Nuevamente dudas y certezas del teletrabajo en el empleo público
IJ Editores
Por Dra. Mirian M. Ivanega
I. Introducción [arriba]
Con anterioridad consideramos necesario regular el teletrabajo en el empleo público, aun reconociendo las dificultades que aparejaba conciliar los objetivos públicos y los derechos de los empleados públicos y de los ciudadanos -destinatarios de la función pública-. Finalidad, función, derechos y exigencia de la ciudadanía, son núcleos que no pueden dejar de evaluarse a la hora de determinar el contenido de una reglamentación en esta materia.
Es cierto que más allá de los tiempos de adaptación a los que se vieron obligados por la pandemia, los organismos y entes del Sector Público continuaron cumpliendo con las funciones y los servicios para los que fueron creados. Pero también lo es, que mantener en el tiempo el vacío legal existente se convierte en una solución peligrosa en términos de igualdad, ante las incertidumbres que apareja la interpretación del alcance de ciertos derechos y deberes de los agentes públicos.
Aunque el afianzamiento del teletrabajo en el ámbito público es lento, rodeado de las dificultades propias de las restructuras estatales, se impone que todos los intereses en juego encuentren equilibrio en una regulación que, en una primera etapa, deberían ser los estatutos de la función pública, marco al que debería incorporarse esta forma de prestación de las funciones.
En tal contexto, a las condiciones y requisitos que deberían preverse y que ya fueron analizados[1], en esta ocasión agregamos la necesidad de revisar la tipificación de algunas faltas disciplinarias y de incluir, expresamente, el derecho a la desconexión digital.
II. Las faltas disciplinarias [arriba]
En este punto, si bien nos limitaremos al régimen de la Ley N° 25.164, los comentarios que se realizarán pueden ser extendidos a otros sistemas normativos similares.
Recordemos que en el régimen disciplinario las acciones, las omisiones y la sanción deben tener cobertura legal lo más detalladamente posible, restringiéndose el campo del reglamento a los mínimos detalles y pormenores. Éstos en ningún caso pueden agravar las figuras previstas en la ley[2].
Las sanciones de esta naturaleza deben estar previstas en la regulación legal de los deberes del funcionario, cuya inobservancia opera como causa eficiente para ejercer la potestad disciplinaria a cargo de la autoridad competente.
A su vez, en cuanto a la tipicidad, las normas disciplinarias tienen que garantizar una predicción razonable de las consecuencias jurídicas de las conductas si éstas no pueden ser definidas con absoluta certeza.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien acepta como regla que infracciones de esa naturaleza no son susceptibles de ser típicamente descritas, en el sentido en que lo son los delitos del derecho criminal, asevera que:
“tampoco resulta posible admitir que los funcionarios estén expuestos a ser separados forzadamente del servicio por el mero hecho de incurrir en conductas innominadas, cuya descripción concreta depende exclusivamente del juicio formulado a posteriori por el órgano sancionador, según el libre arbitrio de éste. Esto último supondría tanto legitimar la existencia de un poder legal en blanco como retornar, inexcusablemente, al concepto de los delicta innominata del derecho antiguo”[3].
En síntesis, lo importante es el equilibrio entre tipicidad y actividad disciplinaria interpretado en el marco de los principios de juridicidad, verdad material, proporcionalidad y debido proceso. AnclaAncla
El alcance de estos principios exige considerar las dificultades que se presentan en la “identificación” de ciertas faltas disciplinarias, que en la forma presencial son verificables en forma directa pero que en el teletrabajo resultan difíciles de comprobar.
De las causales previstas en la Ley N° 25.164[4] para imponer algunas de las sanciones (apercibimiento, suspensión hasta 30 días en un año; cesantía y exoneración) las llamadas “faltas objetivas o de plano”[5] parecerían desdibujarse en el trabajo remoto.
¿Cómo podría determinarse que el empleado incurrió en incumplimiento horario o en inasistencias injustificadas -arts. 31 y 32 incisos a) y b)-?
Para responder a este interrogante, resulta prioritario prever en forma precisa como se controlará la presencialidad (fecha, ingreso, permanencia) ¿Será mediante la conexión a las plataformas y/o software utilizados por el empleador estatal para los fines específicos del teletrabajo, cuyo ingreso generalmente es con un usuario y clave de acceso o es necesario el trabajo con cámaras encendidas de las computadoras?
En el plano de las incertidumbres también deberá analizarse la incidencia del tipo de función que presta el empleado para poder determinar si resulta conveniente diferenciar la situación del agente que presta un servicio directo al público -a través de una aplicación del celular o de un correo electrónico- de la que corresponde a un agente dictaminante.
Frente a estas dudas puede argumentarse que ellas no difieren de las que se plantean en el trabajo privado. Sin embargo, el empleo público tiene particularidades que obligan a ser cuidadosos a la hora de transpolar los criterios elaborados para aquel vínculo laboral, en el cual, por ejemplo, los criterios para planificar la actividad y evaluar su cumplimiento suelen seguir esquemas de gestión por resultados que no siempre son receptados en el ámbito público.
En otras palabras, en el teletrabajo la ausencia de una regulación coherente y precisa, estabilizadora de derechos e intereses en materia disciplinaria, afecta la garantía de la estabilidad del empleado público y los derechos emergentes de ella.
Es indudable que también corresponderá actualizar los deberes de los agentes públicos del art. 23, ya que su incumplimiento se vincula directamente con la potestad disciplinaria.
III. La desconexión [arriba]
Cómo gestionar el tiempo en un entorno compartido entre las obligaciones laborales y la vida personal y familiar, es uno de los problemas centrales de esta modalidad.
La regulación del tiempo de trabajo:
juega “un rol central en la defensa del principio en virtud del cual el trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercancía o un art. para el comercio consagrado en el Tratado de Versalles de 1919 y en la Declaración de Filadelfia de 1944”.
Si bien la preocupación por el tiempo de trabajo no es nueva, pues desde 1919 ha sido objeto de especial tratamiento por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), encuentra una nueva visión en la llamada “desconexión digital”. Ésta considerada desde una doble perspectiva, para el empleado público implica la no recepción de comunicaciones o instrucciones ni la realización de tareas laborales fuera de la jornada legal o convencionalmente pactada. A su vez, desde la óptica de los empleadores, se trata de un derecho que prohíbe a éstas comunicarse o controlar a los empleados mediante instrumentos digitales en su tiempo de descanso[6].
Por eso, la organización de las horas laborales y los períodos de descanso son aspectos fundamentales de las relaciones que tienen importantes consecuencias para los trabajadores y los empleadores.
A los beneficios que pueden derivar del aumento de las posibilidades de trabajar a distancia conciliando mejor las responsabilidades profesionales y familiares con un equilibrio más satisfactorio entre la vida laboral y la vida personal, se opone -en términos de la OIT- la desaparición de las fronteras espaciales y temporales entre esas esferas, lo que suscita inquietudes en diferentes ámbitos y evoca formas de organización del trabajo del período preindustrial. “Los procesos de cambio que permiten que el individuo pase más tiempo en su casa que en el trabajo, pero que también pase más tiempo trabajando en casa, podrían ser un arma de doble filo para algunos”[7].
De hecho, el protagonismo creciente del derecho a la desconexión se vincula con el “trabajo sin fin”. Según algunos estudios “sentir la necesidad de mirar el correo todo el tiempo genera mucho estrés para los trabajadores y frustra sus períodos de descanso”. En consecuencia, aunque esa modalidad de trabajo no tiene restricciones de tiempo o lugar y cuentan con la ventaja de que por las TIC las personas pueden organizar su trabajo y el tiempo que les insume, existe el “peligro inherente de que deje de respetarse la separación entre la vida privada y el trabajo”[8].
Por esta razón, el derecho a la desconexión digital está estrechamente vinculado con la prevención de riesgos laborales y en particular con la protección de los empleados de los riesgos psicosociales derivados de la digitalización del trabajo.
En un interesante antecedente del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid del 2016 se reconoció que el tiempo en el trabajo en domicilio “es tiempo de trabajo exactamente igual que el realizado fuera del mismo”; que “el respeto de los límites de jornada y descansos forma parte del derecho del trabajador a la protección de su seguridad y salud (Directiva 2003/88/CE) y que es responsabilidad del empresario, a partir de la obligada evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva”.
En esa sentencia se indicó que el derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio son derechos del trabajador y por lo tanto residen en él y no de la empresa, por lo que no pueden ser invocados por ésta en contra del trabajador.
Del mismo modo, el Tribunal sostuvo que en el trabajo desarrollado con conexión a internet el control mediante la comprobación de la conexión del trabajador a la intranet empresarial y de su actividad en la red no supone, en principio y en condiciones normales, invasión del espacio protegido bajo el concepto de domicilio, siendo susceptible de inspección y control por la administración laboral. Empero, son necesarias pautas y criterios claros y unos mínimos instrumentos de control fijados por la empresa, a fin de que el trabajador los conozca, acepte y que no impliquen una vulneración de sus derechos[9].
En la misma línea argumental, en el año 2019 el Superior Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) puntualizó que la ordenación del tiempo de trabajo
“tiene como fin promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, permitiendo que estos disfruten de períodos mínimos de descanso -en particular, de períodos de descanso diario y semanal- así como de períodos de pausa adecuados, y estableciendo una duración máxima del tiempo de trabajo semanal”[10].
Ahora bien, estos razonamientos nos permiten subrayar dos aspectos.
Por un lado, la reiteración de que la limitación de la jornada laboral y el goce de los períodos de descanso no son derechos nuevos, sino derechos ya existentes que tienen una nueva manifestación en el teletrabajo.
Pero también observamos, otra vez, la inseguridad jurídica que genera la inacción legislativa en este punto.
Los efectos positivos que tiene el reconocimiento a la desconexión digital, apuntan no solo a la protección del tiempo de descanso, licencias, permisos, a la intimidad familiar y personal, a la seguridad, a la salud en el trabajo y del riesgo de fatiga informática; sino también a la inclusión de las excepciones justificadas en situaciones concretas y objetivas de interés público.
En el tema, la regulación española del año 2018 que reconoce ese derecho en las relaciones de empleo público[11] ha motivado que la doctrina interpretara que el empleado público tiene derecho a no atender sus obligaciones derivadas de su empleo, mediante dispositivos electrónicos, fuera de su jornada laboral, sin que el ejercicio del derecho a la desconexión pueda suponerle una sanción administrativa o patrimonial.
Ello convierte en ineficaces las instrucciones o resoluciones del empleador estatal que impongan a los empleados, indiscriminadamente, el deber de estar conectados al correo electrónico sin límite temporal para recibir comunicaciones de todo tipo en cualquier tiempo.
Bajo esa perspectiva, el derecho a la desconexión digital:
“es oponible erga omnes, lo que implica que el empleado podrá esgrimir su derecho a desconectar no solo frente a la acción directa de la entidad empleadora, sino también frente a la indirecta desarrollada por compañeros o terceros relacionados con la prestación de sus servicios”.
En este último caso, la Administración empleadora está constreñida a tutelar este derecho frente a injerencias de terceros[12].
IV. Conclusiones. Entre la invisibilidad del empleado y los riesgos de la precariedad [arriba]
La supuesta vinculación entre teletrabajo y precariedad no es nueva[13]. Antes de la sanción de la Ley N° 27.555 el análisis desde el trabajador privado se centraba en la temporalidad, el exceso de horas de trabajo, la renuncia a derechos laborales, la dificultad o imposibilidad de ascenso profesional, como factores unidos a esa modalidad. Se trataba de un universo heterogéneo que comprendía “el trabajo clandestino, la subcontratación, los contratos a corto plazo, las prácticas de las agencias de contrato temporal, así como los arreglos inestables de todo tipo”[14].
¿Esos efectos se extienden al teletrabajo en el ámbito público? Esta modalidad ¿Puede producir la invisibilidad del empleado público? Es una pregunta de respuestas no concluyentes.
El aislamiento, la ausencia de socialización con compañeros de trabajo, el distanciamiento con los niveles jerárquicos, también son realidades que se producen en el empleo público y que por lo tanto pueden incidir negativamente tanto en el cumplimiento de la función como en el ejercicio de los derechos del empleado. Los canales de comunicación no suelen permitir la fluidez del intercambio de conocimientos, opiniones, entre empleados y entre éstos y sus superiores.
Cabe entonces reformular este último interrogante y preguntarnos ¿Cómo evitar que la invisibilidad termine por constituir una nueva forma de precariedad? De configurarse esta situación, se impediría al agente público ejercer sus derechos a la carrera administrativa, a la capacitación, al goce de licencias -según la relación de empleo- aspectos que incidirían en forma negativa en el cumplimiento de las funciones y en la satisfacción de las necesidades de la sociedad.
Por tal razón, deben implementarse políticas coherentes que introduzcan el teletrabajo como una materia de especial análisis, aunque no solo de naturaleza jurídica. En efecto, estamos ante una modalidad que exige un tratamiento global que integre el diseño de estructuras organizacionales con los derechos, los deberes, los factores sociales, culturales y económicos que influyen en el cumplimiento de las funciones públicas mediante el trabajo remoto.
En ese contexto, la determinación de objetivos institucionales concretos resultará una herramienta sustancial, pues fomenta la autodisciplina y la responsabilidad del empleado público. El principal control de la función está bajo su responsabilidad, particularidad que no implica ausencia de control por parte de los superiores jerárquicos, sino que se engarza en una evaluación que denominamos “dinámica”.
Se trata, en definitiva, de una de las manifestaciones de la llamada “gestión por resultados” en la que el acento se ubica en la medición del desempeño de la gestión pública distinguiéndose productos y resultados.
En este modelo, los organismos públicos, responsables de una determinada producción pública, utilizan insumos financieros, humanos y materiales (que se asignan a través del presupuesto) para la producción de bienes y servicios -productos- destinados a conseguir los objetivos de política pública -resultados-. De lo que se concluye que debe focalizarse en la evaluación del cumplimiento de acciones estratégicas definidas en un plan[15].
En síntesis, el teletrabajo compele al diseño de políticas públicas que incorporen la programación de las funciones y un plan de trabajo en base a las competencias legales y reglamentarias que correspondan a cada agente, en el cual se determinen prioridades, plazos y pautas claras de seguimiento de la gestión y de su evaluación.
Notas [arriba]
[1] Ivanega Mirian M. El teletrabajo en el empleo público, en El Teletrabajo en el Ordenamiento Jurídico Argentino - Posibilidades y Oportunidades del Teletrabajo, IJ Editores, agosto 2020.
[2] Ivanega Mirian M., Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa -Segunda edición actualizada- Ediciones RAP, Buenos Aires, 2013, págs.146-150.
[3] CSJN, “Spinosa Melo, Oscar Federico c/ E.N. -M̊ de Relaciones Exter. Comer. Internacional y Culto- s/empleo público”. Fallos: 329:3617 (2006).
[4] Arts.31, 32, 33 y remisión a arts. 23 y 24.
[5] Estas faltas consisten en conductas irregulares que se configuran automáticamente de reunirse los extremos legales (caso de las inasistencias injustificadas) y que, por lo tanto, dan lugar a una sanción automática, sin previa instrucción sumarial. Insistimos en que en todos los casos en los que un agente público sea pasible de una sanción, debe permitírsele el ejercicio de su defensa, máxime si está frente a una medida expulsiva. La configuración “automática” de la irregularidad que conlleva una aplicación directa de la sanción no puede menoscabar los derechos del empleado, debiéndose reconocer, como mínimo, la posibilidad de que el infractor tome conocimiento previo de los hechos y conductas imputables y, en su caso, presente un descargo brindando las explicaciones que estime pertinentes. Ivanega Mirian M., Cuestiones, págs.156-159.
[6] García González Guillermo, El derecho a la desconexión digital de los empleados públicos: alcance y significado de un derecho emergente en el contexto de la crisis sanitaria, en Revista Catalana de Dret Públic, (número especial), 54-71. https://doi.org/1 0.2436/rcdp.i0.2020.3 505 (último acceso 28/12/2020).
[7] OIT, Estudio General relativo a los instrumentos sobre el tiempo de trabajo, Conferencia Internacional del Trabajo, 107° reunión, 2018, Ginebra. https://www.ilo.org/il c/ILCSess ions/prev ious-sessions/107/re ports/reports-to-the-c onference/WCMS_ 618490/lang--es/index.htm
[8] Ibidem.
[9] TSJ Valladolid Sala de lo Social de Valladolid Sección: 1 Fecha: 03/02/2016- sentencia 00198/2016
http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/ea15cd5fa4a7dbf3/20160218 (ultimo acceso 21/12/2020)
[10]STJUE, asunto C 55/18 14/05/2019- https://cdeuv.es/docume ntos/menujuris/i tem/20006-sente ncia-tjue-asunto-c-55-1 8-federacion-de-servicios-de -comisiones- obreras-ccoo-deutsche- bank-s-a-e-de-14-de-may o-de-2019.html (último acceso 21/12/2020)
[11] El art. 88 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) de España ha positivizado el derecho a la desconexión digital reconociendo que “[l]os trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”. Recientemente, por Real Decreto-Ley N° 29/2020 de 29 de septiembre del 2020, se introdujo en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público un nuevo art., el 47 bis, en el que se define y regula el teletrabajo como “Modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación”. Se establece que: habrá de ser expresamente autorizado; será compatible con la modalidad presencial; tendrá carácter voluntario; será reversible salvo excepciones; se mantendrán los mismos deberes y derechos, individuales y colectivos que los del personal que preste sus servicios en modalidad presencial; la Administración proporcionará y mantendrá los medios necesarios para el teletrabajo.
[12] García González Guillermo, El derecho a la desconexión digital de los empleados públicos: alcance y significado de un derecho emergente en el contexto de la crisis sanitaria, op.cit.
[13] Alasia Ana Lausa, Macaliso Juan R., Moncada, Flavia C, El teletrabajo: ¿otra cara más de la precariedad laboral? www.saij.jus.gov.ar Id SAIJ: DACC080116 (último acceso 29/12/2020).
[14] Ibidem.
[15] Ivanega Mirian M. Control Público, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2019, págs. 29-32.
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