Competencia federal para resolver la pretensión de atribución de nacionalidad argentina en casos de maternidad subrogada obtenida en el extranjero

Alejandro Aldo Menicocci*

I. Introducción [arriba] 

En un artículo relativamente reciente[1] señalamos que el concepto de hijo se construye jurídicamente, en el cual la correspondencia con la realidad biológica es uno –principal pero no excluyente - de los factores que el legislador reconoce como atributivos de la paternidad y/o maternidad. La norma jurídica cuenta con la posibilidad de “crear”[2] una filiación por sí misma como lo hace en materia de adopción y con la filiación por substitución o maternidad subrogada (GPA) en aquellos sistemas normativos que así lo reconocen.

La gestación por otro (GPA) involucra al menos, varias figuras parentales, desde que la mujer puede ser la madre genética o la simple gestante del feto concebido in vitro por los gametos de la pareja requirente, o bien por aquéllos de un padre y de un tercer donante[3]. Esta novel situación ha generado una nutrida actividad administrativa y judicial en los Estados que deben resolver sobre la calidad de hijo cuando carecen de normas que así lo regulen o, directamente, se involucren cuestiones de orden público posiblemente enfrentadas a tal reconocimiento.

No hace falta decir que, a los fines de determinar la filiación, asistimos a una carencia normativa que –mientras subsista- incidirá sobre el régimen jurídico a aplicar. El problema de la filiación puede ser absorbido por el derecho de familia o adquirir cierto desarrollo autónomo, como se advierte en la actualidad, influido por el deseo de un ser humano de tener hijos sin que esta filiación se corresponda con el sentido tradicional de “familia”. Esta dicotomía explica, de alguna manera, el insuficiente tratamiento internacional jusprivatista con que los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 abordan el problema de la filiación extramatrimonial que la fuente interna actual omite por completo[4]. El Código de Vélez (arts. 312 a 315) disponía una serie de normas poco claras que fueron luego derogadas por la ley 23.264 sin disposiciones que las sustituyan. La Ley N° 26.694 ha diseñado algunas normas de conflicto que pueden contribuir a solucionar parcialmente la carencia[5] aunque hubiera sido menester, a nuestro juicio, consagrar la autonomía de la voluntad[6] en aras de asegurar la construcción del estado deseado por la persona.

Jueces y operadores cuentan con un principio rector como el interés superior del niño o el favor filiationis[7] cuya derivación pareciera inclinarse a favorecer el otorgamiento de estado de hijo a aquél (o aquéllos) titulares de la voluntad procreacional. No volveremos sobre el tema: solo limitaremos estas líneas a ratificar lo que fue oblicuamente tratado en nuestro anterior trabajo[8] y que hoy se presenta como título: la pretensión de nacionalidad argentina del niño nacido por una técnica de reproducción en la que son disímiles la madre gestante y la madre portante, es de competencia federal.

Sería injusto seguir con estas líneas sin reconocer que las conclusiones a las que arribamos se nutrieron (sin que ello implique imputación de lo aquí afirmado) del inestimable aporte del profesor y amigo Mario Oyarzábal[9], indiscutible autoridad en materia de nacionalidad argentina.

II. Jurisdicción federal [arriba] 

II.1. La jurisdicción federal existe -inter alia- cuando la Nación – rectius, Estado- es parte (art. 116, CN; art. 1 y 2 ley 48), incluyendo los órganos de todos sus poderes[10]. También hay jurisdicción federal por la materia, y en este caso, es improrrogable[11].

II.2. El art. 76 de la Constitución Nacional, incorporado a ésta en la reforma de 1860, introdujo al principio general del jus soli (art. 67, inc. 11) la posibilidad de incluir –dentro de la categoría de “argentinos”- a aquéllos nacidos en el exterior hijos de ciudadanos nativos. Tal excepción al principio del jus soli tuvo por finalidad posibilitar la adopción de la nacionalidad argentina a los hijos de emigrados durante la dictadura rosista.

La ley de nacionalidad y ciudadanía (346) es una ley federal y en su aplicación la jurisdicción argentina es exclusiva. No cabría reconocer en un tribunal extranjero la potestad de atribuir a una persona humana la nacionalidad argentina[12].

II.3. Parejas domiciliadas en nuestro país celebran contratos de maternidad con personas domiciliadas o residentes en aquellos estados en los cuales la gestación de un embrión no propio (con las variantes señaladas supra, § 1) es admitida legalmente. El Estado en el cual el niño nace (y que se atribuye desde el derecho de ese Estado al contratante que recurrió a los servicios de la mujer que alojará al embrión) lo es en desmedro de la identidad biológica del embrión. De alguna manera, la contractualidad se afirma como conexión en la determinación del estado (status familiae). Se ingresa a ella por autonomía conflictual impropia: los contratantes llevan a cabo la conexión (nacimiento del niño) en un estado cuyo derecho los declarará padres. La determinación del status familiae no necesariamente involucra el status político deseado por los declarados progenitores, pues esta última tiene inexcusable carácter público y en consecuencia, necesariamente territorial: el derecho de un Estado extranjero podrá decir quiénes son los padres del niño, pero no podrá decir nunca de otra nacionalidad que no fuera la del propio Estado que la otorga. Solo el derecho constitucional argentino (y sus órganos) pueden decir quienes son argentinos y quienes no lo son.

II.4. El nacimiento de un niño en el extranjero a través de la gestación por otro ha motivado que se susciten conflictos de nacionalidad. El Estado argentino (a través de sus representaciones consulares) ha negado el pasaporte argentino cuando el documento (partida de nacimiento) indicaba que otra persona (y no el/ la solicitante del pasaporte para el niño) había intervenido en el parto, siendo la parturienta extranjera. Ante ello, los pretensos padres han acudido ante tribunales argentinos en procura de la atribución de nacionalidad argentina. El funcionario consular se enfrenta con la carencia y más allá de ello, la vigencia del Libro I, Sección I, del Código Civil que –respondiendo a los conocimientos científicos de la época, homogeneizan en un solo sujeto a la madre portante y a la madre gestante. El remedio judicial ha sido, generalmente, la medida autosatisfactiva (cuya idoneidad ante postulaciones de casi certeza del derecho es ostensible)[13]. Hemos señalado –también en el otro trabajo- que las normas de conflicto vigentes no coadyuvan a determinar la filiación pretendida ni, mucho menos, puede ésta derivarse directamente del derecho civil argentino si la filiación ha sido establecida en un estado extranjero[14].

II.5. La incerteza del derecho aplicable (no solo en lo sustantivo sino también en orden a las normas indirectas) contrasta con la inobjetable jurisdicción argentina cuando se postula la nacionalidad argentina. Sin embargo, no desaparece la distribución de competencias entre el Estado Federal y las provincias. La pretensión, determinada por la materia y el sujeto pasivo, conduce inevitablemente a la jurisdicción federal. No ignoramos que calificados foros han pronunciado la tesis inversa. En “B. C. R. y otro c/Dirección General de Asuntos Consulares s/ medida autosatisfactiva”[15] el tribunal sostuvo –inter alia- que el carácter excepcional de la jurisdicción federal, aunado a la imposibilidad de que aquélla asuma trámites de jurisdicción voluntaria, dirimía la cuestión a favor de la competencia local[16]. En aquél fallo se invocó en apoyó una sentencia de la Corte Federal, en la que, con todo respeto, no encontramos suficientes elementos comunes para justificar la analogía o considerarlo un precedente. En aquél proceso, David Savetaj Djain promovió una sumaria información (jurisdicción voluntaria) en orden a justificar su nombre, apellido y verdadera nacionalidad. Las dos primeras aluden al status familiae y la última al status político. Sin embargo, una cosa es dirimir (accertare) la nacionalidad puesta en duda (en la que se decide sobre cuestiones de hecho; tal el alcance de una sumaria información) y otra la pretensión de otorgar nacionalidad argentina, condenar al Estado Nacional a que otorgue esta nacionalidad.

En segundo lugar, la medida autosatisfactiva, es, a la sazón, un “contencioso abreviado” con sentencia anticipada: no es jurisdicción voluntaria[17]: el demandado es el Estado Nacional, que –sabemos- solo puede ser demandado ante los tribunales federales. En Máx Villalonga Nazar (CSJN, 27.02.1935)[18] se puede advertir que el procedimiento está lejos de ser considerardo un acto de jurisdicción voluntaria[19].

III. La derogación del art. 2, del Decreto N° 3213/84 no modificó la jurisdicción federal para intervenir en recursos contra los órganos que deniegan la nacionalidad argentina [arriba] 

III.1. El principio del ius soli cede en la Ley N° 346 cuando atribuye nacionalidad argentina al hijo de argentino nativo nacido en el exterior- (art. 1, inc. 2). Esta postulación se puede efectuar en el extranjero o en la República Argentina.

El Decreto N° 3.213/84, disponía, en su art. 2, que si la postulación se efectuaba por el interesado o los titulares de la patria potestad, la pretensión debía radicarse ante el cónsul argentino -de encontrarse en el extranjero el peticionante- o ante el juez federal, -de encontrarse el peticionante en nuestro país-. En este último caso, atribuía al juez federal –con carácter originario (esto es, no revisor de lo actuado por la autoridad administrativa) la función de otorgar la nacionalidad.

El art. 2 del Decreto N° 3.213/84 fue modificado por el actual (y vigente) Decreto N° 1.061/2004. Mientras se mantiene la intervención del cónsul argentino cuando la pretensión se deduce en el extranjero, ha cesado la intervención del juez federal cuando el pedido de nacionalidad se efectúa en la República. El interesado debe ahora presentar su solicitud ante el Registro Nacional de las Personas.

Al cambiarse la naturaleza del trámite se eliminaron las referencias a la competencia federal. Pero la eliminación de aquélla (en lo que vimos) ha sido solamente en la atribución (originaria) de la nacionalidad pedida en la República. No parece (ni puede) haber ido más allá.

La jurisdicción federal no está excluida ante la decisión de rechazo del cónsul argentino. Aquí el Estado argentino resuelve en sede administrativa[20] y ante dicha resolución el interesado cuenta con el recurso jerárquico ante el respectivo Ministerio y finalmente, con la impugnación judicial (art. 23, Ley N° 19.549)[21].

III.2. El estado argentino ha acatado, al parecer, las decisiones de los tribunales que ordenaron –inter alia- la inscripción del niño como argentino o el otorgamiento del pasaporte nacional. Sin duda ha primado la justicia de la solución marginando la cuestión de la competencia, como el extraordinario Calderón de la Barca puso en boca de Crespo[22]: (T)oda la justicia vuestra es sólo un cuerpo no más: si éste tiene muchas manos, decid, ¿qué mas se me da matar con aquesta un hombre que estotra había de matar? En otras palabras, si la solución es la misma en una u otra jurisdicción, parece ocioso seguir discutiendo sobre ello.

Sin embargo, es menester insistir en la trascendencia del problema y su carácter: los jueces locales no pueden intervenir en materia federal. Y el Estado argentino no puede verse condenado, anticipadamente, a otorgar la nacionalidad argentina a todo aquél que desee ser argentino. La novedad científico técnica en materia de reproducción no nos debe conducir al olvido de esto último. En el fundamento de esta jurisdicción, sostenía ZAVALIA, se encuentra la necesidad de una justicia especial para las cuestiones que interesan a la nación [23] 

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* Profesor de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario y en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la PUCA. alejandro@menicocci.com.ar

[1] Jurisdicción y derecho aplicable en materia de filiación por subrogación. La filiación por contrato; LLLitoral 2013 (marzo), 141  • DFyP 2013 (abril) p. 56.
[2] GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción filosófica al derecho. La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes, 7ª ed., Bs. As., LexisNexis, 2005, p. 200 y ss.
[3] BARATTA, Roberto, La reconnaissance internationale des situations juridique persóneles et familiares, Recueil des Courses, 2010 (vol. 348), Martinus Nijhoff Publishers, 2011, p. 394.
[4] CIURO CALDANI, Miguel Ángel, La filiación de referencia biológica en derecho internacional privado – La filiación extramatrimonial – Las nuevas posibilidades de la ingeniería genética, en: Investigación y docencia, N° 11, UNR – Facultad de Derecho, FIJ, 1989, p. 37 y ss.
[5] Art. 2631.- Jurisdicción. Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor. En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.
Art. 2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado.
[6] El derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor al tiempo del nacimiento del hijo pueden, no obstante, desconocer la filiación pretendida: P.v., MENICOCCI, Alejandro Aldo, El estatuto de la persona humana: del domicilio y la nacionalidad a la autonomía conflictual y material, en: Anuario Argentino de Derecho Internacional, N°XXI, año 2012, Asociación Argentina de Derecho Internacional (AADI), Córdoba, 2013, p. 47 y ss.
[7] Sin duda necesitamos regulación (como afirma SCOTTI) pero no la tenemos, y por ende se nos presenta el desafío de los problemas inmediatos, a saber: jurisdicción internacional y derecho aplicable. “El reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrogada”: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas”, en Pensar en Derecho N°1, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Ed. Eudeba, Buenos Aires, diciembre de 2012 – febrero de 2013, p. 277, . 267 – 289. 345 páginas. También disponible en: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/1/el-reconocimiento-extraterritorial-de-la-maternidad-subrogada-una-realidad-colmada-de-interrogantes-sin-respuestas-juridicas.pdf, consulta del 12.05.2014,
[8] Citado en nota 1.
[9] OYARZABAL, Mario J. A., La nacionalidad argentina, Bs. As., La Ley, 2003
[10] GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 2ª ed, Buenos Aires, La Ley 2004, p. 809 y ss.
[11] BIDART CAMPOS German J, Manual de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 1981, p. 794 y ss.
[12] Decimos física porque, en materia de personas jurídicas, la nacionalidad es una ficción y no forma parte del derecho público. V., MENICOCCI, Alejandro Aldo, Argentina´s Private International Law Rules concerning Companies formed abroad, Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, Padova, Italia, Anno XLI, Nº 4, ottobre – dicembre 2005, p. 1035 y ss.
[13] Marginamos el problema de legitimación que existe cuando se demanda invocando la paternidad de un niño nacido por contrato de maternidad subrogada, en tanto involucra una petitio principii, pues es menester presumir tal paternidad para otorgarle legitimación activa. En otras palabras, el juez debe partir de un concepto (provisorio) de hijo al tiempo de la demanda, puesto que no sabe aún cuál es el derecho aplicable a la filiación habida cuenta de la orfandad de nuestras normas de conflicto. Tampoco podrá a priori aplicar derecho argentino, que solo reconoce como títulos la filiación biológica y la adopción.
[14] En el trabajo citado en la nota 1, luego de reconocer la inexistencia de norma de conflicto en fuente interna, planteábamos lo siguiente: ““El TDCIM de 1889 dispone que la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio se rigen por la ley que rige la celebración del matrimonio (art. 16), mientras que las demás cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo (art. 17). La filiación extramatrimonial se rige por la ley del lugar en el cuál hayan de hacerse efectivos los derechos y obligaciones respectivos (art. 18)”. (…) El TDCM 1940 reproduce las mismas normas (arts. 20 y 21). La aplicación analógica de estas reglas conducirían a la ley del domicilio de los padres al tiempo del nacimiento del hijo (arts. 17 TDCIM de1889 y 21 TDCIM de 1940) que, sin embargo, nos llevan a una petición de principio, habida cuenta que el derecho internacional privado puede partir de una calificación disímil sobre la conexión domicilio de los padres al tiempo del nacimiento, ya que para el Estado que no reconoce la filiación por otro, el domicilio de los padres será el de aquéllos que han prestado el servicio de alojamiento del embrión, mientras que, por el contrario, si por domicilio de los padres se entiende el de aquéllos que han contratado y mantenido al embrión hasta el parto, será tal derecho el que determinará la filiación.
[15] CNCiv. y Com. Federal, 23.12.2013, elDial.com - AA870A ; p.v. Juzgado de 1a Instancia De Distrito de Familia, San Lorenzo ~ 2012-07-02 ~ S.G.E.F.y.G.C.E. LLLitoral 2013 (marzo) , 141 • DFyP 2013 (abril) , 56 con comentario nuestro.
[16] CSJN, David Saveaj Djain, Fallos, 188:244.
[17] V., por todos, PEYRANO, Jorge W (DIr) EGUREN, María Carolina (Coord), Medidas Autosatisfactivas. 2ª Edición ampliada y actualizada, Bs. As., Rubinzal Culzoni, 2014.
[18] Citado por MARTÍNEZ DELFA, Norberto Q., VILOSIO, Laura Elena y PRIOTTI, Anahí, Nacionalidad y ciudadanía, Rosario, UNR Editora, 1997, p. 24 y ss.
[19] La actora, hijo legítimo de Raúl Villalonga y Margarita Nazar, nació en Saint Cloud (Francia) y solicitó, ante el juez federal local, el otorgamiento de la ciudadanía merced al art. 1, inc. 2) de la ley 346. El juez de primera instancia hizo lugar a la pretensión, la que fue apelada por el fiscal, “… exigiendo que el peticionante produzca la información requerida en todos los casos en que un extranjero solicita la ciudadanía argentina ..:” (…). La Cámara Federal mantuvo el pronunciamiento que fue confirmado por la Corte Suprema. En todas las instancias, el ministerio público postuló la inconstitucionalidad de la ley, al contradecir el principio constitucional del ius soli.
[20] A la sazón, los funcionarios consulares, son los representantes civiles, administrativos y comerciales adelantados por la Nación para vigilar, difundir o impulsar nuestras relaciones comerciales internacionales, para ejercer la policía de la navegación, practicar las funciones de la administración pública que deban realizarse en el extranjero y vigilar la observancia del derecho de gentes, en la persona e intereses de nuestros connacionales (art. 9, dec. 8714/63 del Reglamento Consular).
[21] GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado – Derecho de la Tolerancia, 10a ed. actualizada por Alicia Perugini Zanetti, Bs. As, Lexis – Nexis, 2009, § 352, p.873 y ss.
[22] Pedro CALDERÓN DE LA BARCA, El Alcalde de Zalamea,
[23] ZAVALIA, Clodomiro, Derecho Federal – Jurisdicción y competencia de los Tribunales Federales revista de las leyes especiales del congreso. Otras materias Conexas, Bs. As., Libería y Casa Editora de Jesús Menéndez, 1921, p. 31 y ss.