Breve reflexión y comentario respecto del instituto familiar
Por Marilina Andrea Miceli[1]
Dado el carácter integral de la familia no es posible dar una definición plena de la misma, no existe concordancia doctrinaria respecto de su conceptualización y naturaleza jurídica; unque es factible de ser estudiada desde su evolución histórica y observar como se ha configurado desde su génesis, acercándonos así a su utilidad y funcionalidad temporal que nos permite comprenderla.
Si bien las relaciones internas se han mantenido durante la edad antigua y medioeval, con el advenimiento de la modernidad y la autonomía de la voluntad, las mismas sufren cambios cualitativos que se proyectan a la actualidad e impactan directamente en el instituto familiar.
Vidal Taquini conceptualiza a la familia como el “grupo de personas unidas por vínculos jurídicos en la medida y extensión determinada por la ley, que surgen del matrimonio y la filiación por naturaleza y adopción” por su parte Massimo Bianca entiende que la familia es “el grupo de personas pertenecientes a una descendencia común que se caracteriza por un intenso vínculo de solidaridad recíproca entre sus componentes que se traduce en derechos y obligaciones de asistencia, de colaboración, de mantenimiento”.
En cuanto a su naturaleza jurídica algunos hacen referencia a la personalidad jurídica por entender que se trata de un sujeto de derecho susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, otros mencionan la teoría del organismo jurídico puesto que sus integrantes poseen un vínculo recíproco de interdependencia y otros a la idea de institución, ya que la misma se conforma de una combinación de pautas que regulan el comportamiento de sus integrantes, orientándose los mismos al logro de objetivos o necesidades comunes en atención a la finalidad que le corresponde por naturaleza, postura última a la que abono.
Por ser nuestro sistema jurídico de base netamente romanista encontramos el primer antecedente de dicha institución en el año 800 antes de Cristo ya que precede a la formación del estado romano en el año -753.
La definición encontrada en el Corpus Iuris Civilis expresa que la familia es el “Cuerpo, del cual se desprende el derecho propio de las personas que lo conforman, por derecho propio llamamos familia a todas las personas que están bajo la potestad de uno, sujetos por la naturaleza o por el derecho, y los que suceden a estos. [2]
Como indica Costa “La familia en Roma era una especie de organismo político para fines de orden y defensa social.” [3]
El matrimonio, desde su origen era concebido como el acto fundacional de la familia, ya que la finalidad del mismo era la procreación y descendencia.
Entendido como el consorcio de toda la vida la familia primitiva (gens) tal como lo indica Ulpiano, se conformaba de modo corporativo dentro de la sociedad.
Valores morales, religiosos, políticos, jurídicos que representaban a cada grupo familiar se aglutinaban o mantenían bajo la única figura potestativa, el pater familia, quien se consolidaba en el poder por no tener ningún ascediente masculino vivo (status familiae).
Si bien Roma conoció el vínculo sanguíneo (cognaticio) se regía jurídicamente por el vínculo entre varones, de carácter civil (agnaticio), es decir que cada grado de parentesco se medía por agnados de cada generación.
Cuando el vínculo civil es suplido por el vínculo se sangre la familia inicia el proceso de decantación, configurándose la familia pequeña que conocemos hoy en día.
Los romanos regularon tanto los nacimientos dentro del matrimonio como fuera del matrimonio, ya sea fruto del concubinato o de alguna relación irregular no normada por el derecho, pero solo se conoce a la familia romana por la que nace conformada entre el genio (esposo/varón) y Juno (esposa/hembra) .
El matrimonio es la fuente original de la familia romana, base social de la vida como grupo nuclear; regulado por las mores (costumbres) la familia se encontraba unida por una comunidad de propósitos e intereses que se mantienen de generación en generación.
A la cadena de genes se la denomina Genuis encarnado en el pater que trasciende su estirpe, lamentablemente no todos los habitantes de Roma tenían derecho al connubium por lo que su sistema jurídico tomó a las uniones imperfectas como uniones de hecho denominadas concubinato como modo alternativo.
La cohabitación generaba efectos jurídicos específicamente establecidos, obviamente en ningún caso dicha circunstancia era equiparable al matrimonio, por eso se configuró la institución del hijos natural para los nacidos del concubinato que, con el tiempo adquieren iguales derechos que los legítimos o legitimados.
A diferencia del matrimonio primitivo donde la voluntad de reconocerse como esposos se manifestaba en el trato cotidiano que entre ellos se daban día a día, a partir del cristianismo la configuración matrimonial se modifica bastando la emisión única de voluntad recíproca e inicial entre esposos viéndoselo más como un contrato, acuerdo o pacto, tal como se lo conoce en la actualidad.
A pesar de las modificaciones que sufre con el correr del tiempo se mantiene dentro de la familia de manera inmutable la relación jerárquica que el pater mantiene como único sujeto de derecho por sobre el resto de sus dependientes, y la unión de voluntades hacia un objetivo conjunto.
En la edad moderna la dimensión familiar se ve influenciada por la cultura de la ilustración que siendo individualista y racional la encuadra como grupo doméstico que mantiene al padre como jefe de familia, en tanto que cumple su rol de proveedor.
Grandes movimientos sociales en un mundo globalizado transforman al matrimonio, hasta hace algún tiempo indisoluble con la regulación normativa del divorcio, surgen además nuevos tipos de familias y roles difusos, dentro de ellas.
En la actualidad la familia y su conformación es mas laxa que en aquél entonces, el matrimonio ya no es considerado como piedra o pilar fundamental en la cual se asienta una familia, los cónyuges no siempre buscan procrear como finalidad de su unión, mujer y varón hoy se encuentran culturalmente en un plano de igualdad e incluso observamos la adopción de roles tradicionales que antes eran solo detentados por la madre y el padre siendo absorvidos por personas diferentes de los mismos.
Lo que parece mantenerse como característica propia de la familia y que nos permite identificarla es la existencia de valores y propósitos comunes, más allá de la propia individualización de cada miembro, lo que en la antigüedad era una constante parece ser hoy en día la excepción.
Observamos familias ensambladas, monoparentales, nupcias de un mismo sexo y también uniones extramatrimoniales o de hecho. La voluntad individual es el medio útil para la conformación familiar, más allá de la necesidad de naturalizar cada estado de familia, parece ser el sentido solidario de sus integrantes el carácter permanente que la define e identifica.
El nuevo Código unificado, que entrará en vigencia en la República Argentina el 1 de agosto de 2015, trata de recomponer y positivizar toda ésta nueva y casi incontrastable realidad en una configuración unívoca del instituto más allá de plasmar los valores sociales vigentes, el nuevo código parece regular por la excepción más que por la regla general, principio de toda lógica jurídica normativa, es así como contradicciones abiertas entre diversos y nuevos institutos como el concubinato, vienen a contraponerse con nuevos derechos y deberes maritales de viejos y tradicionales institutos, por citar un ejemplo, el proyecto actual de unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, destaca la valoración de la autonomía de la voluntad en relación a contraer nuevas nupcias, pero por otro lado, marca el respeto al orden público, valores mínimos de solidaridad familiar en el reconociendo de efectos a la convivencia de pareja o uniones convivenciales.
Por esto mismo, cabe aclarar tal cual lo sostiene Córdoba que “existe una realidad socio-jurídica que indica la paulatina aceptación de la familia extramatrimonial como situación habitual. Ello no debe significar llevar a un plano de igualdad el matrimonio y el concubinato, porque si así fuera implicaría que los sujetos podrían perder precisamente la libertad de opción entre colocarse bajo un mayor amparo legislativo o por el contrario quedar al margen de él, pero desligados de los deberes correlativos[4]”. Pudiéndose perder así la autonomía de la voluntad reconocida hace siglos como parte necesaria de la persona humana.
Sin duda estos y otros tantos temas serán motivo de debate a la hora de aplicar el nuevo código unificado que, en principio, pierde todas las citas y notas aclaratorias que hoy facilitan la interpretación de los operadores jurídicos; sumado a esto la realidad difusa y disparidad de criterios a la hora de legislar, el presente trabajo y cualquier otro se tornaría ambicioso frente a la pretensión abarcativa de analizar jurídicamente en pleno la presente realidad sociocultural.-
Bibliografía
- Arguello, Luís Rodolfo. “Manual de derecho romano” , Ed. Astrea, Bs. As. 1987.
- Belluscio, Augusto C. “Manual de derecho de familia” Ed. Depalma, Bs. As. 1991.
- Borda Guillermo. “Tratado de derecho de Familia, Ed Perrot, Bs. As. 1988.
- Bossert, Gustavo. “Régimen jurídico del concubinato” Ed. Astrea, Bs. As. 1997.
- Costa, José Carlos. “El derecho de la familia y de las personas en Roma” Ed. Estudio, Bs. As. 1997.
- Córdoba Marcos M y otros. “Derecho de Familia. Parte general. Ed. La Ley, Bs. As. 2005.
- Di Pietro. Alfredo. “Derecho privado Romano”. Ed. Depalma, Bs. As. 1999.
- Kluger Viviana., “Las relaciones conyugales en el Virreinato del Río de la Plata. Del ámbito doméstico a los estrados judiciales”. Facultad de derecho de la Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires.
- Ponssa de la Vega de Miguens, Nina “Derecho de Familia en el Derecho Romano”, 2 da. Ed. Bs. As. 1969.
- Vidal Taquini, Carlos H . “El vínculo Familiar”, LL 1982-B-800.
- Zannoni, Eduardo A. –Bossert, Gustavo A. “Derecho Civil-Derecho de familia!, Bs. As. 1989
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[1] Profesora de la Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Bs. As. UBA/ Profesora Adjunta y Secretaria Técnica de la Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Abierta Interamericana UAI/ Profesora Adjunta de la Universidad de Cs. Empresariales y Sociales UCES y de la Universidad Argentina J. F. Kennedy UAJFK – Miembro Permanente de ADRA y AIDROM. Investigadora en Formación de la Secretaría de Investigaciones de la Facultad de Derecho (UBA) – Miembro activo de Proyectos DeCyT 2010/12, 2012/14, Directora de la carrera de Martillero Público, corredor y Administrador de consorcio de la UAI, Coordinadora de la Red de Universidades Americanas para el Fortalecimiento Jurídico de la Persona Humana en la era tecnológica, Codirectora de la Diplomatura en Derecho Público y Privado UAI.
[2] Ulp. 50.16.195.1
[3] Costa José “El derecho de la familia y de las personas en Roma” Ed. Estudio, Bs. As. 1997.
[4] Cordoba Marcos M y otros “Derecho de Familia. Parte General” Ed LL, Bs. As. 2005.
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