La realidad avanza a pasos agigantados en relación a los nuevos medios de comunicación, los aparatos electrónicos y las redes sociales, los que generan nuevos modos de comunicarse, diferentes maneras de almacenar información y nuevas formas de expresión del consentimiento. Nuestra legislación actual se encuentra realmente atrasada en cuanto a cómo abordar dicha temática, especialmente cuando el mundo tecnológico lleva un ritmo que realmente le resulta imposible al derecho.
Basta con acercarse una mañana a cualquier juzgado que se elija al azar y ver la tonelada de expedientes que siguen siendo buscados a mano por personal judicial, los que se encuentran cocidos, también a mano y utilizándose más capital humano. También es cierto que nos encontramos en momentos de cambios, donde los abogados litigantes no saben cómo manejar todo este embrollo de nuevos medios informáticos, y por su parte, tampoco lo sabe el juez y la ley, menos aún; pero también es cierto que innumerables situaciones jurídicas hoy se pueden probar mediante correos electrónicos, SMS, perfiles de Facebook y Twitter y más aún, con el masivo Whatsapp, los que se tornan relevantes y necesarios para resolver un conflicto judicial.
En el presente trabajo, intentaré abordar cuáles son estos nuevos medios de prueba no regulados, cómo trata el Código Civil y Comercial la prueba electrónica, qué cuidados debe tener el abogado y cómo podría ser valorada por el juez.
“Probar es, en la ciencia jurídica, demostrar legalmente la verdad de un hecho, dentro de un proceso y dentro de éste la prueba debe versar sobre hechos articulados (esgrimidos, invocados, aducidos, afirmados por alguna de las partes), controvertidos (contradicho, negados, desconocidos por la parte contraria) y conducentes (relevantes para la decisión de litigio)”[1].
Según la Real Academia Española, prueba es “razón o argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo”[2]
El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe considera que
“la prueba deberá recaer sobre los hechos contradichos o afirmados en el proceso. El juez no podrá pronunciarse antes de la sentencia sobre la pertinencia de los hechos alegados o de la prueba solicitada. Pero será desechada la que sea notoriamente improcedente o prohibida por la ley”[3].
Medio de prueba es la manera en la cual se manifiesta lo que quiero probar, por ejemplo: un testimonio, una confesión, un documento, un dictamen pericial, etc. “Es el instrumento, cosa o persona que, a través de la actividad de las partes o del magistrado, sirve para extraer los hechos distintos (…), necesario para acreditar el hecho a probar”[4]. Quadri, explicaba que el conocimiento de un hecho por parte del juez no se puede tener sin que él perciba algo con sus propios sentidos; y para ello es inevitable el contacto entre el juez y la realidad acerca de la cual debe juzgar[5].
Por su parte, Carnelutti diferencia al medio de prueba (actividad del juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar) de la fuente de prueba (hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad).[6] Podemos decir entonces, que la fuente de prueba es el hecho secundario que nos permite demostrar la existencia de un hecho principal (que es lo que me interesa probar). A modo de ejemplo y para evitar confusiones, podemos decir que si un testigo declara y afirma que el conductor A venía manejando por la derecha y cruza la intersección con el semáforo en verde y el conductor B, no solo iba por mano izquierda, sino que cruzó con el semáforo en rojo y embistió al conductor A, nos lleva a pensar como jueces que el hecho principal (si B embistió a A) ocurrió.
Toda prueba debe ser incorporada al proceso conforme la legislación adjetiva, es decir, hay que respetar las solemnidades impuestas por ley, para que el juez pueda valorarla. Es por ello, que nos encontramos con el primer obstáculo: la ley no puede estar actualizándose constantemente a la luz de nuevos formatos probatorios, por lo que los avances tecnológicos (los que conllevan nuevos medios de pruebas) y las reformas legislativas, no tienen el mismo ritmo de avance. La mayoría de las leyes de forma, fueron creadas y pensadas en base a un medio de prueba físico, donde no existía internet, redes sociales, mensajes multimedias, celulares, entre otros medios probatorios que no ocupan un lugar en el espacio, pero no por ello, carecen de relevancia probatoria.
El Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe, en su artículo 147 reconoce que “cuando se ofreciere un medio de prueba idóneo y pertinente no previsto de modo expreso por la ley, el juez establecerá la manera de diligenciarlo usando el procedimiento determinado para otras pruebas que fuera analógicamente aplicable”, por lo que el orden procesal le permite al juez utilizar los procedimientos de medios probatorios clásicos y por analogía aplicarlos a los medios de pruebas electrónicos, convirtiendo en un real desafío la dificultad de intentar adaptar un medio probatorio totalmente distinto a los habituales, por su soporte principalmente, e intentar conseguir un elemento probatorio eficaz y respetuoso de los derechos de las partes.
Uno de los grandes recaudos en materia probatoria, reside en poder distinguir y determinar la licitud o ilicitud de las pruebas y si bien la mayoría de los códigos procesales de nuestro país tienen una amplia libertad probatoria, generalmente contienen en su regulación seis medios de prueba: documental, reconocimiento judicial, confesional, informativa, pericial y testimonial.
En relación a la ilicitud de la prueba, nos podemos encontrar ante varios supuestos:
1) Puede que el procedimiento que se utilizó para obtenerla sea ilícito, aunque la prueba no lo sea.
2) Puede ser ilícita en sí misma cuando afecta derechos fundamentales previstos en la Constitución Nacional o en Tratados Internacionales.
“La ilicitud de la prueba se refiere (…) normalmente a cómo la parte ha obtenido la fuente de prueba que luego pretende introducir al proceso por medio de la prueba y así es posible cuestionarse si, atendida la manera como la parte se ha hecho con esa fuente, cabe luego la use en el proceso, realizando la actividad prevista legalmente para los medios, con el fin de intentar conformar la convicción judicial o para fijar un hecho”[7].
Como ejemplo de lo antedicho, y aunque pudo haber quedado obsoleto en nuestra realidad jurídica, al momento de sospechar de una infidelidad, tanto el marido como la mujer, pueden tomarse el atrevimiento de revisar el teléfono de cónyuge sin que este lo sepa y leer los mensajes de texto o de whatsapp sin ningún consentimiento, aunque quisieran documentar lo sucedido hasta con intervención de un fedatario, la prueba sigue siendo ilícita, no siendo susceptible de convertirse en prueba en un juicio ya que no hubo autorización del perjudicado. Por lo que es ilícito cualquier forma de apropiación, sin autorización del perjudicado o sin orden judicial, de cualquier forma de apropiación de mensajes o correos.
Supongamos también, que queremos agregar una constatación web de un estado o foto de una red social (v.gr. Facebook) y que el usuario tenga el perfil con niveles de seguridad configurados para que únicamente sus “amigos” puedan visualizarlos y como no somos su “amigo” no podemos ingresar a su perfil, pero sí puede un tercero conocido y este nos preste su cuenta para ir al escribano y poder llevar adelante el procedimiento.
“Este tipo de actividad, conocida como stalkear o stalkeo, es habitual entre la gran mayoría de los usuarios de las redes sociales, pero bajo ningún punto de vista puede ser convalidada en el plano judicial. (…) La consecuencia natural de la ilicitud de la prueba, sería su ineficacia, en tanto ningún sentido tendría el establecimiento de prohibiciones en las leyes si su violación no tuviese por consecuencia la exclusión de la prueba ilegalmente obtenida”[8].
“Documento es un soporte material que expresa o incorpora datos, hechos, narraciones. Ellos pueden tener eficacia probatoria y, según cada caso, cierta relevancia jurídica”[9], por lo que documento puede ser desde una grabación, un instrumento público o privado y hasta una fotografía, siempre que represente de manera objetiva un pensamiento y constituya una prueba indirecta, ya que el juez toma conocimiento de los hechos a través de una cosa, configurando una representación del pasado.
Devis Echandía dice que “es documento toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera”[10]. Siendo, en el plano judicial, el medio probatorio por excelencia.
“La legislación sustancial contenida en el derogado Código de Vélez utilizaba las expresiones ´documento´ e ´instrumento´ como equivalentes a documentos escritos y para denotar, particularmente, a los que se encuentran firmados por sus autores”[11]. Este concepto se vio ampliado con la sanción de la Ley de Firmas Digital (ley Nro. 25.506), que le otorgó validez jurídica al documento electrónico. Posteriormente, el Código Civil y Comercial, reafirmó esta validación legal de los instrumentos telemáticos, en su artículo 286 que reza:
“La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmas, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos”[12].
Según Falcón, un documento electrónico es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informático y que puede ser reproducido, definiéndolo como un conjunto de campos magnéticos, aplicados a un soporte, de acuerdo con un determinado código[13].
Por lo que se puede resumir, diciendo que es un archivo codificado que se encuentra almacenado en un aparato tecnológico determinado (ejemplo: PC, notebook, Smartphone, PS4, reloj inteligente, GPS, Tablet, etc.) y que para poder exteriorizarlos se necesita el auxilio de un equipo especial que lo haga visible.
¿Puede ser utilizado un documento digital como prueba en un proceso judicial? La respuesta es positiva. Habrá que acompañar el archivo digital que contiene la publicación en una red social, un audio, una captura de pantalla, etc., en el soporte físico que los contenga, como puede ser un CD, DVD, pendrive, Smartphone, tarjeta de memoria, etc. Lo que lo convierte en una prueba compuesta por un lado por el archivo telemático y por el otro por su contenedor, seguido de una impresión del documento en cuestión, siendo lo primero absolutamente necesario para convertirlo en documento digital y no en una prueba documental clásica.
¿Cuál es el mayor inconveniente a la hora de acompañar estas pruebas? Va a tener que ser complementada por otros medios probatorios, como una informativa, o una pericial informática, para que tenga suficiente eficacia probatoria.
Si bien, como medio probatorio se viene utilizando desde antaño, dado el auge de los celulares y las múltiples posibilidades que brindan de poder efectuar estas imágenes, las fotografías cobraron relevancia, siendo habitual el uso de estos teléfonos, lo que puede ser de gran ayuda a la hora de convencer al juez. Las imágenes por lo general, se encuentran en una memoria interna, por lo que pueden ser reproducidas y transferidas como así también, sujetas a posibles ediciones. Por lo que la doctrina considera que es no es una prueba completa, sino que se va a tener que acudir a otros medios probatorios, salvo que sea reconocida, o compartida en una red social segura (Facebook, Twitter, Instagram) o compartida mediante mensajes en Whatsapp, situación que se torna más segura en caso de tener la geolocalización activada y pueda obtenerse una ubicación precisa de dónde fue tomada la fotografía.
Capturas de pantalla
El hecho de acompañar al expediente capturas de pantallas, conocidas como screenshots, con la finalidad de demostrar la ocurrencia de hechos, es una metodología muy utilizada. Generalmente, son impresos y aportados como prueba documental, sin la intervención de un fedatario. Rojas R, en su libro “La prueba digital en el ámbito laboral” ¿Son válidos los pantallazos?, dice que esta forma de presentar la prueba puede generar al juzgador serias dudas sobre la autenticidad y como consecuencia, disminuir el valor probatorio. En primer lugar, porque no es un documento electrónico, sino una simple reproducción de mismo, por lo que generará meros indicios sino son acompañados con el efectivo documento.
Impresiones simples
En numerosas ocasiones, acompañan al expediente la impresión del contenido, sin el formato original. Como ser correos electrónicos, fotografías de Facebook o mensajes de Whatsapp, lo que adolece de la grave dificultad de comprobar la autoría y la torna inválida.
La jurisprudencia, resaltó que la impresión es una mera reproducción del documento digital original y no demuestra su contenido de manera fiel, lo que genera la necesidad de complementar con otros elementos que ayuden a elaborar la convicción del juez, como podrían ser pericias informáticas[14].
El testimonio es una de los medios de pruebas que la mayoría de los códigos de forma de nuestro país admiten. Consiste en que una persona que no es parte en el proceso en cuestión, declara ante el juez, sobre lo que sabe acerca de un hecho, que pudo percibir con sus sentidos. Falcón, agrega que
“el testigo es la fuente de prueba, en tanto que la recolección consiste en encontrar a esa fuente, es decir, la persona que ha presenciado el hecho. La declaración, esto es, el testimonio, es el medio por el cual ese conocimiento obrante en la mente del testigo es dado por el tribunal”[15].
Cuando hablamos de prueba electrónica, este tipo de prueba tiene ciertas particularidades y puede darse de dos maneras distintas. A saber:
1) La directa: El testigo tomó contacto personal con una prueba que se encuentra almacenada en registros informáticos, pudo ver, sentir u oír, los hechos registrados. Por ejemplo: Un audio, una fotografía o una filmación. Por lo que no se presentan mayores obstáculos, el testigo va a deponer frente a un juez sobre algo que presenció y percibió con sus sentidos.
2) La cuasidirecta: En este caso el testigo no participó en los hechos, pero tuvo un conocimiento semidirecto, utilizando algún artefacto electrónico que permitió el contacto, aunque fue efectivo para apreciar hechos, actos o conocimientos. Esta situación es peculiar, porque el testigo para conseguir su conocimiento, no lo hizo a través de sus sentidos en contacto inmediato con lo que tuvo que percibir (modo directo), sino que lo hizo por intermedio de algún equipo informático o electrónico, que dio lugar a que pudiera observar lo ocurrido. Un ejemplo de esto: “que determinada persona es el administrador de una fanpage, que el titular de la cuenta que efectuó una publicación difamatoria es efectivamente la parte contraria, que el testigo estuvo presente al momento de que la parte se encontraba realizando la publicación controvertida o que la misma era visualizada por la agraviada, que la cuente pertenece efectivamente al presunto titular alegado, entre otras”[16].
La prueba testimonial, según jurisprudencia, torna relevancia al momento de intentar probar los alcances de una foto extraída de una red social[17]. Similar situación se da al momento de negar la titularidad de una cuenta de red social.
Amistad en redes sociales: impugnaciones
¿Qué sucede en caso de que el testigo que va a prestar declaración es “amigo” de la parte en las redes sociales? ¿Es posible impugnarlo?
Para empezar, hay que aclarar que no es lo mismo una amistad en una red social, a una amistad real.
“La amistad constituye el más puro y desinteresado de los afectos, e indudablemente quita libertad frente a la necesidad de decir la verdad (o, por lo menos, induce a ello), e incluso –sin llegar a mentir– el testigo puede verse llevado por ese afecto a ver a su amigo de un modo mejor, agregando hechos no acaecidos y evitando otros sucedidos, lo que, aunque cada uno de ellos pudieron resultar insignificante, puede cambiar la historia totalmente”[18].
Por su parte, Facebook, considera amigos a aquellas personas que se conectan mutuamente y se permiten, mutuamente, ver la actividad del otro en la sección de noticias, historias y fotos. Dicho esto, queda en evidencia que son dos conceptos de amistad muy distintos entre sí. En una verdadera amistad, hay sentimientos en juego, que pueden provocar una afección a los sentidos del testigo, en cambio, una amistad en una red social, donde te permite tener hasta 5000 contactos, son muy pocos con los que tenemos contacto frecuente, por lo que no es suficiente con fundamento en la sana crítica, que ser amigo en Facebook, no es causal suficiente para tachar a un testigo.
“Las fotos y los estados que se suben a las redes sociales y los comentarios que se efectúan a los mismos son una fuente inagotable de información que puede ser relevante para sostener una impugnación. Supongamos que en Facebook, una de las partes, sube fotos del bautismo de su hijo, y en una de ellas, bajo el título ´feliz que seas el padrino de mi hijo´ o ´gracias al padrino por todo´, etiqueta al testigo en cuestión, o a la inversa, el testigo, publica una foto con la leyenda ´honrado por ser padrino de tu hijo’ y etiqueta a una de las partes, en tales supuestos, nadie podría dudar al menos de la existencia de un indicio de que esa persona es padrino del hijo de una de las partes, sobre todo si existen comentarios asintiendo la publicación, ni muchos de que existe al menos una relación de afinidad entre ambas personas”[19].
“Perito es un tercero extraño al juicio que declara por escrito o rinde explicaciones sobre hechos de naturaleza técnica para lo que tiene título que acredita su idoneidad en la materia o bien es idóneo, cuando no se expidan títulos sobre la materia a periciar”[20].
Kielmanovich define a la prueba pericial como
“aquella mediante la cual un tercero designado por un tribunal en razón de sus conocimientos científicos, artísticos, o prácticos, ajenos al saber común y jurídico del magistrado, le informa acerca de hechos percibidos o deducidos, sus efectos y sus causas, y el juicio que los mismos le merecen, a objeto de que este, sobre tales bases, pueda formar su convicción acerca de aquellos”[21].
La diferencia con el testimonio, reside en que el testigo presenció el hecho, lo que torna irremplazable, solo él pudo percibirlo. En cambio, los peritos pueden ser reemplazados, o cambiados por otros que tengan los mismos conocimientos técnicos. Los peritos son auxiliares de la justicia e interpretan los hechos desde sus conocimientos específicos.
La prueba pericial informática
“Los peritos en informática son perfiles expertos son perfiles expertos que poseen la formación adecuada y que siguen una metodología científica en el momento de recabar y resguardar los datos que encuentran en su investigación. Cuentan con los conocimientos necesarios para interpretar las pruebas y presentar información relevante desde el punto de vista jurídico. Además, son capaces de brindar sus apreciaciones con objetividad e imparcialidad. Y en sus conclusiones utilizan un lenguaje legal y científico entendible para lo que no se especializan en el campo de la informática”[22].
Las pericias informáticas más solicitadas son:
- Manipulación de archivos audiovisuales. El peritaje reside en examinar los archivos de audio, video o ambos, y determinar sin son auténticos o fueron modificados.
- Verificación de correos electrónicos. Otorga autenticidad a un mensaje de correo electrónico.
- Análisis del contenido del ordenador: determina si se eliminaron archivos, cómo y cuándo, casos de espionaje, etc.
- Certificación de desarrollo de software: el perito emitirá un informe donde certificará si la aplicación fue desarrollada o no conforme con lo acordado y de acuerdo a las condiciones contractuales.
Preservación de la evidencia informática
Hay que tener en cuenta que la evidencia electrónica/informática puede ser adulterada, dañada o destruida si no se la manipula correctamente, por lo que hay que tomar ciertos recaudos a la hora de recolectar y examinar la información.
Adquiere una relevancia el realizar una copia exacta que se aloje en algún tipo de soporte y documentar todos los procedimientos realizados sobre la evidencia, asimismo se puede prever la presencia de testigos para darle transparencia al proceso.
Whatsapp Messenger es una aplicación de mensajería para teléfonos inteligentes, en las que se envían y reciben mensajes mediante Internet, así como imágenes, documentos, ubicaciones, contactos, videos y grabaciones de audio, permite realizar llamadas y videollamadas, entre otras funciones.[23] Para utilizar esta plataforma, es requisito esencial contar con un número móvil celular, que luego va a ser vinculado a la cuenta de quien quiera acceder al sistema. Además, se nos permite utilizarlo a través de computadoras y tablets.
Es tan masivo el uso de whatsapp, donde hoy día se torna relevante para probar hechos que llevan a la solución de un conflicto judicial.
Cifrado de mensajes vía Whatsapp
Esta herramienta fue incorporada en 2014, para impedir que terceros externos puedan acceder a mensajes, documentos y llamadas que son protegidas en los dispositivos de sus usuarios. Es por ello, que, al iniciar una comunicación, se puede observar la leyenda “Las llamadas y mensajes enviados a este chat ahora están seguros con cifrado de extremo a extremo”. Esto implica que aplicar un cifrado end-to-end, el prestador del servicio tiene el dato electrónico, pero se encuentra cifrado, y las claves necesarias para su desencriptación, se encuentran en cada uno de los dispositivos móviles involucrados.
Whatsapp, ¿un documento electrónico?
Nuestro Código Civil y Comercial, en su artículo 286, introdujo los documentos electrónicos, al establecer que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos[24].
Por lo que podemos decir, que los mensajes de Whatsapp constituyen documentos electrónicos, con características particulares: 1) poseen firma digital, con la mera creación de la cuenta de perfil del usuario y los datos ingresados; 2) los mensajes de Whatsapp, son considerados como correspondencia.
Superar la prueba de admisibilidad.
“Se ha establecido que un triple test de admisibilidad debe superarse para que se pueda tener por verificada la autenticidad, integridad y licitud de la prueba electrónica”[25].
Autenticidad: Para que sea auténtico, debe coincidir el autor aparente con el autor real del documento. En el caso de que un documento sea escrito, se puede acreditar mediante el cotejo de la firma manuscrita; en el caso del documento electrónico se identifica con el ordenador desde el que fue enviado, pero no surge quien fue su remitente, por lo que da lugar a posibilitar la suplantación de la identidad del mismo. Se genera, de esta manera, la necesidad de demostrar que es un documento auténtico. En relación a los mensajes de Whatsapp,
“se refuerza con base en la existencia de un mecanismo complementario de firma electrónica, que permitirán generar una mínima presunción acerca de quién fue el autor del mismo: el número de teléfono vinculado a la cuenta de usuario, el número de tarjeta SIM, el código IMEI del dispositivo comunicacional, entre muchas opciones que surjan de la investigación forense que deba practicarse”[26].
Integridad:La integridad e inalterabilidad del documento electrónico, adquiere vital importancia. En relación a un documento escrito, se puede realizar este control a través de pruebas periciales; en el documento electrónico se debe realizar una prueba pericial informática para establecer si fue modificada, qué cambios se realizaron y desde qué dispositivo.
Es importante, saber diferenciar en esta instancia de nuestro trabajo, al documento firmado digitalmente y el documento firmado electrónicamente. En el primer caso, una vez estampada la firma digital, resulta imposible modificar el documento, por lo que la integridad queda garantizada. Por su parte, en los documentos informáticos no firmados con aquella garantía, surge la necesidad de comprobar la autoría y la integridad.
Las comunicaciones vía Whatsapp, constituyen documentos electrónicos firmados electrónicamente, por lo que será el juez quién deberá ponderar la prueba, conforme lo dispuesto por el art. 319 del Código Civil y Comercial[27].
Licitud: En principio, se relaciona con la forma y modo de obtención de la fuente o el elemento. Entonces, estos elementos probatorios podrán ser acompañados, siempre y cuando no se hubieran obtenido de manera ilícita y que o sean de carácter confidencial, en tal supuesto, es necesario el consentimiento del que lo remitió y de vulnerarse la intimidad protegida por nuestra Constitución Nacional, la consecuencia será la exclusión de la prueba por causa de nulidad. Por ejemplo, el secuestro del dispositivo electrónico mediante violencia. Aunque, en relación a los mensajes enviados vía Whatsapp, la Sala III de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, de Minas y de Paz de Mendoza, hizo referencia que “conforme a que los mails y mensajes de Whatsapp fueron remitidos entre las partes en conflicto no puede sustentarse sobre ella el carácter confidencial de las mismas, pudiendo ser utilizadas en juicio por estos”[28].
Entonces, ¿Cómo debo incorporar las comunicaciones de Whatsapp a un proceso judicial?
- Realizar una transcripción íntegra de los mensajes intercambiados, que sean pertinentes, con fecha y hora de remisión.
- Acompañar los datos del titular de la cuenta Whatsapp.
- Detallar los archivos adjuntos que hayan sido intercambiados por las partes y que sean pertinentes, realizando una breve descripción de cada uno (audios, imágenes, documentos).
- El código IMEI del dispositivo.
- El código hash de todos los archivos acompañados.
- El código SIM del chip.
- Agregar si efectivamente los mensajes intercambiables fueron “vistos” (tilde azul).
- Procurar que se designe un perito informático y practique una copia forense del contenido en el dispositivo electrónico o acompañar el dispositivo como documental.
Tomeo señala que las redes sociales pueden definirse como espacios digitales que brindan a los ciudadanos la oportunidad de compartir información personal de especial interés, bien sea mediante el intercambio de imágenes y videos que contengan vivencias personales, perfiles profesionales encaminados a explorar oportunidades laborales o, simplemente, el encuentro con amigos y familiares que, por la distancia, pueden encontrar en estos medios una ocasión ideal para reencontrarse virtualmente[29].
“Hay una palabra que caracteriza la esencia de las redes sociales: compartir”[30].
Según Wikipedia, Facebook Inc. es una compañía estadounidense que ofrece servicios de redes sociales y medios sociales en línea con sede en Menlo Park, California. Su sitio web fue lanzado el 4 de febrero de 2004 por Mark Zuckerberg y es una plataforma que funciona sobre una infraestructura de computación basada principalmente en sistema GNU/Linux, usando el conjunto de tecnologías LAMP, entre otras[31].
Es una de las redes sociales más populares y abarca a usuarios de todas las edades, donde se puede intercambiar información de índole personal, escritos, agendar calendarios de cumpleaños, crear grupos con fines específicos, chatear con usuarios, hacer videollamadas, etc. Si bien, crear una cuenta de Facebook es gratuita y libre, no existe garantía alguna de que los datos sean certeros y veraces. Al registrarse, los usuarios aceptan las “Condiciones del servicio”, por lo que celebran un contrato de adhesión. Así, el usuario concede a Facebook permisos de uso, o sea que cuando alguien comparte, sube contenido o publica algo, se encuentra protegido por derechos de propiedad intelectual a Facebook, una licencia mundial, no exclusiva, transferible, sublicenciable y exenta de pagos por derechos de autor para alojar, distribuir, modificar, mantener, comunicar el contenido generado.
Entonces, ¿Cómo debo incorporar información obtenida de Facebook a un proceso judicial?
- Acompañar los datos personales del titular de la cuenta de Facebook (usuario y mail de acceso).
- Proporcionar el Facebook ID o Profile y la URL del perfil de Facebook.
- Brindar el número de teléfono vinculado a la cuenta y correo electrónico secundario, si lo hubiera.
- Los datos del que generó la publicación don el URL del perfil.
- El URL del que generó la publicación específica.
- Transcribir el contenido de la publicación o posteo y su fecha y hora.
- Todo dato relevante.
Conclusiones finales sobre las complejidades y obstáculos que debemos superar en relación a la prueba electrónica [arriba]
Llegada esta instancia de nuestro trabajo, podemos decir que es claro que vivimos en un mundo donde nos encontramos hiperconectados constantemente, donde lo informático y lo digital está adquiriendo una relevancia que nunca la tuvo y donde múltiples actos jurídicos se llevan a cabo de manera digital, en un entorno dinámico, complejo, versátil e inestable. Estamos viviendo en la era de “Matrix” y es entendible que toda esta información que flota en el aire y no ocupa un lugar en el espacio, genera incertidumbre y desconocimiento. Pero no por ello, podemos dejar de reconocer que poseen un lugar clave a la hora de probar y de resolver conflictos judiciales, entonces, en vez de correr la cara, considerarlos no pertinentes o relevantes a la hora de probar por miedo o ignorancia, es nuestro deber como jueces y agentes de justicia, no solo capacitarnos, sino también interesarnos por este mundo tecnológico en el que estamos inmersos, darle lugar a los cambios y adaptarnos a ellos, proponiendo soluciones acerca de cómo incorporar estos nuevos medios probatorios a los procesos y sincerizarnos con el contexto digital, limitar o excluir este tipo de pruebas conlleva, en mayor o menor medida, a vulnerar los derechos de las partes y a crear magistrados arcaicos ajenos y temerosos de nuevas realidades.
* Abogada (UNR), Especialista en contratos y daños de la Universidad de Salamanca , España . Actualmente ejerce funciones en el Juzgado de Distrito en lo CIvil y Comercial de la 2DA Nominación de Rosario.
[1] RODRIGUEZ SAIACH, VICTORIA M. “Prueba y carga de la prueba en materia informática”, Ed. Gowa, Año2014, Pág. 25/26.
[2]Definición de prueba según diccionario online de la Real Academia Española www.rae.es
[3] CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SANTA FE, Artículo 145.
[4] RODRIGUEZ SAIACH, VICTORIA M. “Prueba y carga de la prueba en materia informática”, Ed. Gowa, Año 2014, Pág. 25/27.
[5] QUADRI, G.H., La prueba en el proceso civil y comercial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, tomo 2, pág. 213 y “Prueba electrónica: medios en particular” en CAMPS. C.E. (Dir.), Tratado de derecho procesal electrónico, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, pág. 583.
[6] CARNELUTTI, F. La prueba civil, trad. Niceto Alcalá Zamora y Castillo.
[7] MONTERO AROCA J. “La prueba en el proceso civil”, Ed. Civitas, 5° Edición, Madrid, 2007, pág. 173.
[8] BIELLI, Gastón E., ORDOÑEZ, Carlos J. “La prueba electrónica. Teoría y práctica.”. Ed. Thompson Reuters, La ley. Buenos Aires, 2019. Pág. 302.
[9] TANCO, M. “Actos procesales electrónicos”, en CAMPS, Carlos E. (Dir.) “Tratado de derecho procesal electrónico”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, Tomo II, pág. 204.
[10] ECHANDÍA, DEVIS. “Cómo se hace un proceso” Ed. Edeval, Chile, pág. 69.
[11] PALACIO, L. E., “Derecho procesal civil”, actualizado por Carlos E. Camps, 4ta. Edición, La Ley, ebook, tomo II, págs. 421-422.
[12] Código Civil y Comercial de la Nación, Artículo 287.
[13] FALCÓN, E.M, “Tratado de la prueba”, cit. Tomo I, pág. 287.
[14] CCIV. En Doc., Locaciones, Familia y Suces. Tucumán, Sala en lo Civil en Familia y Sucesiones, 31/7/2015, “C.s s/ divorcio vincular”.
[15] FALCÓN, E.M. “Tratado de la prueba” cit. T. II pág. 512.
[16] BELLI, Gastón E., ORDOÑEZ, Carlos J. “La prueba electrónica. Teoría y práctica”. Ed. Thompson Reuters. La Ley, Buenos Aires, 2019. Pág. 210.
[17] CNTrab., sala 2°, del 11/6/2013, “M.L.A. c/ SAV SA s/ despido”, RCJ 14265/13.
[18] FALCON, E.M. “Tratado de la prueba”, cit. T.II págs. 589-590.
[19] BIELLI, Gastón E., ORDOÑEZ, Carlos J. “La prueba electrónica. Teoría y práctica”. Ed. Thompson Reuters. La Ley, Buenos Aires, 2019. Pág. 214.
[20] RODRIGUEZ SAIACH, VICTORIA M. “Prueba y carga de la prueba en materia informática”, Ed. Gowa, Año2014, Pág. 272.
[21] KIELMANOVICH J.L. “Teoría de la prueba…” págs. 573-574.
[22] FRANCISCO, M.D. “Cómo solicitar una pericia informática sin morir en el intento”, publicado en el Supl. Expediente Electrónico de ElDial.com, julio 2019.
[23] Definición según Wikipedia, https://es.wikipedia.org/wiki/WhatsApp.
[24] CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ARGENTINA, artículo 286.
[25] GABET, E.A., “Verificación de la autenticidad, integridad y licitud del documento electrónico”, DT 2016, La Ley, pág. 2927, cita online: AR/DOC/3755/2016.
[26] BIELLI, Gastón E., ORDOÑEZ, Carlos J. “La prueba electrónica. Teoría y práctica”. Ed. Thompson Reuters. La Ley, Buenos Aires, 2019. Pág. 553-554.
[27] Código Civil y Comercial, artículo 319: “El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica de texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”.
[28] Capel. Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza, Sala III, 1/6/2018. A nro. 253.184/52.190, “Llopart Ricardo José c. Lombardich Luis y ot. s/Cobro de pesos”.
[29] TOMEO, F. “Las redes sociales y su régimen de responsabilidad civil”, LL 2010-C1025.
[30] BIELLI, Gastón E., ORDOÑEZ, Carlos J. “La prueba electrónica. Teoría y práctica”. Ed. Thompson Reuters. La Ley, Buenos Aires, 2019. Pág. 589.
[31] Recuperado de: https://es.wikipedia.org/wiki/Facebook.
