El artículo 71 del Código Penal Argentino155 establece que las acciones penales deben iniciarse de oficio156. Se trata, como señala Jorge de la Rúa, de un sistema de legalidad estricta, en el que se parte del supuesto que todo delito debe ser juzgado y castigado con la pena que la ley ha establecido. Agrega el autor:
“Se supone, en tal sistema, que persiguiendo y castigando a todos los autores de todos los delitos, se cumple con los fines de prevención general. Un sistema tal no consulta la situación que la prevención especial se satisfaga sin el juicio y castigo, incluso sin ejercitar la acción penal.”157
Pero este sistema ha sido fuertemente cuestionado toda vez que presenta serias falencia158, las cuales -se estima- podrían superarse con la incorporación del principio de oportunidad.
Para Cafferata Nores, dicho principio:
“(…) puede expresarse como la atribución excepcional que se acuerde a los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para “perseguir y castigar”159.
Ahora bien: en Argentina parece existir un cierto acuerdo respecto a la necesidad de incorporar el principio de oportunidad en el ordenamiento jurídico, pero dicho acuerdo se diluye cuando se intenta precisar el nivel estatal competente para legislar al respecto.
En efecto: ¿es el Estado federal competente para introducir dicho principio mediante la modificación del artículo 71 del Código Penal o son las Provincias las autorizadas a hacerlo a través de la reforma de sus Códigos de Procedimientos Penales?
En los hechos, si bien existen proyectos a estudio del Congreso de la Nación que propician modificar el artículo 71 del Código Penal a fin de incorporar el principio de oportunidad, ellos no han prosperado hasta la fecha160. En cambio, las provincias y la ciudad autónoma de Buenos Aires se muestran activas al reformar su legislación procesal penal a fin de incorporar distintas figuras que instrumentan la disponibilidad de la acción penal161.
Pero ¿en qué medida estas leyes locales son constitucionales? ¿Atentan ellas contra el orden jerárquico del sistema de fuentes establecido por el artículo 31 de la Constitución Nacional? ¿O es, acaso, el Congreso de la Nación el que, desde hace casi novena años, se ha extralimitado en el ejercicio de sus atribuciones delegadas al dictar una ley que escapa a su competencia? Finalmente ¿es posible compatibilizar la legalidad reglada en el Código Penal con la oportunidad prevista por las leyes provinciales?
2. La “disección” de la acción penal: ¿sustancia vs. forma?
La doctrina no muestra una postura uniforme sobre el tema. En tal sentido, un sector de la academia defiende la competencia del Congreso para legislar sobre el principio de oportunidad y la disponibilidad de la acción penal y fundamenta- generalmente162- esta postura en la naturaleza sustancial de la acción. Por el contrario, quienes afirman la competencia provincial para legislar hacen especial hincapié en la naturaleza procesal de la acción.
Así, entre los primeros, sostiene Soler:
"Dada nuestra forma de organización política, según la cual la facultad de dictar el Código Penal corresponde al Congreso, sólo éste tiene autoridad para fijar la extensión, duración y alcance de las penas, de manera que el Código Penal debe contener, necesariamente, disposiciones que, en apariencia, presentan naturaleza procesal; pero que, en realidad, son de derecho sustantivo” 163
Núñez, por su parte, entiende:
"La acción penal representa, de tal manera, según los conceptos del Código Penal, no un derecho puramente formal de solicitar justicia ante los tribunales, requiriendo la actuación de la ley penal, sino la potestad de castigar en sí misma como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputación penal.
Esa es la concepción material de la acción penal. Por pertenecer a la punibilidad del delito, tratándose del Derecho penal común, su regulación corresponde al Congreso (art. 67 inc. 11 CN.)|164,
De la Rúa agrega:
“Estamos en el plano de la acción penal en sentido sustantivo, esto es, el poder del Estado para poner en movimiento los mecanismos tendientes a obtener una sentencia judicial en relación a un sujeto que aparece como autor de un hecho punible.
No se trata de la regulación procesal de la acción y, consecuentemente, es materia del derecho de fondo. Esto se ha discutido por algunos autores, pero consideramos evidente la naturaleza sustantiva del tema que tratamos, pues resulta un condicionante sustancial de la aplicación de la ley penal, al margen de los puros procedimientos”165
Cafferata Nores reitera:
“Es necesario recalcar la necesidad de que el Congreso Nacional, en uso de la facultad reconocida pacíficamente de regular el régimen de acciones (Código Penal, art. 71 y subsiguientes) así como las causales de extinción de la acción penal (Código Penal, art. 59 y subsiguientes) -normas tradicionalmente consideradas por nuestra doctrina y jurisprudencia como sustanciales o de fondo (y, por lo tanto, de la competencia del Congreso de la Nación)-, legisle como excepciones al principio de legalidad que impone el art 71 del Código Penal, criterios de oportunidad de uniforme aplicación en todo el país” 166
En la vereda contraria se alinean quienes defienden la competencia de los Estados locales, entre los cuales cabe mencionar, por ejemplo, Binder167, Zvilling168, Mendaña169 y Nicora170.
En particular, sostiene Binder:
“ (…) Algunos han sostenido que esa unificación viene dada por la inclusión de las normas básicas de la acción en el Código Penal. Esa, como hemos señalado, es la solución que Rodolfo Rivarola pergeñó para este problema, pero en ningún modo significa que sea el régimen previsto en nuestra constitución”
El autor agrega:
“(…) Si no utilizamos el criterio de la existencia de normas en el código penal (que como hemos visto no se puede utilizar porque implica obviar el problema) el debate debería girar acerca de si es conveniente o no, unificar esas normas”
Zvilling, por su parte, concluye:
“La regulación del ejercicio de las acciones en el Código Penal no fue consecuencia de su supuesta naturaleza sustancial, como lo sostiene la tesis tradicional. Tampoco porque la Constitución Nacional haya otorgado facultades procesales limitadas al Congreso de la Nación, según la interpretación de Zaffaroni, (…). Mucho menos aún puede sostenerse que se trate de un error legislativo. Ha sido el resultado directo de una concepción ideológica unitaria contraria al espíritu y estructura federal de la Constitución Nacional, que derivó en una mayoritaria y errónea interpretación del art. 71 Código Penal. Es decir que se trata de un error histórico que lleva el nombre de "verdad jurídica"171
De allí que el autor citado considere que es el Estado federal el que ha invadido competencias conservadas por las provincias, al incorporar en el Código Penal regulaciones como la prescripta por el artículo 71. Las provincias, en consecuencia, son víctimas –desde el año 1921- del desapoderamiento de una atribución que le es propia.
II. La Constitución Argentina y el reparto de competencias [arriba]
1. Forma de Estado Federal
Abordar la problemática planteada a partir de la Constitución Nacional requiere –en primer lugar- considerar que:
“Artículo 1: La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución”.
El artículo 5, por su parte, precisa:
“Artículo 5: Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
En este esquema, la unidad del Estado federal con la pluralidad de Estados miembros se hace es posible sobre la base de la distribución de competencia entre los distintos sujetos de la relación federal. De allí que la Constitución adopte, como regla básica de distribución de competencia, la siguiente:
“Artículo 121. Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación172”
La regla, en consecuencia, es la competencia de las provincias y la incompetencia del Estado federal. La excepción, entonces, es la competencia del Estado federal, la cual sólo procede si una atribución le ha sido delegada por la Constitución.
De allí que, para determinar a quién corresponde ejercer una atribución, deba indagarse previamente si dicha atribución está o no delegada por la Constitución en el Estado federal173.
En efecto: Si la facultad respecto de la cual se indaga está atribuida en forma expresa por el texto constitucional a uno de los poderes del Estado federal, entonces no cabe duda que se trata de una atribución “delegada”174. Pero si, además, el ejercicio de dicha atribución le está prohibida por el texto constitucional a las provincias, entonces resulta indiscutible que se trata de lo que la doctrina y la jurisprudencia refieren como “atribución exclusiva” del Estado federal175.
2. ¿A quién compete, en Argentina, legislar sobre materia de “fondo”?
La Constitución Nacional atribuye al Congreso de la Nación la facultad de dictar los códigos civil, comercial, penal, de minería, trabajo y seguridad social (artículo 75 inc. 12) y prohíbe a las provincias hacerlo cuando dicha atribución ha sido ejercida por el Congreso (art. 126).
Esta atribución, conferida al Congreso por el texto constitucional sancionado en 1853, no fue alterada en las sucesivas reformas que sufrió el texto constitucional, a pesar de las modificaciones introducidas a las disposiciones normativas que la regulan por las reformas de 1860, 1949, 1957 y 1994.
Para la Corte Suprema de Justicia, los códigos mencionados en el artículo 75 inc. 12 conforman la llamada “legislación común”176. Tales códigos, agrega Sagües, legislan de manera general y estable respecto de todo el territorio de la república y tienen por objeto:
“lograr la uniformidad de las instituciones sustantivas o de fondo, salvaguardando la diversidad de jurisdicciones propias de una forma federal de gobierno”177.
3. ¿Por qué se delegó en Argentina la atribución de dictar los códigos de fondo en el Estado federal?
La unificación de la legislación encuentra fundamento en el pensamiento de Juan Bautista Alberdi quien define en las “Bases” la unidad de legislación civil, comercial y penal como antecedente unitario del gobierno argentino, proveniente del período colonial178, que debía mantenerse aun cuando se adoptara la forma federal de estado
En tal sentido sostiene en su obra, Alberdi:
“La legislacióncivil y comercialargentinadebeser uniformecomoha sido hasta aquí. No sería racional que tuviésemostantos códigos de comercio, tantas legislaciones civiles, tantos sistemas hipotecarios, comoprovincias. La uniformidadde la legislación, en esos ramos, no daña en lo mínimoa las atribuciones de soberanía local, y favorece altamenteel desarrollode nuestranacionalidadargentina”179.
Por el contrario, para el autor citado, la dispersión del derecho de fondo produce como efecto el desorden y afecta la paz interior. En tal sentido, analizando la situación de Buenos Aires por entonces separada de la Confederación, escribe:
“He aquí el motivo por qué esa Constitución arrastra fatalmente a Buenos Aires en el camino del desorden y de la guerra civil. Una provincia cuya Constitución local invade y atropella los dominios de la Constitución nacional, ¿podrá establecer y fundar el principio de orden dentro de su territorio? (…) Una provincia que habla de códigos locales, de hipotecas de provincia, de monedas de provincia, ¿podrá representar otra época ni otro orden de cosas que aquellos en que estaba la Francia feudal antes de 1789?” 180
Finalmente concluye:
“Sabido es que Napoleón I sancionó sus códigos civiles con la alta mira de establecer la unidad o nacionalidad de Francia, dividida antes de la revolución en tantas legislaciones civiles como provincias. ¡Pero los parodistas bonaerenses de Napoleón I destruyen la antigua unidad de legislación civil, que hacía de todos los pueblos argentinos un solo pueblo, a pesar del desquicio, y dan códigos civiles de provincia para llevar a cabo la organización del país!” 181
El criterio propuesto por Alberdi fue el que, en definitiva, prosperó en el seno de la Convención constituyente de 1853 (aún cuando se escucharon opiniones discordantes182). Dicho criterio no fue alterado por las sucesivas reformas constitucionales, sin perjuicio de la aclaración introducida por la reforma de 1860 en orden a la aplicación del derecho común por los tribunales locales cuando las cosas o las personas cayeran bajo su jurisdicción.
Sobre este punto, argumenta Barrera Buteler, la unificación del derecho de fondo constituye un instrumento destinado a realizar el llamado “principio de solidaridad federal”, particularmente, en su aspecto de “unión” entre los sujetos de la relación federal 183. Este principio, sostiene el autor, implica el “sentirse parte de un todo” con otras comunidades, “de modo tal que lo que a cualquiera de ellas le acontezca no le será indiferente a las otras184”
La delegación al Congreso Nacional de la facultad de dictar los códigos de fondo es uno de los puntos más trascendentes en los que se diferencia la Constitución argentina de su par norteamericana, toda vez que en la última cada Estado dicta su propia legislación de fondo185.
Para Barrera Buteler la diferencia entre una y otra federación está justificada porque, contrariamente a lo que ocurría en los Estados Unidos de América, en Argentina las diversas comunidades que concurrieron a formar el Estado federal estaban ya habituadas a regirse por un sistema jurídico común por lo que, estando asimilada la unidad legislativa en cuestiones fundamentales, hubiera sido absurdo retroceder 186.
Así lo ha reconocido, por otra parte, la Corte Suprema de Justicia quien sostiene:
“Que si bien la Constitución Nacional adopta el principio federal, lo hace según lo establece la presente Constitución, es decir, conforme a las modificaciones que la misma introduce respecto de su modelo, que era el norteamericano.
Puesto que el federalismo argentino no tiene el mismo origen histórico que el norteamericano, pues procede de un régimen de descentralización administrativa que regía en la colonia, la distribución de competencia legislativa no es idéntica y las provincias delegan en el Estado Federal materias que se reservan en la Constitución de los Estados Unidos (…)187.
Asimismo, reafirmando la competencia del Estado federal para dictar los códigos de fondo, sostuvo el Alto Tribunal:
“La facultad conferida por el artículo 67, inciso 11, de la Constitución al Congreso de la Nación para dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, reviste los caracteres de un poder exclusivo, dejando a los tribunales provinciales sólo la aplicación de dichos códigos cuando los casos o personas cayeren bajo su jurisdicción, sin que la cláusula constitucional contenga disposición alguna, que atribuya a los gobiernos provinciales poder para destruir, anulándolas, las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación con el objeto de proveer a las ventajas de una legislación uniforme para todo el país. (Art. 108).” 188
Agregó también:
“Que, desde luego, el art. 67, inc. 11 de la Constitución nacional impone que los códigos que autoriza a dictar el Congreso de la Nación sean leyes con imperio en toda la República. El propósito de los convencionales del año 53 y del 60 — y de Alberdi, de cuyas "Bases" fue tomado, p. 101— de obtener por ese medio "la uniformidad de la legislación" en las materias comprendidas en aquéllos, está fuera de razonable duda, y ha sido, por lo demás, reconocido por esta Corte (Montes de Oca, "Derecho constitucional", t. 2, ps. 241 y sigts.: Estrada, "Derecho constitucional", t. 3, p. 237; Fallos, t. 68, p. 238; t. 141, p. 254; t. 156, p. 20; t. 176, p. 339, entre otros)189”.
4. ¿Cómo discernir si una determinada materia queda comprendida en la legislación de “fondo” o, por el contario, cae en el ámbito de la legislación “procesal”?
El criterio de distribución de competencias entre el Estado federal y las provincias en orden a la legislación de fondo es claro por lo que, en principio, no debería generar inconvenientes. Esto es así toda vez que la delegación de la facultad legislativa en el Estado federal no sólo es expresa (art. 75 inc. 12) sino también exclusiva, estando su ejercicio prohibido a las provincias una vez que el Congreso haya dictado el Código respectivo (art. 126)
Por otra parte, la modificación introducida por la reforma de 1860 al inciso 11 del artículo 67 (actual 75 inc. 12), se basa también en una nítida distinción entre centralización de la atribución de legislar y descentralización de la aplicación de la ley de fondo, por lo que tampoco resultaría problemática.
Pero el problema comienza a perfilarse cuando se advierte que, a partir de la obligación impuesta a las provincias de asegurar la “administración de justicia” (art. 5) y la reserva introducida al artículo 67 inc. 11 (actual 75 inc. 12) por la reforma constitucional de 1860, se interpreta que las Provincias “conservan” la atribución de dictar los códigos de procedimiento.
En tal sentido, sostiene Gelli:
“(…) el art. 75 inc. 12 diferencia la atribución para dictar normas de derecho común y de derecho federal –a cargo del Poder Legislativo- de la atribución jurisdiccional para resolver conflictos sobre la primera de esas materias, a cargo, en principio, de los estados locales. Dicho de otro modo y en concordancia con lo dispuesto por los artículos 5, 116 y 122 de la Constitución Nacional, las provincias se reservan la aplicación de la ley común por sus respectivos tribunales locales, y por interpretación extensiva, la sanción de sus códigos de forma, a fin de regular el pertinente procedimiento judicial”190
Ahora bien ¿cómo discernir si una determinada materia, cuestión o instituto corresponde al ámbito de la legislación de fondo o, por el contrario, queda comprendida en el espacio de la legislación procesal?
Estas preguntas no encuentran una respuesta contundente en la doctrina constitucional argentina. Sobre este aspecto, por ejemplo, sostiene Barrera Buteler que el derecho común:
“Está formado por la legislación que sanciona el Congreso, en base al ya citado artículo 67 inc. 11 (hoy art. 75 inc. 12 Const. Nacional), en materia civil, comercial, penal, de minería y – a partir de la reforma de 1949 y luego la de 1957- de trabajo y de la seguridad social. ”191
En igual sentido, señala Sagües:
“Puede describirse, en términos generales, como el compuesto por los Códigos que debe sancionar el Congreso nacional en virtud de lo dispuesto por el art. 67 inc. 11, parte 1 de la Constitución Nacional, con más las normas incorporadas explícitamente a ellos, así como las que los integran, modifican o amplían, aunque expresamente no lo indiquen así: basta que esas normas legislen sobre materias que por su naturaleza corresponden al marco de los citados Códigos”192
Pero esto no echa demasiada luz para dilucidar el concepto, toda vez que la definición recurre justamente a aquello que, en definitiva, se quiere definir193.
Así:
- Se señala que el artículo 75 inc. 12 confiere al Congreso la atribución de dictar los códigos de fondo.
- Se define a los códigos de fondo remitiendo nuevamente a lo dispuesto por el artículo 75 inc. 12.
Sagües, no obstante, parece proponer una salida a esta cuestión cuando agrega:
“Habitualmente, trata de normas de derecho “de fondo” o “sustantivo” y por eso se llama derecho “básico” o “elemental” de la comunidad; pero también regula aspectos procesales en determinadas situaciones, sobre todo cuando esas normas rituales son indispensables para asegurar al derecho sustantivo”194
Desde esta perspectiva, entonces, el derecho “de fondo” se identifica con lo “sustantivo”; “básico”, “elemental”. Pero ahora el problema se desplaza a la determinación del significado de estas expresiones, con lo que tampoco se avanza en demasía.
Ahora bien: ¿se llegaría a una respuesta diferente si, en lugar de abordar la cuestión bajo análisis en forma general –como lo hace la doctrina constitucional- se intenta buscar una respuesta en relación a cada una de las ramas del derecho en particular?
Binder, por ejemplo, centrándose en la problemática del Código Penal y su diferenciación con el Derecho Procesal Penal, cuestiona el razonamiento que utiliza la siguiente estructura argumentativa:
“1. Nuestra Constitución le asigna al Congreso Federal la sanción del Código Penal, como legislación común (no federal);
2. El Código Penal regula, por ejemplo, el régimen de la acción;
3. Por lo tanto, ese régimen de la acción es legislación común y los estados provinciales deben aceptarlo”.
Para fundamentar su postura sostiene:
“Este razonamiento está viciado de conceptualismo y de un desconocimiento de la evolución de nuestra propia legislación penal. Si todo lo que pusieran o sacaran los legisladores federales en el Código Penal se convirtiera automáticamente en legislación común, entonces la cláusula constitucional contiene una delegación totalmente abierta, lo que es impropio del nuestro sistema federal. Los legisladores federales, sólo pueden sancionar un Código Penal con un contenido constitucionalmente admisible –no sólo en garantías se entiende- ya que no pueden incluir en ese Código Penal lo que la Constitución no admite que se incluya porque es de esfera no delegada”.
Señala asimismo:
“Dicho así, es evidente que existe un problema de interpretación constitucional acerca de lo que significa “Código Penal” en el marco de todo el sistema de la Ley Fundamental. Eso se debe discutir, sin duda, y para ello se recurrirá a todo el arsenal de una hermenéutica constitucional, pero en todo caso, no se puede razonar a la inversa. Que debe estar en el Código Penal y que debe quedar afuera es algo problemático según nuestra Constitución Nacional (…)”.
Finalmente, en orden a la distinción entre derecho penal y derecho procesal penal sostiene:
“Algo similar ocurre con el intento de solucionar el problema acudiendo a una división conceptual entre lo que contiene el “derecho penal” y el “derecho procesal penal”. Así lo que forma parte del derecho penal (definido por la costumbre de la academia, supuestamente) es de competencia federal y lo que forma parte del “derecho procesal penal” (también según la comunidad de profesores, supuestamente) es competencia de los Estado provinciales. No sólo se traslada el problema a una clasificación académica, lo que de por sí ya es impropio, sino que esa misma clasificación es oscura, confusa, variable y dudosamente útil para el desarrollo de nuestros sistemas procesales penales.(…) Clasificaciones se pueden hacer muchas, y luego convertirlas en criterios de realidad, pero ese es el peor camino para encarar una sana y profunda interpretación de nuestro sistema constitucional195.
De todo lo expuesto, cabe concluir que, si bien es cierto que la Constitución Nacional distribuye competencias legislativas entre el Estado federal y las provincias, asignando al primero la atribución de dictar los llamados “códigos de fondo” y a las segundas la de sancionar su propia legislación procesal, no lo es menos que dicho texto constitucional sólo concreta la atribución federal mediante la enumeración de “materias” (civil, comercial, penal, minería, trabajo, seguridad social) materias cuya definición –sin embargo- no practica el texto constitucional. De allí que tal delegación no resulte precisa y pueda dar lugar a debates conceptuales como, por ejemplo, los puestos en evidencia por Alberto Binder.
5. La obligación de los estados partes de “asegurar su administración de justicia”
¿justifica la reserva provincial de legislar sobre la disponibilidad de la acción penal?
Una justificación distinta a las hasta aquí presentadas es la practicada por Gustavo Adrián Herbel quien vincula la facultad local para determinar el régimen de la acción penal con la obligación impuesta a los estados partes de asegurar “su administración de justicia” como requisito para que el gobierno federal garantice el goce de las instituciones locales (artículo 5 Constitución Nacional)196. En tal sentido sostiene:
“(…) nuestra Carta Magna impone a los estados locales crear una institución judicial capaz de administrar los conflictos de modo de afianzar la justicia en sus territorios; y si bien unifica la legislación de fondo colocándola en manos del legislativo federal (Código Penal), reserva a los estados partes el diseño de las instituciones que permitan cumplir con aquella obligación (Código Procesal Penal y leyes organización judicial).
El argumento que construye el autor vincula la necesidad de introducir criterios de oportunidad en la legislación local con la obligación asumida por las provincias de “asegurar la administración de justicia” en materia penal197. Sostiene Herbel:
“Lo que aquí se trata, es de establecer si los Estados locales tienen o no la facultad de organizar sus administraciones de justicia, de modo que, si así lo consideran necesario para “asegurarla”, puedan articular en sus normas procesales los mentados criterios de oportunidad.
Planteado de este modo, la respuesta se simplifica: No puede el gobierno federal imponer un programa cuyo cumplimiento resulta imposible (perseguir y acusar todos los delitos establecidos en el Código Penal mediante la instauración del principio de legalidad), bajo amenaza de intervenir al estado local, para el caso de no asegurar una administración de justicia que cumpla con ese inasible objetivo; a menos que, paralelamente, otorgue los medios necesarios para su logro. En este sentido, la opción parece clara: o el estado federal financia una estructura capaz de enjuiciar todos los casos (hipótesis irrealizada aún en países centrales), o se admite la existencia de autonomía provincial para organizar un sistema procesal penal, de modo tal que permita establecer estrategias eficaces de persecución penal en el plano local, incluyendo, claro está, la posibilidad de legislar criterios de oportunidad”.
El autor citado sostiene que la titularidad provincial del “ius persecuendi” está justificada no sólo como competencia no delegada en el Estado federal (art. 121 de la Constitución Nacional) sino expresamente reservada en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, que asigna la aplicación de los Códigos de fondo a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones198.
Pero el mismo autor aclara más adelante que la atribución legislativa provincial lejos está de ser exclusiva, toda vez que:
“(…) del mismo modo que en otros casos no cabe predicar la facultad exclusiva de las Provincias en la generación de normativa procesal (v.gr. firma de tratados internacionales con pautas procesales –art. 75 inc. 22-, legislar para el establecimiento de juicio por jurados –arts. 24, 75 inc. 12 y 118- y diversos institutos procesales –art. 43-); la Nación puede fijar leyes rituales marco para todas las jurisdicciones, asumiendo, por ejemplo, parte del diseño del régimen de las acciones, con la finalidad de viabilizar institutos sustantivos de raigambre constitucional (protección de bienes jurídico-penalmente tutelados por el Código Penal)”.
III. La disponibilidad de la acción penal en la jurisprudencia de los tribunales superiores locales [arriba]
La constitucionalidad de las leyes dictadas por las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que receptan el principio de oportunidad ha sido planteada y resuelta en causas concretas sometidas a consideración de los tribunales locales.
Así lo hizo, por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en autos "Fiscal contra Sosa Moran y otros por daño agravado s/casación", en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2005 en la que, por mayoría, consideró constitucional el artículo 26 incs. 1 y 2 de la ley 6730199.
Para así resolver, el voto del Dr Salvini (al que adhiere el juez Llorente) sostiene:
- Para hacer efectiva la aplicación del Derecho Penal en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución penal de las conductas penadas. El límite de esta delegación es bien claro: se ha delegado lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución.
- A fin de que todos los delitos sean igualmente perseguibles, el Código Penal, regula todo lo atinente al inicio y extinción de la acción penal, más lo relativo al modo de realización o aplicación del derecho de fondo, encuentra sustento, válido y legal, en las normas adjetivas.
- En la medida en que no se nieguen ni modifiquen, derechos sustanciales, el Ministerio Público, titular de la acción penal y puede disponer de márgenes de decisión propia sobre cuándo, cómo y en qué supuestos lleva adelante el ejercicio de la acción penal.
- Sobre esta base, el código procesal penal, ha implementado válidamente mecanismos que imprimen movimiento a la acción penal y así resulta válida y legalmente sustentable, la posibilidad de que la persecución penal "se suspenda total o parcialmente, que se la limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho "( Art. 26 C.P.P.)
También lo ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de la CABA el cual, con fecha 27 de septiembre de 2010, se pronunció por la constitucionalidad del artículo 204 inc. 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad que regula la mediación penal200.
La decisión está conformada por cuatro votos concurrentes (Ruiz, Lozano, Casás y Conde) de los cuales dos abordan el problema de la distribución de competencias entre el Estado federal y los Estados miembros.
En particular, el voto del juez Lozano justifica la constitucionalidad de la normativa provincial en base a tres líneas argumentativas:
1) Atribución reservada por las provincias y la CABA. El art. 75. inc.12 encuentra sustento en la delegación de los estados locales que atribuyeron la sanción de los códigos de fondo al Congreso Nacional. En tanto esa normativa no incluye los tópicos propios del derecho público local, la materia procesal, no puede presumirse incluida, por regla, en ese ámbito. En todo caso, los supuestos de excepción requieren compromiso del interés que justifica las responsabilidades atribuidas por la cláusula citada al Congreso Nacional. Ese interés no es otro que encomendar la legislación acerca de los derechos de los habitantes de manera de igualarlos en lo básico en todo el territorio de la Nación.
2) Atribución delegada al Estado federal que no ha sido ejercida por aquél (art. 126, CN) En los supuestos de competencias delegadas al Congreso Nacional pero no ejercidas, los estados locales tiene facultad para regularlas (art. 126 CN). Si, por hipótesis se asumiera que, acorde con el artículo 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, el Código Penal pudo tratar unificadamente el tópico que nos ocupa (mediación durante la investigación penal preparatoria), aún así el art. 126 de la Constitución Nacional abriría la puerta a la regulación por las provincias de esa cuestión que, aunque parte del derecho común en la hipótesis bajo análisis en este punto, no recibió atención aún del Congreso.
3) Resultado de la interpretación del Código Penal. El esquema de distribución del poder en la organización federal, por vía de la reserva del art. 75, inc. 12, de la CN dispone que la interpretación de las normas del Código Penal es privativa de los tribunales provinciales, lo que muestra que la aplicación efectiva de los códigos en general y del penal en particular es de interés local no federal.
La Jueza Conde, por su parte, justifica la constitucionalidad de la mediación en base a los siguientes argumentos: 1) La competencia para dictar los ordenamientos procesales y las leyes de administración de justicia no ha sido delegada al Estado federal. 2) Imposibilidad real de las provincias y la CABA de cumplir con el compromiso de asegurar “su administración de justicia”
IV. ¿Existen lineamientos en la jurisprudencia de la corte que permitan predecir la postura que adoptaría el tribunal de arribar esta cuestión a su conocimiento? [arriba]
Ahora bien: frente a la situación descripta cabe preguntarse si sería posible dar una respuesta a la problemática planteada tomando en cuenta las líneas jurisprudenciales fijadas por Corte Suprema de Justicia Argentina.
En tal sentido, si bien hasta el presente, dicho tribunal no se ha pronunciado específicamente respecto de la competencia para legislar en orden al principio de oportunidad y la disponibilidad de la acción penal, ha sentado algunos lineamientos que pueden servir para predecir la actitud que podría adoptar si, en un caso concreto, se le plantea la cuestión.
En efecto, el Alto Tribunal afrontó, en un antiguo precedente que data del año 1937, el planteo de inconstitucionalidad de una ley de la provincia de Entre Ríos que preveía que ninguna causa criminal podía durar más de dos años si el imputado había sido detenido o preso y que vencido ese término el juez debía fallar condenando o absolviendo. La Corte sostuvo que el Código Penal establecía en su título X las causas de extinción de las acciones y de las penas; en su artículo 62, fijaba el tiempo en que se opera la prescripción de la acción penal que debe ser igual en todo el territorio de la Nación atento el carácter nacional del Código Penal, artículos 31 y 67, inc. 11. El Alto Tribunal declaró entonces que el artículo 936 del Código de Procedimientos Penales de la Provincia de Entre Ríos era inconstitucional, por establecer una causa de extinción de la acción que no estaba prevista en el Código Penal.201
Unos años más tarde, la Corte sostuvo al analizar la compatibilidad de una ley de la provincia de Córdoba con la Constitución Nacional de 1949:
“La materia legislativa asignada al Congreso de la Nación por el inc. 11 del art. 68 de la Constitución, es perfectamente propia, separable e inconfundible de la que el mismo precepto atribuye a las Provincias. La delimitación de una y otra es, pues, esencial cuando se trata de establecer si una ley de provincia ha invadido lo que es de incumbencia exclusiva del Poder Legislativo Nacional; y para ello ha de considerarse además que, la facultad de las provincias de legislar sobre procedimientos judiciales, lo es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que sancione el Congreso. Se circunscribe así la facultad de las provincias en materia procesal a lo que positivamente debe comprenderse en ella, vale decir que, si pueden señalar las reglas de acuerdo con las cuales los procesos vinculados con los códigos que al Congreso incumbe dictar, han de sustanciarse y terminarse, tal atribución no autoriza a destruir ni anular los preceptos de las leyes fundamentales que al mismo poder corresponde sancionar”.
“Las leyes procesales cuando emplazan o conminan para la realización de cierto acto dentro de determinado tiempo, sólo puede sancionar el incumplimiento o la omisión por la vía de la caducidad del derecho a cuyo ejercicio se insta; y aún avanzar cancelando definitivamente la secuela, pero no decidir la pérdida de acciones propias de una materia distinta de la que conforma la sustanciación solemne y prolija de los juicios”.202
Finalmente, ya bajo la vigencia de la Constitución reformada en el año 1994, el Alto Tribunal vuelve a insistir en la incompetencia provincial para legislar la prescripción de la acción en los siguientes términos:
“Que en ese marco, debe tenerse presente que del texto expreso del citado art. 75, inc. 12, de la Constitución deriva la implícita pero inequívoca limitación provincial de regular la prescripción y los demás aspectos que se vinculan con la extinción de las acciones destinadas a hacer efectivos los derechos generados por las obligaciones de cualquier naturaleza. Y ello pues, aun cuando los poderes de las provincias son originarios e indefinidos y los delegados a la Nación definidos y expresos (Fallos: 320:619, entre otros), es claro que la facultad del Congreso Nacional de dictar los códigos de fondo, comprende la de establecer las formalidades que sean necesarias para concretar los derechos que reglamenta, y, entre ellas, la de legislar de manera uniforme sobre los aludidos modos de extinción (Fallos: 320:1344)”203.
Pero, aun cuando se admitiera que la incorporación del principio de oportunidad y la disponibilidad de la acción penal constituyen cuestiones predominantemente procesales, a tenor de la jurisprudencia de la Corte Suprema, ello tampoco excluiría necesariamente la competencia del Congreso para legislar204.
Para el Alto Tribunal:
“Si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso, prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar”205
Expresa también:
“(…) Se ha declarado que el artículo 67 inc. 11 de la Constitución Nacional no constituye impedimento para la adopción de medidas de forma, razonablemente estimadas necesarias para el mejor ejercicio de los derechos que las leyes de la Nación acuerdan, incluso las comunes (Fallos 254:282 y sus citas). De allí que el sólo hecho de invocar la naturaleza procesal de la acción no excluya necesariamente la competencia del Congreso para legisla”206.
Finalmente, para la Corte Suprema de Justicia, el principio de igualdad ante la ley justifica un cierto grado de unificación de la legislación aun en materia procesal. Así lo ha sostenido el Alto Tribunal, por ejemplo, en relación a la prisión preventiva:
“Que respecto de la prisión preventiva, cualquiera sea la tesis que se adopte acerca de su naturaleza, lo cierto es que importa en la realidad un contenido penoso irreparable, lo que lleva a asimilar las controversias a su respecto a casos de sentencia definitiva, según inveterada jurisprudencia de esta Corte. Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía.
Una asimetría total en cuanto a la legislación procesal penal destruiría la necesaria unidad en materia penal que se mantiene en todo el territorio en virtud de un único Código Penal. Partiendo de la conocida afirmación de Ernst von Beling, de que el derecho penal no toca un solo pelo al delincuente, es sabido que incumbe al derecho procesal penal tocarle toda la cabellera y, por ello, se debe entender que, sin pretensión de cancelar las asimetrías, para la prisión preventiva -que es donde más incidencia represiva tiene el derecho procesal penal- las provincias se hallan sometidas a un piso mínimo determinado por los estándares internacionales a los que se ajusta la legislación nacional. No es lo mismo que, habiendo dos imputados en igualdad de condiciones y por el mismo delito, uno llegue al juicio libre y otro lo haga después de muchos meses o años de prisión, sin que el Estado Federal se asegure de que en el último caso, al menos, se respeta un piso mínimo común para todo el territorio”207.
V. Diversidad de criterios de oportunidad incorporados en la legislación provincial [arriba]
La investigación llevada a cabo, en el ámbito del Instituto de Ciencias Penales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba por las abogadas Aguad, Bazán, Bianciotti, Gorgas y Olmedo208, ha permitido hacer visible las diferencias que se van estructurando entre los Estados miembros de la federación, según incorporen o no en su legislación el principio de oportunidad y la forma en la que cada una de ellas lo hace.
La misma imagen se desprende de la investigación practicada por María Antonia de la Rúa209 en cuanto precisa que las provincias han adoptado una multiplicidad de criterios con diversos fundamentos (insignificancia del hecho, causas correccionales, conflictos familiares, razones prácticas vinculadas a la imposibilidad o inconveniencia de investigar el hecho, pena innecesaria, pena natural) de manera condicionada (a la reparación del daño) o incondicionada, que provocan distintos efectos en el proceso penal (desde la paralización de la causa hasta la extinción de la acción penal).
En la actualidad –agrega de la Rúa- se han introducido modos no punitivos para la solución del conflicto penal en las provincias de Mendoza, Código Procesal Ley 6730; Chaco, por Ley 4989; Buenos Aires, Ley 13.433, Río Negro, Ley 3.847 (Decreto Nº 938 31-08-06); Código Procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ley 2303 reformado por Ley 2679; el Código Procesal de Chubut, Ley 5478; Santa Fe, Código Procesal Ley 12.734; La Pampa, Código Procesal Ley 2287; Entre Ríos, Código Procesal Ley 9754; Santiago del Estero, Código Procesal Ley 6.941 y Jujuy, Código Procesal Ley 5623. A ello se suma Neuquén en materia de menores, Ley 2302 y recientemente La Rioja.
Ambas investigaciones, en consecuencia, muestran cómo la unidad de la legislación penal (que singulariza el federalismo argentino y lo distingue del norteamericano) se ve retaceada si el ejercicio de la acción penal se deja librado exclusivamente al criterio del ámbito jurisdiccional en el que el delito es juzgado.
Pero la unidad de la legislación de fondo no sólo merece ser defendida como corolario de un sistema particular de distribución de competencias adoptado con fundamento en la historia de un determinado Estado. Importa, también, una forma de realizar el principio de igualdad, principio de raigambre constitucional que hoy se ve ampliamente potenciado por los tratados de derechos humanos y la interpretación que de ellos hacen los organismos encargados del monitoreo210. Desde esta perspectiva, la aplicación en el ámbito interno de un calidoscopio legislativo podría configurar no sólo una violación del principio de igualdad en relación a los supuestos autores de delitos sino también de las víctimas de aquellos.
En este último sentido, debe tenerse presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CorteIDH) afirma que el Estado está obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. En consecuencia:
“Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convención.
(… ) La de investigar es, como la de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad”211.
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153 El presente trabajo ha sido previamente publicado en la Revista Actualidad Jurídica, (Penal), Año VII, Vol. nº 169, Edit. Nuevo Enfoque, Córdoba, 2011. p. 2703 y ss.
154 Abogada (U.N.C.); Magister en Derecho y Argumentación (U.N.C., 2010); Premio Universidad, Mención de Honor, (U.N.C. 1985); Premio Abanderados de Derecho de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (1985); Profesora Adjunta por concurso de Derecho Procesal Constitucional (U.N.C); Profesora Adjunta de Derecho Constitucional (U.N.C)
155 Los antecedentes legislativos de esta disposición han sido leídos por la doctrina y la jurisprudencia de diferente forma. Así, para un sector siempre han existido en el Código Penal disposiciones concernientes al régimen de la acción. En tal sentido, se cita por ejemplo, el Código de Tejedor que reguló en los artículos 192 a 196 el régimen de prescripción y en su parte especial disposiciones relativas al régimen de la acciones, verbigracia el art. 243 de las lesiones entre cónyuges, art. 249/51 adulterio, violación, estupro y rapto en los arts. 264/6 y calumnias e injurias en el art. 314. En el Código Penal de 1886, si bien no existió un título destinado al ejercicio de las acciones, sí refería a las mismas cuando aludía a los delitos especiales o cuando quería señalar excepciones al principio general relativo al carácter público de las acciones penales. Más tarde, el Proyecto Piñero, Rivarola y Matienzo de 1891, estableció en el título VIII todas las disposiciones concernientes al ejercicio de la acción penal, mencionándose en sus fundamentos que la idea fue resumir en un solo título las disposiciones dispersas en el Código de 1886. La regulación de la acción en lo que respecta a las condiciones y requisitos para su ejercicio como los supuestos de extinción se mantuvo igualmente en el proyecto Segovia de 1895 (Sección segunda, títulos II y III) aconteciendo lo mismo en el Código Penal de 1903 y en el proyecto de 1917, llegando así al Código de 1921, que en el título XI estableció las disposiciones sobre el ejercicio de las acciones, agregándosele por Ley 24.316 el Título XII sobre la suspensión del juicio a prueba. Cfr. Sentencia de fecha 29 de mayo de 2009, Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en Causa Nº 45966-02-CC/09 Incidente de nulidad en autos “González Pedro s/infr. art. 183-Daños -CP”. Cfr. http://ww w.magis tradosca ba.org.ar/A RT2 04INC2.p df, página consultada 25 de agosto de 2011.
Otro sector, por el contrario, lee estos antecedentes en forma diferente y sostiene que la “La imposición de perseguir todos los delitos que se cometen, incluida en el código actual sancionado en 1921, carece de antecedentes en los códigos penales nacionales anteriores, para los cuales las modalidades y oportunidad de ejercicio de la acción penal constituían materia propia de los ordenamientos procesales, tal como es la regla en los ordenamientos de Europa continental de los que abrevó nuestra legislación” Cfr. Mendaña, Ricardo. “Ejercicio de la acción penal y principio de oportunidad”. Ejercicio de la acción penal y principio de oportunidad”. www.pensamientopenal.com.ar/44mendana.doc, página visitada 9 de abril de 2010. Para este sector, dicha incorporación fue consecuencia de la ideología unitaria de Rodolfo Rivarola quien incidió en la redacción de los proyectos de 1891 y 1906, antecedentes del Código Penal finalmente sancionado en 1921. Cfr. Zvilling, Fernando. “Acción penal y principio de oportunidad. A propósito del fallo "Fiscal v. Sosa Morán, Juan R. y otros" de la Sup. Corte Just. Mendoza. Usurpación del Congreso de la Nación de un poder no delegado por las provincias” JA 2006-IV-661.
156 Exceptuando los casos de delito de instancia privada y acción privada.
157 De la Rúa, Jorge. “Disponibilidad de la acción” Cuadernos del Colegio de Abogados de Córdoba, enero 1996. http://ww w.aca derc.org.a r/doctrina /artic ulos/dis ponibi lida d-de-la-ac cion-pe nal, página visitada 9 de abril de 2010.
158 Una descripción detallada de las falencias en De la Rúa, Jorge. “Disponibilidad de la acción”, cit.
159 Cafferata Nores, José “Ley del Congreso Nacional que establezca las exigencias constitucionales mínimas para los procesos penales en el
territorio de la República”. XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal.. DerechoProcesalPenal. Tema3. Ponenciageneral. Disponible en internet http://www. proces al2009 bsas. com.ar/p dfs/pone nciasyre latos/PR OCESA LPENAL-LEY - PON ENCIAGR AL-JOS ECAF ERATTA NORES.p df, página consultada 9 de abril de 2010.
160 Si prosperó, en cambio, la incorporación por ley 24.316 del año 1994 de la figura de “suspensión del juicio a prueba” (Libro I, Título XII, artículo 76 bis, ter y quater del Código Penal).
161 Aguad, Dolores; Bazán, Natalia; Bianciotti, Daniela; Gorgas, Milagros; Olmedo, Berenice (2011) “La regulación provincial del principio de oportunidad. Sistematización comparativa de las legislaciones provinciales que receptan institutos de oportunidad procesal. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Instituto de Ciencias Penales. www.acaderc.org.ar/doctrina, página visitada 24 de agosto de 2011. De la Rúa, María Antonia. “Panorama actual de la disponibilidad de la acción penal y soluciones no punitivas” Semanario Jurídico N° 1821, 25/08/2011.
162 Aunque existen excepciones. Ver, por ejemplo Zaffaroni, Eugenio, "Tratado de Derecho Penal", 2000, Ed. Ediar, quien no obstante admitir la naturaleza procesal de la acción considera necesario la sanción de una legislación de base común.
163 Soler, S., "Derecho penal argentino", Tomo II, 1956, Ed. Tea, p. 498.
164 Núñez, R., "Derecho penal argentino. Parte general", Tomo II, 1978 Ed. Lerner, p. 127 y 128
165 De la Rúa, Jorge. “Disponibilidad de la acción”, cit
166Cafferata Nores, José “Ley del Congreso Nacional que establezca las exigencias constitucionales mínimas para los procesos penales en el territorio de la República”. XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal. . Derecho Procesal Penal. Tema 3. Ponencia general, cit.
167 Binder, “Los dilemas de la unificación del proceso penal” XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal. Relatoría General. Derecho Procesal Penal. Tema 3. Relatoría General. Disponible en Internet, http://ww w.pr oce sal20 09bs as. com.ar/pd fs/po ne nci asyr elato s/PR OCE SAL PEN A L-LEY- RELA TOGR AL-ALBER TOBIN DER.pdf, página visitada 9 de abril de 2010
168 Zvilling, Fernando. “Acción penal y principio de oportunidad. A propósito del fallo "Fiscal v. Sosa Morán, Juan R. y otros" de la Sup. Corte Just. Mendoza. Usurpación del Congreso de la Nación de un poder no delegado por las provincias” JA 2006-IV-661.
169 Mendaña, Ricardo. “Ejercicio de la acción penal y principio de oportunidad”, cit.
170 Nicora, Guillermo, en “Las provincias pueden (y deben) legislar sobre oportunidad en el ejercicio de la acción penal” JA 2004-I-913 - SJA 4/2/2004.
171 Zvilling, Fernando. “Acción penal y principio de oportunidad. A propósito del fallo "Fiscal v. Sosa Morán, Juan R. y otros" de la Sup. Corte Just. Mendoza. Usurpación del Congreso de la Nación de un poder no delegado por las provincias”, cit..
172 De acuerdo con el texto del artículo transcripto, es la Constitución (y no las provincias) la que hace el reparto de competencias. En tal sentido, señala Sagües, “Fue el poder constituyente de la Nación (no el de las provincias) el que dictó la Constitución, y sólo él puede alterarla, por más que las provincias, en su momento, hayan ejercido el poder de convocatoria de tal poder constituyente nacional” Sagües, Néstor. “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo 2, segunda edición, Astrea, p. 33.
173 Dado que el reparto de competencias es practicado por la Constitución (y no por las provincias) dicho reparto sólo puede ser alterado si se modifica el texto constitucional. De allí que las provincias no puedan por sí transferir las atribuciones “conservadas” al Estado federal; ni las autoridades federales puedan devolver facultades “delegadas” a las provincias si no media una reforma constitucional. Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia. Cfr. CSJN Fallos 239:343 y Fallos 268:306.
174 Sobre este aspecto, señala Sagües, quedan comprendidos en este grupo no sólo las atribuciones expresamente cedidas por la Constitución, sino también los poderes “consecuentes” o “implícitamente” delegados, esto es “aquellos cuyo ejercicio por los poderes provinciales obstarían o harían ineficaz el ejercicio de los que corresponden a los poderes nacionales” (CSJN, Fallos 183:190) Cfr. Sagües, “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo 2 cit. pág. 34.
175 Cfr. Sagües, “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo 2. cit. pág. 36.
176 Cabe incluir también dentro del derecho común a las leyes que se declaren incorporadas a esos códigos y las que, aun sin una declaración expresa, los integran, modifican o amplían. CSJN Fallos 294:430. Cfr. Sagües, “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo 2cit. pág. 101.
177 CSJN Fallos, 278:62. Cfr. Sagües, “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo 2 cit. pág. 101.
178 Alberdi, Juan Bautista (1998) “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”. Editorial Plus Ultra, Décima edición. Buenos Aires. Capítulo XVII.
179 Cfr. Alberdi, “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”, cit. Capítulo XVI, p. 110.
180 Cfr. Alberdi, “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”,cit. Capítulo XXXV, p. 271.
181 Cfr. Alberdi, “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”,cit. Capítulo XXXV, p. 273.
182 En efecto la cláusula fue objetada por el convencional Zavalía quien sostuvo que, al igual que en la constitución norteamericana, la facultad de dictar los Códigos de fondo debía corresponder a las provincias ya que a ellas corresponde darse las leyes adecuadas a su organización, costumbre y peculiaridades.
183 Barrera Buteler, “Provincia y Nación”, cit, p. 266. El autor menciona también como instrumentos dirigidos a lograr este objetivo a) la supremacía del derecho federal; b) la jurisdicción dirimente del gobierno federal en materia de conflictos entre provincias; c) la intervención federal.
184 Barrera Buteler, “Provincia y Nación”, cit. p.49 y 50.
185 Barrera Buteler, “Provincia y Nación”, cit. p. 269.
186 Barrera Buteler, “Provincia y Nación”, cit. p. 271 y 272. En tal sentido, señala “El derecho indiano fue sin dudas, un común denominador jurídico entre las múltiples comunidades y continuó rigiendo aún después de la independencia, junto con algunas leyes emanadas de las autoridades centrales patrias, según surge, por ejemplo, del artículo 124 del estatuto entrerriano de 1822 (…)”.
187 CSJN, 2005, Fallos 328:1146, considerando 56.
188 CSJN, 1929, Fallos 156:20.
189 CSJN, 1941, Fallos 191:120.
190 Gelli, María Angélica. “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”. La Ley, Buenos Aires, 2001, pp. 488 y 489.
191 Barrera Buteler, “Provincia y Nación”, cit. p 269.
192 Sagües, “Recurso Extraordinario”, Tomo II, Astrea, Buenos Aires 1992, pp. 17 y 18.
193 Desde esta perspectiva, la definición utilizada por la doctrina resulta tautológica.
194 Sagües, ”Recurso Extraordinario”, Tomo II, cit. pp. 17 y 18.
195 Cfr. Binder, “Los dilemas de la unificación del proceso penal” XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal. Relatoría General. Derecho Procesal Penal. Tema 3. Relatoría General, cit.
196 Herbel, Gustavo Adrián, “Constitución, acción penal y criterios de oportunidad (la facultad provincial de fijar criterios de oportunidad en materia penal). Disponible en Internet bajo el título “El régimen de la acción y las facultades provinciales. Gustavo A. Herbel (publicado en NDP -2004)” http://www.profprocesalpenal.com.ar/contenido_sub.php?idsec=26&idmad=7. Página consultada 26 de agosto de 2011.
197 Pero, dado el énfasis puesto en la obligación asumida por las provincias de “asegurar su administración de justicia” (artículo 5 de la Constitución Nacional), el argumento no alcanza a justificar la incorporación del principio de oportunidad en la legislación procesal penal de Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En efecto: este nuevo sujeto de la relación federal se rige especialmente por el artículo 129 de la Constitución Nacional, leyes federales dictadas en su consecuencia (ley 24.588 y 24.620) y convenios suscriptos entre el gobierno de la ciudad y el Estado federal. Tal es lo que ocurre con los Convenios de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, suscriptos el primero de ellos el 7 de diciembre de 2000 y aprobado por ley nacional 25.752; y el segundo con fecha 1 de junio de 2004, aprobado por ley nacional 26.357 y ley 2.257 de la CABA. Finalmente, por ley 26.702, sancionada por el Congreso de la Nación el 7 de septiembre y promulgada de hecho el 5 de octubre de 2011, se amplía nuevamente la transferencia, a las figuras delictivas enumeradas en el anexo. Sobre el status jurídico de la CABA, ver CSJN, 1997, Fallos, 320: 875. CSJN, 2006, Fallos 329: 1385. Recientemente, sin embargo, se ha procurado establecer la igualdad de competencias de la CABA respecto de las provinciales en base al argumento de que “pueblo” es tanto el que reside en las provincias como en la Ciudad de Buenos Aires y “(n)egar facultades propias de los estados locales a esta Ciudad importa negar la igualdad entre pares; esa igualdad que exige reconocer iguales gobiernos para personas iguales y con idénticos derechos a los de sus vecinos” (Del voto del Juez Luis Francisco Lozano, miembro del Tribunal Superior de Justicia de la CABA, al resolver los recursos de inconstitucionalidad planteados en la causa “‘Del Tronco, Nicolás s/ infr. art. 184 inc. 5 —CP—’, considerando 15).
198 El carácter “expreso” de la reserva resulta, al menos, discutible. En efecto: en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 inc. 12 las provincias se reservan en forma expresa la aplicación de la ley común por sus respectivos tribunales locales; por lo que la competencia para dictar los códigos de forma sólo puede deducirse indirectamente de esta disposición con lo que la reserva deja de ser “expresa”. Para Gelli se trataría de una “interpretación extensiva” Cfr Gelli, “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”, cit. pp. 488 y 489.
199 Fuente: http://www.pens amientopen al.com. ar/47bailo ne.pdf, página visitada 31 de agosto de 2011.
200 Expte. n° 6784/09 Ministerio Público —Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Del Tronco, Nicolás s/ infr. art. 184 inc. 5 —CP—’” y expte. nº 6785/09 “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Del Tronco, Nicolás s/ infr. art. 184 inc. 5 —CP—’” Fuente: http://www. pensa mientope nal.c om.ar/ 16102010/fal los0 5.pdf, página visitada 31 de agosto de 2011.
201 CSJN, 1937, Fallos 178:31 (CPP, Entre Ríos). De acuerdo con los sumarios de jurisprudencia publicados por el Alto Tribunal, “El art. 936 del Código de Procedimientos Penales de la Prov. de Entre Ríos es inconstitucional, por estableceruna causa de extinciónde la acción que no está prevista en el Código Penal”. A fin de clarificar este texto, en el cuerpo principal de este trabajo se tomala descripción practicada por Heredia, José Raúl “A propósito de un fallo sobre la extinciónde la acción penal privada por inactividad. Proyecciones actuales de un debate antiguo” Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, http://www .acade rc.org .ar/d octrin a/derech o-proc esal- penal, página visitada26 deago stode 2011
202 CSJN; 1951, Fallos: 219:400 (CPP, Córdoba). Restablecida la vigencia de la Constitución de 1853, con las modificaciones introducidas en 1860, 1866 y1898, la Corte tuvo oportunidad de reafirmar este precedente en CSJN 1967, Fallos 267: 468 (CPP, La Rioja); CSJN, 1970, Fallos 276:376
(CPP; Tucumán); CSJN 1986, Fallos 308:2140 (CPP, Chaco)
203 CSJN, 2003, Fallos 326:3899; CSJN, 2004, Fallos 327:3187; CSJN, 2009, Fallos 332: 2108; CSJN,
2009, Fallos 332:2250. En todos estos casos, el Alto Tribunal se pronuncia sobre la inconstitucionalidad de leyes provinciales y ordenanzas municipales que prevén plazos de prescripción liberatoria diferentes a los establecidos por el Código Civil. Cabe aclarar, no obstante, que en la causa “Filcrosa”( CSJN, 2003, Fallos 326:3899) los ministros Petracchi y Maqueda votan en disidencia.
204 En tal sentido, los ejemplos no son pocos. En materia civil, por ejemplo, cabe mencionar los artículos 236 (disposiciones procesales aplicables al divorcio por presentación conjunta), 375 (proceso sumario en la acción de alimentos), 505 (limitación del monto de las costas), 622 (sanciones por conducta procesal maliciosa), 2482 y 2484 (acciones que corresponde seguir en causas posesorias), entre otros, del Código Civil. En materia penal, podría también ser éste el argumento que avale la incorporación de los artículo 76 bis, ter y quater (suspensión del juicio a prueba)
205 CSJN, 1923, Fallos: 138:157; 1924 Fallos 141:254; 1931, Fallos 162:376; 1960, Fallos 247:524;1966 Fallos 265:30; 1977, Fallos 299: 45
206 CSJN, 1968, Fallos 271:36
207 CSJN, 2005, Fallos 328:1146, considerando 57.
208 Aguad, D.; Bazán, N.; Bianciotti, D.; Gorgas, M; Olmedo, B. “La regulación provincial del principio de oportunidad. Sistematización comparativa de las legislaciones provinciales que receptan institutos de oportunidad procesal”, cit.
209 De la Rúa, María Antonia. “Panorama actual de la disponibilidad de la acción penal y soluciones no punitivas” Semanario Jurídico N° 1821, 25/08/2011.
210 Tal es lo que ocurre, por ejemplo, en el Sistema Universal, con las Observaciones Generales N° 18 y 28 del Comité Internacional de Derechos Humanos; y en el Sistema Regional Americano, con la Opinión Consultiva N° 18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
211 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 20 de enero de 1989. Caso Godínez Cruz vs. Honduras.
