Costa, Héctor L. 13-05-2021 - Comentarios e interpretaciones al fallo "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/Acción Declarativa de Inconstitucionalidad" 18-05-2021 - Análisis contemporáneo del cumplimiento normativo del compliance en la República Argentina 06-04-2022 - Violencia Institucional 06-04-2022 - Código de procedimiento penal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ¿Cuándo se es imputado para el CPPCABA? 28-06-2024 - La imputada en el juicio por jurados en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Cabe destacar que el constitucionalismo moderno intentó conformar una organización del estado en defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos. En otras palabras, lo que se intentó fue dar protección a los ciudadanos frente al estado. Entonces, toda la estructura organizativa de ese constitucionalismo tiene como finalidad brindar garantías y seguridad a todos los habitantes de la nación, y en razón de ello, la letra de la propia Constitución Nacional las recepta.
Las garantías constitucionales se constituyen entonces, en los pilares de la seguridad jurídica, como herramientas que acotan el poder estatal y se erigen como medios o procedimientos que aseguren la plena vigencia de los derechos. Asimismo, la implicancia de las garantías constitucionales y su convergencia con el sistema de Derechos Humanos, en opinión del gran jurista constitucional Bidart Campos, requiere que “…el sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema garantista. De poco o nada vale un buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece disponibilidad para que quien cree que debe defender un derecho suyo cuente con las vías idóneas para acceder a la justicia.[1]”
Debido a la extensión que se puede atribuir al abordaje completo sobre las garantías constitucionales -y cuya labor excede con creces la realización del presente trabajo- no se hará un desarrollo completo de las mismas, sino solamente se abordará la que tiene incidencia sobre la cuestión aquí tratada.
II. Protección constitucional del domicilio [arriba]
Es nuestra propia Constitución Nacional, que en su art. 18 establece que “…el domicilio es inviolable, (…) y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación…”.
A ello, cabe adicionar que algunos tratados de los que enumera el art. 77 inc. 22 de la Constitución, y que poseen jerarquía constitucional receptan disposiciones como la antes referida. Es así como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre en su art. 9, establece que: “Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio.” Por otra parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 12 reza: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en (…) su domicilio (…) Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.
Ahora bien, delimitar el alcance de la tutela del “domicilio” receptado por la Constitución no resulta una tarea fácil, por la variabilidad temporal de tal concepto, sin embargo siguiendo a Sagües, el autor sostiene que: “…actualmente el concepto de domicilio es amplio, a razón de la doctrina penal sobre la materia (que en el delito de violación del domicilio, incluye muchos más recintos que la habitación), además de la morada familiar, el domicilio del art. 18 abarca (…) cualquier lugar de residencia transitoria (piezas de hoteles, camarotes asignados a una persona o grupo, casas rodantes), escritorios profesionales y negocios, ya sea que estén cerrados o parcialmente abiertos.”[2]
Obsérvese que nuestra legislación reconoce la protección al domicilio, pero ello no es una regla general, ya que el propio art. 18 destaca que será una ley la que establecerá en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento.
Previo a analizar las reglas de procedimiento, que fueron las encargadas de regular la cuestión, cabe aproximar una conceptualización del allanamiento. Así, podemos decir que allanamiento es el “
a. Auto fundado
El art. 140 del nuevo Código Procesal Penal Federal (en adelante CPPF), establece que el allanamiento debe ser ordenado por el juez. Sin embargo, previo a ello, deben existir suficientes motivos para presumir que en el lugar a registrarse se podrían llegar a encontrar los objetos, o bien sujetos, relativos a la comisión de un delito. Entonces, esos motivos son los que deben ser explicados por el juez al disponer de tal acción, situación que no es más que protectora del estado de derecho, ya que evita la discrecionalidad judicial, y exige que el auto de allanamiento no sea meramente automático, sino más bien fundado.[4]
Compartimos tal solución, ya que brega por el cumplimiento de las garantías constitucionales y pone la solución en un Estado que se encuentra sujeto al deber de asegurar la plena vigencia de los derechos humanos, la defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad.
b. Legitimado para disponer el allanamiento
Tal como quedara definido en el párrafo precedente, la única autoridad que se encuentra facultada para disponer del mismo es el juez competente en materia territorial.
No podrá hacerlo el Ministerio Publico Fiscal en forma directa, pero el CPPF recepta la posibilidad de participación del mismo, mediante solicitud escrita u oral ante el juez, debiendo consignar los recaudos previstos por el art, 143 del mentado código, a saber: a) determinación del/los lugares; b) finalidad del registro haciendo mención a objetos a registrar o personas; c) nombre del representante del MPF responsable; d) motivos fundamentados de tal petición; e) firma del representante del MPF.
Nótese que existe una marcada acotación respecto a la participación del Ministerio Público Fiscal, criterio que no se verificaba con la anterior legislación, ya que la Ley Nº 25.760, excepcionalmente permitía el allanamiento sin orden judicial, y con la sola autorización del representante del Ministerio Público Fiscal, estándar normativo que fue resuelto por vía jurisprudencial.[5]
Acentuando tal solución, el art. 144 del CPPF establece que, en definitiva, será el juez quien analizará la correspondencia de la solicitud elevada por el Ministerio Público Fiscal y su procedencia o desestimación, situación que igualmente debe encontrarse debidamente fundamentada. Cuestión que consideramos compatible con la propia naturaleza del nuevo CPPF, que incorpora un sistema acusatorio donde la figura del fiscal cobra una participación activa, pero hay una marcada división de roles.
c. Demas formalidades
La primera cuestión para remarcar es que, si se tratare de un lugar destinado a habitación o residencia particular o sus dependencias cerradas, las diligencias deben ser llevadas a cabo en horario diurno como regla general, conforme al art. 140 CPPF. Sin embargo, cuando exista peligro en la demora podrá efectuarse fuera del mismo, debiendo tal situación estar fundamentada por el juez. Nótese aquí la doble fundamentación requerida, trátase pues, de un recaudo que protege la celeridad y transparencia del proceso.
Adviértase que el artículo posterior, indica que tales apreciaciones no serán tenidas en cuenta cuando se tratare de edificios públicos u oficinas administrativas, o cualquier otro lugar que no esté destinado a habitación o residencia particular, y he allí la distinción fundamental respecto a la intensidad de protección de la garantía constitucional de inviolabilidad de domicilio.
d. Orden de allanamiento: notificación
Receptado en el art. 145 del CPPF, la misma “…será notificada entregándose una copia de ella, al que habite o posea el lugar donde deba efectuarse, o cuando este esté ausente, a su encargado, o a falta de este, a cualquier persona mayor de edad presente en el lugar, con preferencia sobre familiares del primero."
Para brindar seguridad jurídica a todo el procedimiento, el oficial encargado de llevarlo adelante, tiene la obligación de labrar un acta, donde deja constancia del resultado del allanamiento, así como también de todas las circunstancias que resulten relevantes y útiles en los términos de la investigación.
Como bien se expuso precedentemente, la regla general consiste en que el allanamiento solo puede ser autorizado por ordene escrita de juez competente, la cual debe estar debidamente fundada. De moto tal, que nuestra legislación autoriza en forma excepcional a los funcionarios de policía y otras fuerzas de seguridad a proceder sin orden judicial, en los supuestos de hecho que describe el art. 142 del CPPF:
a. Por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes o la propiedad.
Esta excepción tiene por finalidad que la propia fuerza preste socorro en el caso, es decir, cumpla con el cometido que le es propio a la misma.
b. Mediare denuncia, cuya entidad resulte verosímil de acuerdo a las circunstancias, de que una o más personas han sido vistas mientras se introducían en una casa o local con indicios manifiestos de comisión de un delito;
La denuncia a la cual refiere esta excepción es la prevista en el art. 236 del CPPF, no compartimos la solución que cierta doctrina sostenía, de que no debe limitarse a tal supuesto, sino que además debe ser considerado suficiente un aviso serio.[6]
c. Se introdujere en una casa o local algún sospechado de delito a quien se persigue para su aprehensión.
Nótese que aquí, estamos frente a casos de flagrancia, definida por el art. 217 del CPPF: “Habrá flagrancia si el autor del delito fuera sorprendido en el momento de intentarlo, cometerlo, inmediatamente después, si fuera perseguido o tuviera objetos o presentase rastros que permitieran sostener razonablemente que acaba de participar de un delito.”
Para ello, deben darse dos requisitos: 1) Se de la condición de flagrancia; 2) Se trate de hechos dolosos en los que se verificasen las circunstancias del art. 217 y cuya pena máxima no supere los QUINCE (15) años de prisión o VEINTE (20) años de prisión, en los supuestos del art. 119, cuarto párrafo y del art. 166 penúltimo párrafo del Código Penal de la Nación o, tratándose de un concurso de delitos, ninguno de ellos supere dicho monto.
Respecto al procedimiento y en el ámbito del CPPF, y a diferencia de la vieja Ley Nº 24.786, que establecía un procedimiento escrito y una etapa oral, según las reglas comunes del juicio. El nuevo procedimiento está constituido por una audiencia oral, pública y contradictoria. Se labra un acta sucinta., se procede a grabación de audio y vídeo, y luego se pasa a una etapa plenaria.
Cabe destacar también la actuación del fiscal, que pasa de tener un papel meramente asistencial en la legislación anterior, a adquirir cierto protagonismo y relevancia actual. Así, es quien declara si es o no un caso de flagrancia, puede solicitar hasta la audiencia de clausura la suspensión de juicio a prueba o la realización de un acuerdo de juicio abreviado. También nulidades y excepciones. En la audiencia inicial debe informar al imputado, los hechos, la prueba y solicitar medidas. En la audiencia de clausura puede solicitar el sobreseimiento o elevación a juicio y asimismo puede solicitar la prisión preventiva. (conf. arts. 329, 330 y 331 CPPF).
d. Voces provenientes de una casa o local pidieren socorro o anunciaren que allí se está cometiendo un delito.
El propio llamamiento hará que la fuerza de seguridad no solamente impida la comisión del delito, y que este sea llevado a consecuencias ulteriores (algo que es propio de la función de las fuerzas), sino que también procederá a aprehender al autor del hecho, configurándose así, una nueva causal del arriba mencionado caso de flagrancia.
e. Se tuvieren sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corriere peligro inminente su vida o integridad física; el representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL deberá autorizar la medida.
He aquí, una de las cuestiones que más interrogantes suscita. Va de suyo que la norma aquí analizada, autoriza a la policía a registrar un lugar, en el supuesto que sospeche que allí se encuentra una persona privada de su libertad, y que corre peligro inminente su vida o integridad física, sin requerir orden judicial a tal fin.
Sin embargo, existen aspectos controvertidos en la norma. En primer lugar, la circunstancia de que la misma disposición legal requiera que el representante del Ministerio Público Fiscal autorice la diligencia, bien puede generar alguna duda respecto a si él también será la autoridad facultada para disponer el registro domiciliario en tales casos, situación que como hemos analizado, se encuentra expresamente vetada.
No obstante, en caso de que ello así sea, resultaría innecesario, al estar aquél presente y en condiciones de expedir la autorización, hablar de facultades policiales o de que el fiscal “deba autorizar”, toda vez que la capacidad funcional genérica conduciría directamente al allanamiento por el órgano supuestamente facultado. Por último, pero no menos importante, resulta la cuestión de que, ante la inminencia del peligro para la vida o la integridad física de una persona, la autoridad policial, soslaye tal situación y se avoque a la espera de dicha autorización.
Todo ello resulta de cierta manera incongruente, la única alternativa viables que consideramos mantiene su vigencia, es que la misma se trate de una garantía de legalidad, ante la ausencia de orden judicial permisiva del ingreso.
Como bien lo establece el art. 140 CPPF en su último párrafo establece que: “.”
En este sentido, la letra del nuevo CPPF viene a cerrar una cuestión harto discutida tanto en doctrina, como en jurisprudencia respecto a cuál debería ser el alcance del consentimiento en los casos de allanamiento.
Recordemos que, como regla, los registros domiciliarios, en tanto medida intrusiva, deben estar precedidos de una orden de allanamiento dispuesta por un juez, la cual debe estar debidamente fundada. Sin perjuicio de ello, dicha regla encuentra su excepción en determinados casos previstos por la ley procesal como se mencionó, y desde nuestro punto de vista, en el consentimiento del titular de la garantía constitucional.
Al respecto, han surgido dos posturas sobre la temática que merecen una somera aproximación, una que otorga validez al consentimiento, y la otra más restrictiva que entiende lo opuesto.
a. Postura de relevancia del consentimiento
Para esta, si existe consentimiento para ingresar a un domicilio, no existe en rigor de verdad un allanamiento, que solo se da cuando hay oposición del particular.[7]
En sentido similar se expresa Carrió, al sostener que: “la razón por la cual el domicilio está especialmente protegido es porque el mismo constituye el ámbito donde los individuos por definición, tenemos la mayor expectativa de intimidad y privacidad. Pero si es el titular del domicilio el que, con su conducta, está evidenciando una renuncia a esa expectativa de privacidad, entonces parece razonable que desaparezca la tutela constitucional, que se basa justamente en ese presupuesto…”[8]
Esta postura ha sido reafirmada por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Fato”[9]. Sin embargo, respecto a los requisitos que deben darse para validar ese consentimiento, la Corte ha establecido que el mismo debe ser voluntario, libremente prestado y sin presiones o intimidaciones hacia el/los imputado/s.
b. Postura que niega la relevancia del consentimiento
Esta postura pregona que amén de que exista o no autorización y consentimiento del titular del derecho de exclusión, y por fuera de las excepciones expresamente previstas y tratadas anteriormente, se requiere una orden judicial. Ello porque, tratándose el allanamiento, de una medida de coerción que conlleva la afectación directa de una garantía constitucional, tal como la inviolabilidad del domicilio, se debe estar a la estricta interpretación de las exigencias de procedimiento al respecto.
Apoyando tal postulado, Maier sostiene que:
“… el afectado libera con su consentimiento, el ámbito privado que la ley intenta proteger (…). Este derecho, que existe (…), tiene sentido, como límite, frente a personas que no ejercen el poder estatal, pero parece insuficiente, en la vida práctica, frente a órganos dotados de la fuerza que supone el poder estatal. En efecto, la sola presencia de la fuerza pública implica, en la vida real, coacción suficiente para producir un consentimiento viciado o, al menos, otorgado con error acerca de la facultad del requirente, y, por lo demás, a la misma fuerza pública le es posible emplear mecanismos sutiles de coacción, que no se verán reflejados al juzgar el acto, o que serán fáciles de ocultar al documentarlo o para el caso de intentar su reconstrucción judicial.”[10]
c. Apreciaciones particulares al respecto
Como bien pudo apreciarse a lo largo del presente, el domicilio se encuentra tutelado por la propia Constitución Nacional. A raíz de ello, será el sujeto el único que puede renunciar a semejante tutela, al permitir el ingreso de cualquier persona a su domicilio. En lo cotidiano ello no genera problemas, pero la cuestión se complejiza cuando en calidad de sujeto se encuentren las fuerzas de seguridad, puesto que, el mero carácter de las mismas genera por sí solo, dudas al respecto.
El alcance de ese consentimiento debe cumplir con los requisitos expuestos por la Corte: asegurarse que el mismo sea producto de una decisión voluntaria de quien otorga, y debe superarse el “no oponer reparos” en cuanto a que las circunstancias del caso generen dudas respecto a la libertad con la que obra el sujeto.[11]
Con la finalidad de acreditar que exista un consentimiento informado pleno, según la postura que se postula en el presente, además de la confección del acta efectuada en forma minuciosa, cobran relevancia la presencia de los testigos que den cuenta de las circunstancias acaecidas desde el ingreso de la autoridad competente. Ello como forma de descartar que exista un consentimiento viciado en el procedimiento.
Por lo tanto, somos conscientes en que no hay reparos constitucionales sobre la validez del consentimiento, sin embargo, reparamos que la sola existencia del mismo descarta un allanamiento implicaría otorgar una carta blanca de actuación a las fuerzas de seguridad, ya que las mismas no tendrían limitaciones de ninguna índole en tal medida. La solución arribaría con un requerimiento hacia las fuerzas de seguridad, para que indiquen con precisión los motivos por los cuales solicitan el ingreso al domicilio, ya que, al saber dicha cuestión, el autorizante solo renuncia al ámbito de privacidad en lo que atañe a ese aspecto.[12]
Para concluir, obsérvese que aún, pese a que pudiera llegar a ser inobjetable desde el punto de vista teórico recurrir al consentimiento del interesado para efectuar una pesquisa domiciliaria o allanamiento, en el estado actual del derecho, no resulta lo más aconsejable, sino solo cuando las excepciones de urgencia expresamente previstas en la legislación lo habiliten, caso contrario debe recurrirse a la orden judicial debidamente fundada.
[1] Bidart Campos, G. J., Manual de la Constitución Reformada, Tercera Reimpresión, Buenos Aires, (2006), Tomo II, pp. 158.
[2] SAGÜES, Néstor Pedro, Elementos de Derechos Constitucional, 3ra. edic. (Buenos Aires, 1999). Edit. Astrea, t. II, págs. 393.
[3] Resolución 275/2016, Ministerio de Seguridad, Protocolo General de Actuación para la realización de allanamientos y requisas personales.
[4] Tiene dicho la jurisprudencia que: “.si bien el auto que ordena el allanamiento debe ser fundado, tal fundamentación debe serle exigible al juez dentro de un marco de razonabilidad adecuada.” Cámara Nacional de Casación Penal, “I., R. E. y otros s/recurso de casación”, Causa nro. 9410, Sala II, Sentencia del 27/09/2010 –
[5] Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, Causa nro. 10005, “RPC s/r Casación”, Sentencia del 01/03/11, reg.18066, “…no se requiere que el fiscal proceda por auto fundado, sólo se requiere “autorización” de la fiscalía y la existencia de esta autorización no está puesta en discusión por la defensa.”
[6] CAFFERATA NORES, La prueba en el proceso penal, 3ª ed., (Buenos Aires, 1998). Edit. Depalma, págs. 208.
[7] SAGÜES, Néstor Pedro, op. cit., págs. 394.
[8] CARRIO, Alejandro, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, 5ª edic. (Buenos Aires, 2006). Ed. Hammurabi, págs. 421/2.
[9] SCJN, in re Juan José Fato (Buenos Aires, 1988), 311:836
[10] MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal. Fundamentos, 2ª Edic. (Buenos Aires, 1996). Ed. Del Puerto, t. I, págs. 685.
[11] CSJN, in re Diego Enrique Fiorentino (Buenos Aires, 1984), 306:1752.
[12] En sentido similar se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Ventura”, al sostener: “descartar la validez del presunto consentimiento prestado, a pesar de que el procesado había suscripto el acta que daba cuenta de sus manifestaciones de “no tener impedimentos” para el ingreso (firma que había sido ratificada en su declaración indagatoria), pero sin embargo el documento, nada decía acerca de cuáles fueron los motivos de la medida, ni de cómo le habían sido explicados al circunstancial morador”. CSJN, in re Vicente Salvador Ventura (Buenos Aires, 2005), V. 208. XXXVI.
