JURÍDICO ARGENTINA
Doctrina
Título:Acerca del encuadramiento de la omisión impropia
Autor:Vera Barros, Oscar T.
País:
Argentina
Publicación:Cuaderno de Derecho Penal - Número 7
Fecha:31-05-2021 Cita:IJ-I-DCCXIII-362
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Sumarios

Planteamos nuestra duda respecto al encuadramiento de la omisión impropia, pensando que, si bien es un instituto de larga data en la dogmática jurídica penal, tiene cierta especie de conexión con institutos del derecho privado. El principal problema que encontramos, es que, además de las críticas a su constitucionalidad, en que se sostiene que viola el principio de legalidad, es posible su exclusión de la dogmática penal, debido a que parece ser que es perfectamente posible su reemplazo por los superadores principios de la teoría de la imputación objetiva del resultado. Luego de indagar en conclusiones de diversos autores, hacemos un estudio sobre la relación de causalidad, el dolo, la imprudencia y el concepto de acto voluntario. Especial lugar le asignamos a la llamada posición de garante y sus fuentes.


Palabras Claves:


Omisión impropia. Relación de causalidad. Acto voluntario. Fuente de peligro.


We raise our doubts about the framing of improper omission, thinking that, while it is a long-standing institute in criminal legal dogmatics, it has some kind of connection with institutes of private law. The main problem we find is that, in addition to criticism of its constitutionality, in which it is argued that it violates the principle of legality, it is possible to exclude it from criminal dogmatics, because it seems that that it is perfectly posible to replace it with the supersers principles of the theory of objective imputation of the result. After looking into conclusions from various authors, we do a study on causal link, dolo, recklessness and the concept of voluntary act. Special place we assign to the so-called guarantor position and its sources.


Keywords:


Improper omission. Causal link. Voluntary act source of danger.


Acerca del encuadramiento de la omisión impropia. Su posible reemplazo por la imputación objetiva
Los paradigmas
La posición de garante en la acción por omisión ¿paradoja en el sistema penal? ¿replanteo o archivo?
Conclusión
Notas

Acerca del encuadramiento de la omisión impropia

Por Oscar Tomás Vera Barros*

Acerca del encuadramiento de la omisión impropia. Su posible reemplazo por la imputación objetiva [arriba] 

Comenzaremos con algunas reflexiones y pensamientos de algunos autores para delinear la base sobre la cual haremos un examen crítico de la llamada omisión impropia.

Tenemos una preocupación constante cuando estudiamos alguna disciplina, cualquiera que sea: el necesario pensamiento crítico, y la falta de respeto a lo que conocemos, leemos o pensamos.

La falta de respeto, a nuestro ver, es necesaria para el desarrollo de la ciencia, pues esta avanza superando lo conocido. La ciencia es un constante movimiento, un desarrollo permanente que nos lleva a cambios muchas veces inesperados.

Con respecto al problema de la inducción propio de las ciencias empíricas, se puede afirmar que es superfluo todo principio de inducción, y que lleva forzosamente a incoherencias (incompatibilidades) lógicas[1]. Ello, porque cuando se analiza la omisión impropia, comúnmente se induce la responsabilidad a partir de una posición de garante que es lo que criticaremos.

También dudando de lo que conocía, un maestro del derecho penal tuvo la valentía de decir en relación al concurso ideal: Yo he estado inmerso en esos errores, pero la verdad es que el sinnúmero de mis trabajos sobre el asunto, demuestra que siempre me alentó, a través de una duda, el afán de llegar a una explicación satisfactoria.[2]

Los paradigmas [arriba] 

Dentro del pensamiento científico, los paradigmas ocupan un lugar importante, hasta que, incapaces de resolver anomalías, deben ser sustituidos por otro. Así, se ha pensado que[3] un paradigma es un grupo de proposiciones que, aceptado por la comunidad científica en un momento dado, determina qué es lo que va a considerarse como ciencia en el período de su predominio, o sea, un conjunto de creencias, valores y técnicas compartidos por una comunidad científica.

Pensamos entonces: ¿qué sucede cuando quedan rémoras de un paradigma superado? Por ejemplo, asignarle a la causalidad una mayor importancia que la que tiene, como sucede con la acción por omisión u omisión impropia. Creo que la respuesta es simple: inadvertidamente llegamos a conclusiones que no satisfacen.

La posición de garante en la acción por omisión ¿paradoja en el sistema penal? ¿replanteo o archivo? [arriba] 

Para abordar la cuestión en tratamiento, debemos aclarar que hay dos institutos del DP que resultan particularmente interesantes:

● la acción por omisión, y

● la imputación objetiva del resultado a partir de la teoría del riesgo.

No intentamos agotar cada uno de esos puntos: la acción por omisión y la imputación objetiva, pues a cada uno de ellos los consideramos una base en la cual hay amplia coincidencia. Simplemente compararemos ambas cuestiones para finalmente, a través de la crítica, llegar a una conclusión.

Adelantamos eso sí, que nos cuesta personalmente aceptar la teoría de la acción por omisión, pues es un hallazgo doctrinario con el cual, actualmente no estamos de acuerdo por las fallas que en adelante veremos; salvo en aquellos casos en que ha sido legislada, tales como el abandono de persona o la omisión de evitar la tortura, como lo explican con excelencia De la Rúa y Tarditti[4].

Exponemos previamente para continuar, el marco conceptual bajo el cual desarrollaremos el tema. Esto es, cuál es el camino para la imputación.

I. Lo causal

Para imputar penalmente un hecho como delito, es necesario que previamente exista entre la conducta y el resultado típico, una relación o conexión que señale indudablemente, que ese resultado ha sido causado de modo naturalístico por el autor; con lo cual podemos afirmar: que previo a la imputación, tiene que poder atribuirse materialmente el hecho. Sin esa base, nada se puede imputar ni a título de dolo ni a título de imprudencia.

A su vez, para atribuir materialmente un resultado a la conducta o comportamiento de un sujeto, para que dé lugar a una imputación, tal conducta ha de ser querida y no un mero movimiento involuntario con un resultado fortuito y por ello, insuficiente para generar cualquier tipo de responsabilidad.

II. La conducta y la acción

Como todo delito es una conducta, es decir, tiene como base ineludible un obrar (en el sentido de acción u omisión), decimos que para poner en la cuenta del sujeto el delito cometido, se debe verificar cuánto de voluntad y de conocimiento hay en esa conducta del mundo empírico, para denominarla acción, y que esa acción sea típica, además antijurídica, y finalmente que el sujeto sea culpable.

Pero, hemos hablado de conducta y acción, por lo que es necesario llegar a un acuerdo sobre los alcances de dichos términos que en principio aparecen como sinónimos.

Reservamos el término conducta al obrar humano desde el punto de vista material —el puro hecho social o empírico— es decir, sin que el derecho influya de manera alguna.

En cambio, utilizamos el término acción para la conducta valorada jurídico-penalmente como primera categoría de la teoría jurídica del delito.

Por cierto que la acción será la conducta dotada de propósito, con la que se quiere desbaratar algún bien jurídico, esto es, acción típica; respecto a la cual el agente es consciente de ello y actúa con libre voluntad.

Pero, no siempre en la realidad resulta tarea sencilla saber qué delito cometió un sujeto; para lo cual, es necesario poder aislar con precisión a la acción representativa de un delito, a fin de decidir cuándo, a partir de su obrar, el sujeto ha de ser penalmente responsable.

III. El dolo y su voluntad

El dolo (que junto a la culpa o imprudencia es el elemento básico e imprescindible del tipo subjetivo), es conocimiento y voluntad dotada de propósito de realización del tipo objetivo. En el delito doloso, el sujeto es conocedor del contenido del tipo objetivo, y lo realizó teniendo por lo menos, dentro de la teoría del dominio del hecho, el dominio de la acción.

La voluntad que nos interesa no es solo la de obrar en el aspecto meramente material de movimientos corporales, sino la que lleva a realizar el tipo objetivo, es decir, una voluntad con propósito de lograr el resultado.

Para ello resulta útil considerar la definición de acto voluntario expresada en la ley civil, que establece con fuerza de estipulación legal:

El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior[5].

Con ello vemos que no solo tiene que haber discernimiento, intención y libertad —elementos internos—, sino también que se exteriorice, es decir, que produzca un cambio en el estado de cosas extraño al sujeto —elemento externo—. Faltando cualquiera de los elementos internos el acto no es voluntario, y si faltare el elemento externo, el acto no existe para el derecho.

Podemos decir que el discernimiento es una aptitud de la inteligencia que permite distinguir lo justo de lo injusto. Se trata de un estado de consciencia que permite al sujeto apreciar las consecuencias de sus acciones.

La intención requiere que exista aptitud para entender el acto concreto que se realiza. Se diferencia del discernimiento en que si bien, importa un estado de consciencia, se refiere a la aptitud genérica para llevar a cabo una conducta. La falta de discernimiento excluye la intención, pero no a la inversa. Podemos afirmar que el error suprime la intención.

En cuanto a la libertad entendemos que es la posibilidad en el caso concreto de elegir entre distintas alternativas espontáneamente, o sea, sin coacciones. Por ello, la fuerza, el temor, la intimidación, situaciones de condicionamiento social, presión psicológica, etc., eliminan o afectan de alguna forma la libertad. A los efectos penales, una libertad viciada impide atribuir responsabilidad, porque en definitiva, el acto no fue verdaderamente voluntario.

IV. La imprudencia y su voluntad

La imprudencia o culpa no están definidas en el Código Penal, sino que, en un sistema de numerus clausus, el Código y la ley penal en general establecen los modos a través de los cuales se determinan las conductas culposas.

En algunos casos, como tipo abierto por la vaguedad de los términos: tales como imprudencia, negligencia, e impericia; o en otro caso como ley en blanco: la inobservancia de reglamentos o deberes.

Por cierto que todos esos modos pueden reducirse al actuar imprudente en el sentido de que: ese obrar se caracteriza por la omisión de las diligencias necesarias en cada caso concreto; o como la violación de algún deber de cuidado.

El Código Civil, en cuanto a los factores subjetivos de responsabilidad, define la culpa del siguiente modo:

La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión[6]; con lo cual advertimos que dicha definición legal se adecua perfectamente a los casos de delitos culposos.

Entonces nos preguntamos: ¿cuál sería específicamente la conducta voluntaria necesaria para imputar un resultado como delito imprudente, si previamente hemos estado de acuerdo con que quien actuó con imprudencia, no quiso el resultado que causó?

La respuesta es clara, la violación de un deber de cuidado ha de ser una omisión o acción con el propósito de violar ese deber de cuidado, aunque el sujeto esté muy lejos de haber tenido el propósito de que se produzca el resultado penalmente relevante.

Así, quien conduciendo un automotor gira en una esquina comenzando a circular voluntariamente “de contramano”, y lesiona al impactar de frente a un motociclista que circula correctamente, responderá penalmente por lesiones culposas. Pero, si alguien ilícitamente sustituyó la indicación de circulación cambiándole el sentido, ya no se responderá pues no hubo voluntad ni propósito de violar norma alguna. Igual será la solución si un tercero modifica ilícitamente las luces de semáforo de una calle, pero deja sin modificar las de la calle con la que se cruza y sucede un infortunio.

En síntesis para esta introducción, en nuestro Sistema Jurídico no alcanza y no debería alcanzar la mera causación de un resultado para imputarlo a una conducta activa u omisiva, faltando mínimamente (además de la consciencia de su actuar o de su omitir) la voluntad de querer realizar el tipo objetivo (dolo), o de violar una norma de cuidado (culpa); que es equivalente a la introducción de un riesgo que no está tolerado por el Sistema: introducción ilegítima de un peligro.

Nos preocupa realmente la búsqueda de atajos para imputar y castigar conductas que la ley expresamente no ha prohibido, u omisiones que la ley expresamente no ha tipificado.

Dicho todo lo anterior como marco conceptual de nuestra exposición, entraremos ahora a la acción por omisión, y veremos lo que podemos decir acerca de ella.

El punto de partida es que, en el mundo empírico, en algún caso concreto nos encontramos con un resultado penalmente relevante, con posible atribución causal a algún sujeto.

Lo importante de esto, es que estamos ante un resultado abarcado por algún tipo penal; pero, a ese resultado:

— Nadie lo cometió dolosamente, y

— Nadie lo causó mediante alguna conducta imprudente tipificada.

Es decir, en la acción por omisión, parece ser que no hay en los hechos una verdadera acción dolosa o imprudente, en los términos de voluntad y propósito ya expuestos, y, podemos decir también, que debemos estar atentos para evitar conformamos con la mera atribución causal.

Uno de los problemas de la acción por omisión es que, por ejemplo, tanto las lesiones como el homicidio, se dice, pueden ser resultado de una omisión, aunque no haya un Tipo especial para el caso (omisión no escrita).

Es decir, un verdadero problema frente al principio de legalidad.

Se trata de la combinación de un resultado penalmente relevante, con una omisión no regulada por el derecho penal. Entonces, para los defensores de esta solución, ha sido necesario establecer, cuáles son las condiciones que permitirían atribuir el resultado, a quien, se dijo que omitió evitarlo.

Estas condiciones o exigencias, de acuerdo a la doctrina generalizada, se señalan como una consecuencia de la posición de garante en que se lo coloca al sujeto, y su capacidad para evitar el resultado.

Ahora, creemos necesario hacer un poco de historia respecto a esta posición de garante, respecto al origen civil y además legal de esta denominada posición de garante.

Con el Código Civil francés (Código de Napoleón) quedó afirmado el sistema de responsabilidad civil subjetiva, bajo la idea exclusiva y excluyente de culpabilidad.

El principio que se estableció y adquirió firmeza y estabilidad, estaba basado en que “no hay responsabilidad sin culpa”; lo que fue incorporado en nuestro Código Civil[7].

De acuerdo a ello, cualquier sujeto solo debía responder por el daño causado a otro, obrando con dolo o con culpa. Ello implicaba, que los daños causados de modo inculpable debían ser soportados por la víctima.

Por ello la culpa o dolo como reproche subjetivo eran la perfecta justificación de que solo se es garante de sus acciones… y de nada más.

Con el paso del tiempo, y el advenimiento de la industrialización caracterizada por el uso de la máquina, aparecieron grandes cambios en el mundo occidental, particularmente en las dos últimas décadas del siglo XIX. Las máquinas que tanto beneficio económico trajeron a quienes se servían de ellas y a la sociedad en general, se convirtieron con frecuencia en fuentes de daño a terceros, es decir, eran y son fuentes de peligro; y el sistema dejaba a las víctimas en una situación de injusticia, al exigirse para su indemnización, la acreditación de culpa respecto al dueño o guardián de esas máquinas.

Este principio, que establece que solo se es garante de las propias acciones, es decir, que la única responsabilidad se apoya en la culpa; fue cediendo debido a cambios que se fueron produciendo en el mundo occidental fundamentalmente, en que el fenómeno resarcitorio adquirió un sentido distinto, basado en la idea de solidaridad y justicia. Así, en los finales del siglo XIX y principios del XX, a la responsabilidad subjetiva o por culpa, se agrega la responsabilidad objetiva basada principalmente en la idea de garantía.

En ese sentido se reformó el Código Civil de Vélez, en el año 1968 con la ley 17711, sobre todo con la reformulación del conocido artículo 1113, con el cual se consagra la responsabilidad por los daños que causaren: los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.

Es de aclarar que esta posición de garante en materia resarcitoria está indicada con precisión en la ley, en la cual se señala cuáles son las hipótesis en las cuales se debe responder objetivamente. Es decir, cuáles son los módulos objetivos de atribución de responsabilidad.

Podríamos decir con ello, que la responsabilidad objetiva en el campo civil no viola el principio de legalidad.

Volviendo a la materia penal debemos decir que:

En lo personal, tenemos serias reservas para aceptar la “posición de garante”, pues si bien es cierto que es un instituto muy sabio en la responsabilidad civil, que como se ha dicho dio lugar a la llamada “responsabilidad objetiva”, que está tipificada en la ley civil; para nada resulta adecuado a la ciencia penal, en la que es fundamental la acción culposa o dolosa tipificadas para llegar a la imputación de un resultado. Es decir, la imputación penal requiere que exista autoría y responsabilidad por el hecho realizado.

Además de ello, ponemos en duda la constitucionalidad de la atribución de responsabilidad de la acción por omisión, porque viola el principio de legalidad como todos lo entendemos; aunque la jurisprudencia generalizada ha sostenido su constitucionalidad; y alguna doctrina es tal vez tibia respecto a tal reproche.

Respecto a esta llamada posición de garante en el contexto del derecho penal, se llegó a determinar los fundamentos según los cuales, está presente el deber de evitación del resultado. Las fuentes del deber de resguardo o de la posición de garante son según la doctrina generalizada: la ley, el contrato, y la conducta precedente.

Repasemos los ejemplos que la doctrina expone como fuentes o fundamentos de la posición de garante:

● Comenzamos con la ley

Es ley extrapenal, como el caso de relaciones de patria potestad, tutela, curatela, deberes de quienes cuidan bienes públicos, etc.

Como ejemplo difundido tenemos la madre que, violando deberes legales, termina permitiendo la causación de lesiones al menor a su cargo.

● Suponemos entonces que una madre, advirtiendo que su hijo pequeño tiene a su alcance el cable eléctrico de una lámpara, y jugando con él, sufre lesiones.

● Generalmente, se tiene a este ejemplo como un caso de acción por omisión, a pesar de que esta madre, no provocó que el niño juegue con el cable eléctrico.

●Si se quiere, la madre no hizo nada, simplemente estaba atendiendo otras cuestiones.

O sea, y este es un problema, no puso voluntariamente alguna conducta tipificada de tipo negligente o imprudente.

● Ahora veamos el contrato. Relación contractual por la cual el agente es deudor de una prestación de hacer, respecto al cuidado de bienes jurídicos ajenos.

El contrato es un acuerdo de voluntades con cualquier formalidad. Tales como la enfermera, el guía de turismo de montaña, etc.

Se emplea como ejemplo al guía de montaña que no impide que un turista esté en un lugar peligroso. En el caso, el turista contrató al guía para un recorrido por una montaña, en el cual existen fuentes de peligro.

El deber jurídico del guía es evitar que el turista sufra un infortunio, guiándolo por lugares seguros. Puede suceder que el turista, ante una distracción del guía, caiga en un barranco y se lesione.

En el sistema de acción por omisión, se dirá que el guía es responsable por haber estado en posición de garante, cuya fuente es el contrato.

Debemos decir que su incumplimiento contractual tiene un reflejo en la obligación de indemnizar. Pero, desde lo jurídico-penal, este guía de montaña no realizó voluntariamente acción imprudente alguna, y menos aún, dolosa.

● Ahora veamos el hecho o conducta precedente. Ello supone un acto inicial lícito y una posterior ilicitud, a partir de la cual se puso en riesgo un bien jurídico que finalmente fue lesionado.

Ejemplos:

— El que cava un pozo en la vereda de su casa para poner un árbol al día siguiente, (acto lícito), y posteriormente omite tapar el pozo, que es un acto reprochable ulterior. A la noche, un peatón se accidenta en ese pozo por no haberlo visto, y se lesiona.

— La administración municipal o alguna concesionaria de un servicio público, que hace una excavación en la calle para una reparación (acto lícito), y posteriormente omite instalar señales de advertencia, como acto reprochable ulterior. A la noche, un ciclista se lesiona al caer en esa excavación.

Podemos acotar que el hecho precedente no es la excavación, sino la inobservancia del deber de protección frente a esa fuente de peligro.

De acuerdo a la teoría de la acción por omisión, se imputa responsabilidad a quien cavó el pozo (hecho lícito) y posteriormente cometió la ilicitud de no rodearlo de la correspondiente seguridad, como por ejemplo, taparlo y proveer la suficiente iluminación. La imputación proviene de la posición de garante, con fuente en el hecho precedente.

También, sin perjuicio de la responsabilidad civil; en el plano jurídico-penal, el responsable de esa excavación no realizó voluntariamente acción culposa alguna ni dolosa para causar las lesiones.

Luego de estas reflexiones, recordemos que hemos dicho al principio que la acción por omisión sería una paradoja del sistema, pues es aceptada por la misma doctrina que sostiene la vigencia del principio de legalidad. También dijimos que es necesario un replanteo.

Parece lógico replantear la cuestión, ya que, en todos los casos de acción por omisión se concluye que corresponde la pena para el delito imprudente, si es que está previsto.

Por cierto que, en situaciones de muerte o lesiones culposas, si en el caso concreto es posible directamente atribuir una inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, para nada acudiremos a la omisión impropia.

Entonces, como veremos luego, parece ser que los casos de acción por omisión son casos que deben resolverse desde la imputación objetiva, evitando con ello la violación al principio de legalidad.

Para ello, analizaremos los datos más relevantes de la teoría de la imputación objetiva. Como sabemos, la imputación objetiva del resultado es una teoría ampliamente aceptada, con aplicación muy importante (y me atrevo a decir que excluyente), en los delitos culposos.

La base de esta teoría es la aceptación de que en las relaciones sociales, esto es: en las normales actividades de cualquier comunidad, casi todas las relaciones intersubjetivas lícitas están vinculadas a algún tipo de peligro.

Así, podemos recordar como actividades vinculadas a algún riesgo:

- El uso de vehículos automotores,

- La crianza de un niño,

- La construcción de un edificio,

- El uso de máquinas,

- Las instalaciones eléctricas,

- La instalación de gas en un domicilio,

- Algunas obligaciones de medios, tales como la cirugía común, etc.

Respecto a estos riesgos, tenemos una distinción básica: el riesgo tolerado por un lado, y por otro lado el riesgo no tolerado.

Por riesgo tolerado, entendemos a cualquier peligro para personas o cosas, acotado y admitido por reglamentos, protocolos, legislación, etc. En pocas palabras: acotado y permitido por las normas pertinentes.

Dentro de las actividades que implican un riesgo para los demás, el sujeto que actúa tiene el deber jurídico de respetar las regulaciones pertinentes, lo que bien puede sintetizarse en dos grupos de situaciones, al decir de Roxin:

- La asunción de una función de protección y

- El deber de vigilancia de fuentes de peligro.

Es de aclarar que la conducta que se desarrolla en el riesgo no tolerado, deviene en una acción típica, pues está contemplada como prohibida en algún sector del Sistema Jurídico.

Con la asunción de una función de protección, decimos que hay sujetos que tomaron a su cargo la protección de bienes y personas y

Respecto al deber de vigilancia de fuentes de peligro, hemos de entender como compromisos o cargas relacionados con ciertas normas.

Ejemplo de algunos riesgos calificados como riesgos tolerados por el Sistema Jurídico, lo tenemos en ciertas regulaciones como:

● La velocidad máxima en el tránsito,

● El uso de luces en la ruta,

● La altura de un avión sobre ciudades,

● Las previsiones para una cirugía,

● Deberes respecto a menores, etc.

Decimos también, que cuando una actividad se desarrolla dentro del riesgo tolerado (dentro de los límites fijados legalmente), puede haber causación de un resultado jurídico-penal, pero el mismo no deberá ser imputado al sujeto; justamente, porque su obrar es ajustado a Derecho.

Respecto a esto resaltamos y aceptamos la siguiente estipulación: La imputación objetiva tiene por objeto determinar criterios valorativos, que permitan establecer cuándo una causación, se puede llevar a la categoría de acción típica, desde el punto de vista objetivo.

En síntesis, comprobada la causación material del resultado, éste se imputará al sujeto bajo las siguientes condiciones:

 Una: Que la conducta haya creado un riesgo no tolerado,

 O la otra: Que se haya violado el deber de vigilancia de una fuente de peligro.

Y siempre para cualquier caso, si ese riesgo se ha realizado en el resultado, en forma contradictoria con el fin de protección de la norma, o como también decimos, contraria al propósito de la norma.

La doctrina en general interpreta, e interpreta bien, que no habrá imputación de un resultado en los siguientes casos:

Primero: Cuando no se introdujo riesgo no tolerado o se disminuyó un riesgo preexistente.

Segundo: Cuando se cumplió con el deber asumido de protección o de vigilancia de una fuente de peligro.

Conclusión [arriba] 

Dicho todo esto, ahora veremos que analizando los casos de acción por omisión, éstos pueden adecuarse mejor, a un análisis desde la teoría de la imputación objetiva.

● En el caso de la ley y en el ejemplo de la madre: hubo una causación, y atribuimos responsabilidad penal mediante la imputación objetiva, por violación al deber jurídico de vigilancia de una fuente de peligro.

● En el caso del contrato, y en el ejemplo del guía de montaña: hubo una causación, y atribuimos responsabilidad penal mediante la imputación objetiva, por violación al deber jurídico de vigilancia de una fuente de peligro.

● En el caso del hecho precedente, tal como en el ejemplo de quien excava un pozo en la vereda, hubo una causación, y atribuimos responsabilidad penal mediante la imputación objetiva, porque el sujeto introdujo un riesgo no tolerado por la ley.

Con lo expuesto muy sintéticamente, creemos que hemos podido llegar a un acuerdo conceptual al comparar la acción por omisión y la imputación objetiva.

También creemos que hemos podido explicar el porqué, de considerar que la acción por omisión es una paradoja, ya que, a pesar de la generalizada crítica respecto a que viola el principio de legalidad, se resuelven estos casos en que, partiendo de la indudable causación material, se imputa jurídico-penalmente el resultado existente, sin la base de una voluntaria acción culposa o dolosa.

Debemos considerar entonces, que los casos de acción por omisión pueden y deben ser tratados como delitos imprudentes mediante la imputación objetiva, siempre que el hecho provenga de:

— introducción de riesgo no tolerado,

— incremento de un riesgo preexistente

— violación del deber de vigilancia de una fuente de peligro.

Y ello por qué? Porque en la teoría de la imputación objetiva, hay una base jurídica que muestra que la conducta u omisión, son desde el punto de vista legal, una acción típica.

 

 

Notas [arriba] 

* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de Córdoba, profesor por concurso en las asignaturas Derecho Penal I y Derecho Penal II en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, ex profesor de Derecho Civil II y Profesor consulto de la Universidad Blas Pascal, Conjuez de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba.

[1] Popper, Karl, R. 1971. La lógica de la investigación científica.
[2] Núñez, Ricardo C. 1986. El problema del concurso ideal de delitos. Opúsculos de derecho penal y criminología
[3] Khun, Thomas. 1971. La estructura de las revoluciones científicas.
[4] de la Rúa, Jorge – Tarditti, Aída. 2014. Derecho Penal, Parte General, T° 1
[5] Artículo 260 del Código Civil y Comercial.
[6] Artículo 1727 Código Civil y Comercial
[7] Ley 340



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