló la Corte provincial de Buenos Aires, el 25 de agosto de 1992. Vide en E.D., 151-266.
[78] SCJBA, marzo 14, de 1961, E.D., 1-842.
[79] SCJBA, mayo 31, de 1988, E.D., 132-97.
[80] SCJBA, P 36.624 S 31-5-88, Juez Ghione (MA), in re “L., M. N. s/querella por calumnias e injurias”, publicado en Digesto de Jurisprudencia de Buenos Aires, tomo 135, 1988, pág. 74; en Ac. y Sent., tomo 1988-11, pág. 293 y en E.D., tomo 132, pág. 97. En el mismo sentido, SCJBA, P 45.669 S 25-8-92, Juez Ghione (MA) in re “H. B., E. s/querella por calumnias e injurias contra Reyna, Juan Carlos”, publicado en E. D., tomo 151 pág. 266; Juris. Arg., tomo 1993-1, pág. 515 y en Digesto de Jurisprudencia de Buenos Aires, tomo 143, pág. 285.
[81] Conf. Tribe, L., American constitutional law, 2ª ed. N.Y., pág. 371.
[82] La doctrina más moderna (Zaffaroni, Eugenio R. – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Ediar. Buenos Aires. 2002, pág. 194. Aprueba la distinción Gullco, Hernán Víctor Principios de la Parte General del Derecho Penal. Jurisprudencia comentada. Editores del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2006, pág. 126) ha propuesto distinguir entre indemnidades e inmunidades, criterio que expresamente receptara la Corte Suprema de Justicia de la Nación al señalar “que corresponde distinguir, conforme su naturaleza, entre la inmunidad y la indemnidad frente a la ley penal de ciertos funcionarios, pues mientras a través de la primera se impide toda coerción sobre la persona del legislador sin un previo procedimiento a cargo de la respectiva cámara, la segunda, en cambio, opera cuando los actos o ciertos actos de la persona quedan fuera de la responsabilidad penal (considerando 8º del voto disidente del juez Fayt en Fallos 321:2617) o sea que son atípicos” (voto de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco en “Cavallo”). Vide “Naturaleza y alcances de la indemnidad penal de los miembros del Congreso”, por José Luis Ennis, https://derechopenalonline.com, rec. 2/11/2018. Otros autores, como Augusto Javier De Luca opinan que los delitos no son solamente típicos sino que también debe existir antijuridicidad y culpabilidad. El autor mencionado apunta más que a la atipicidad, a la antijuridicidad en el caso de ejercer la libertad de expresión por parte de un legislador (nacional, provincial o municipal) en el desempeño de sus mandatos (Vide “Delitos de expresión de los concejales o legisladores municipales”. Javier Augusto De Luca (comentario al fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en la causa: P. 79.174 "Laurini, Mario s/ querella por injurias", sentencia del 29 de octubre de 2003), En Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Nº 2, LexisNexis, Bs. As. octubre 2004, pág. 413).
[83] C.S.J.N., Fallos, 1:297.
[84] Doctr. Fallos, 234:250; 248:462.
[85] Conf. Tribe, L., American constitutional law, 2ª ed. N.Y., pág. 371.
[86] Y sigue analizando: “…–cuyo estilo, reprochable o no en muchos planos, es de evidente inteligibilidad y casi connatural a tales ámbitos de discusión– no debió soslayarse a la hora de la valoración de la conducta del concejal querellado”.
[87] Entre otros asuntos, allí se trataba la instalación de una escuela albergue en el ámbito de la comuna. En tal sesión se concretaron los dichos reputados injuriantes. Las palabras enjuiciadas formaron parte de un discurso que no fue ajeno al motivo de la sesión del Concejo.
[88] Doctr. C.S.J.N., Fallos, 248:462 cit., en especial, consid. 5º y, entre muchos.
[89] Núñez, Tratado de derecho penal, 2ª reimpresión de 2ª ed., 1987, t. I, pág. 185 y ss.; Soler, Derecho penal argentino, Bs. As., 1970, t. I, pág. 201 y ss.
[90] Cfr. doctr. C.S.J.N., en caso “Savino, Horacio”, sent. del 24-II-1965; “Posse, Melchor”, Fallos, 261:33; “Ramos, Carlos A.”, Fallos, 319:3026; todos a contrario sensu.
[91] Doct. C.S.J.N., en fallo citado, considerando 10º).
[92] C.S.J.N., Fallos, 315:1470.
[93] Cfr. Bauza, “Garantías de la autonomía municipal”, La Ley, t. 131, pág. 1452.
[94] Sent. del 25-IV-1967.
[95] “Landó”, P. 36.624, sent. del 31-V-1988; “Hernández Bustamante”, P. 45.669, sent. del 25-VIII-1992.
[96] Durante, “Interpretación judicial y “minusvalía” de los concejales”, El Derecho, t. 132, pág. 97.
[97] C.S.J.N., Fallos, 308:1631 y sus citas.
[98] C.S.J.N., Fallos, 149:51; 300:241, 1087; 288:325; 290:26, 83; 292:190; 294:383; 302:457, 484, 1149; 307:531; 312:72; 314:424; sent. de 16-IV-2002; sent. de 27-VI-2002, entre muchos otros.
[99] C.S.J.N., Fallos, 322:842. No debe existir otro modo de salvaguardar un principio, derecho o garantía amparados por la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que representan las normas de inferior jerarquía que se reputan contrarias a la Constitución (doct. C.S.J.N., Fallos, 312:2315 y sus citas).
[100] Doct. C.S.J.N., Fallos, 312:1394.
[101] Consagrada, entre otros, en los precedentes registrados en Fallos, 114:282; 123:313; 308:403.
[102] In re “Rivademar”, Fallos, 312:326, cons. 8º).
[103] Bauza, ob. cit.
[104] Conf. Durante, ob. cit., pág. 97.
[105] Rosatti, H. D., ob. y aut. cits., pág. 171, y Ekmekdjián, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, t. IV, pág. 406. El doctor Rosatti opina que “…es intolerable la conservación de institutos como la excepción de arresto y el desafuero para los concejales; consideramos prudente –dice– no obstante sostener la inmunidad de opinión, la que deberá ser objeto de interpretación restrictiva para que no sea instrumento de agravio al honor de las personas”.
[106] SCBA LP, 67721 S 14/02/2018 Juez Genoud (SD) in re Municipalidad de Azul contra Provincia de Buenos Aires sobre Inconstitucionalidad art. 44 de la Ley N° 13.154 y SCBA LP I 67707 S 11/09/2013 Juez HITTERS (SD), in re Municipalidad de Trenque Lauquen c/Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad Ley N° 13.154.
[107] Reconocido por la propia SCBA, con voto de Soria in re “Municipalidad de San Isidro c/ Provincia de Buenos Aires s. Inconstitucionalidad de Ley 11757” (2014) y SCBA LP I 73699 RSI-779-15 I 22/12/2015 in re Federación de Sindicatos de Trabajadores Municipales de la Provincia de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad Ley N° 14.656.
[108] SCBA LP B 64235 S 14/08/2013 Juez Soria (OP), in re “Arias, Norberto c/Municipalidad de General San Martín s/Demanda contencioso administrativa”.
[109] ST Santiago del Estero, Junio 3 1986. ED, 120-624 – Con nota de Germán J. Bidart Campos. cit. Ut supra.