Cuestiones del capital Social en las Sociedades por Acciones Simplificadas
Trabajo final para optar al título de Magíster en Derecho Empresario de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral*
María Antonella Santalucia
I. Introducción [arriba]
A través del presente trabajo se abordará un análisis de la Ley Nº 27.349, mediante la cual se legisla un nuevo tipo societario, las Sociedades por Acciones Simplificadas, constituyendo su objeto específico el capital social de dichos entes societarios.
La intensión será poner el foco de estudio en el capital social de dichas Sociedades. Para ello se hará un análisis en general del mismo, para luego especificar ciertos puntos conflictivos dentro del capital social legislado por la Ley Nº 27.349.
A los fines expositivos y, en aras de obtener una mayor claridad y comprensión en el desarrollo del mismo, se ha dispuesto su tratamiento en varios capítulos.
En el primero de ellos se desarrollará el Nuevo Paradigma del Derecho Empresario, es decir, se describirán las nuevas tendencias que han ido apareciendo a lo largo de los años dentro del Derecho Empresario. No se puede negar que las maneras de hacer negocios han ido mutando desde los siglos pasados a la actualidad, y es precisamente ello lo que ha servido de base para el legislador de la Ley Nº 27.349.
En el segundo capítulo se tratarán modelos similares dentro del derecho comparado, y como han funcionado dichos modelos en sus respectivos países.
Luego se expondrán algunas cuestiones en particular sobre la sanción de la Ley Nº 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor y también su relación con el contexto en la cual fue sancionada, para luego referirse a una de las cuestiones más novedosas que presenta dicha legislación: La autonomía de voluntad de los socios en la constitución del ente.
Una vez introducidos en el contexto general de las Sociedades por Acciones Simplificadas, se desarrollará el capital social, desde un punto de vista genérico para luego considerar algunas cuestiones controvertidas del mismo.
El análisis referido al capital social de las Sociedades por Acciones Simplificadas, se hará en comparación a las Sociedades reguladas en la Ley General de Sociedades, las funciones del mismo, y la conveniencia de fijar un monto mínimo al legislar sobre un nuevo tipo social.
En cuanto a la metodología adoptada en el presente trabajo consiste en la investigación y examen de la doctrina y legislación imperante en la materia, efectuando una clasificación y análisis crítico de las propuestas y directivas que surgen de las mismas, en aras de arribar a una armonización y conjunción de aquellos criterios que resultan aplicables, descartando otros.
II. El nuevo paradigma del derecho empresario [arriba]
La Ley Nº 27.349 surge ante la necesidad de “dar respuesta a las nuevas formas empresarias”[1] que a lo largo de los últimos años los emprendedores y empresarios han comenzado a utilizar para dar forma a sus negocios.
En ocasiones, la rigidez de la Ley General de Sociedades no alcazaba para satisfacer las nuevas necesidades de los emprendedores, quienes necesitaban tipos societarios más flexibles que puedan adecuarse a los modernos emprendimientos.
En la actualidad ya no puede concebirse a la empresa bajo la tradicional noción que la equipara a grandes fábricas o establecimientos industriales o comerciales, sino que hoy en día existen un sinfín de posibilidades de formar una empresa, incluso una sola persona valiéndose de elementos electrónicos puede llevar adelante una empresa millonaria, el gran ejemplo de ello son las plataformas electrónicas de venta (por ej. Mercado Libre, Despegar.com, etc.).
Al respecto, el maestro Ragazzi ha manifestado:
“El impacto de las tecnologías mucho ha cambiado respecto del pasado reciente ya que los mercados actualmente están organizados y comunicados a través de sistemas de comunicación o redes, y cualquier bien físico o intangible irrumpe o se intercambia en esos nuevos espacios. Incluso, hace poco más de una década, las empresas con activos físicos prevalecían en el ranking de empresas con mayor capitalización del mundo. Actualmente, dos tercios del valor del mismo ranking corresponden a empresas de activos intangibles o de la denominada economía del conocimiento.”[2]
La evolución que trajo consigo la tecnología ha ido cambiando todos los aspectos cotidianos, desde la cultura de la sociedad hasta la manera de hacer negocios. Ejemplo de ello, es el gran consumo que se plasma a través de plataformas que se dedican a realizar operaciones de venta, las redes sociales, incubadoras de startups, y un sinfín de nuevos emprendimientos, a los cuales le resultaba dificultoso encontrar soluciones acordes a sus necesidades en la Ley General de Sociedades.
La rigidez de formas, los excesivos controles, los tiempos que se manejan para inscribir una sociedad, los altos costos, son solo algunos de los aspectos que no obedecen a los reclamos de los nuevos emprendedores, quienes necesitan mayor flexibilidad en los esquemas que forman, muchas veces por ser una sola persona la encargada de llevar adelante determinado negocio, o bien contar con poco tiempo para inscribir un nuevo ente, entre otras exigencias que fueron surgiendo a lo largo de estos últimos años.
El derecho no puede quedarse al margen de tal situación, porque desconocerla no hace otra cosa más que incitar a la ilegalidad o bien crear artilugios por fuera de la ley.
Bajo estas premisas y necesidades de los empresarios, como también las experiencias observadas en el derecho comparado, es que nuestra legislación poco a poco ha ido abriendo camino a modernizar nuestro derecho empresario.
La primera manifestación dentro del derecho societario de esta adaptación al nuevo derecho empresario se ha logrado mediante la reforma de la Ley Nº 26.994 la cual introduce interesantes modificaciones a la tradicional Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550, tal es así que hasta el nombre de la ley se ha cambiado a Ley General de Sociedades.
Dicha reforma incluye un cambio en las tradicionales nociones de tipicidad, la nueva sección IV mucho más contemplativa, el Capítulo I, la plurilateralidad como elemento esencial del contrato, oponibilidad control de legalidad registral, y la revolucionaria Sociedad Anónima Unipersonal, que, si bien no se la ha legislado correctamente, su inclusión ha sido una total novedad, como otras que también se incorporaron en la reforma pero que excede a este trabajo tratarlas.
Si es necesario aclarar, que esta reforma ha significado para el derecho empresario abrir el rígido panorama en materia societaria, contemplando de a poco las nuevas necesidades que se plantean en el ámbito comercial, industrial y empresario.
Con la base de la reforma se abrió paso a que comience el debate sobre un nuevo tipo societario que contemple los incansables pedidos de las PyMES.
Específicamente, el espíritu de la Ley Nº 27.349, ha sido el apoyo, fomento y fortalecimiento para las micro, pequeñas y medianas empresas argentinas, las que tienen una gran importancia dentro de la economía nacional.
Según el Ministerio de producción de la Nación Argentina, en 2017 registró que el 98% de las empresas que operan dentro del país son PyMES, incluso se ha llegado a hablar que son el motor del país, constituyéndose en el mayor generador de empleo.
En el año 2017 una Asociación de Emprendedores ha elevado la propuesta de ley al Ministerio de Producción, y así fue como se comenzó a trabajar en el proyecto que se convertiría en ley en ese mismo año.
Esta ley se propone diversas finalidades. En lo económico, fomentar a los emprendedores y a la creación de nuevas empresas mediante dos mecanismos para: a) superar trabas burocráticas, y b) superar las dificultades de financiación”.
También tiene un impacto desde lo cultural ya que promueve que los jóvenes con idea consigan financiación y creen empresas propias en lugar de buscar trabajo en relación de dependencia.
El 29 de marzo de 2017 se sancionó en la República Argentina la Ley Nº 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor, que en su Título III crea un nuevo tipo societario bajo el nombre de Sociedad por Acciones Simplificada (SAS).
El 12 de abril de ese mismo año, la ley tuvo su entrada en vigencia.
El proyecto de ley obtuvo el voto favorable de 189 miembros, sólo 7 votos por la negativa en la Cámara de Diputados. Una vez ingresado al Senado de la Nación, obtuvo despacho favorable de las comisiones de Economías Regionales, Micro, Pequeña y Mediana Empresa y de Presupuesto y Hacienda, aprobó en general el proyecto que remitiera aquella Cámara, obteniendo 57 votos a favor y ninguno en contra, y la votación en particular sobre la SAS (arts. 33 al 62) el resultado fue de 51 votos a favor, 6 negativos y cero abstenciones, y de esta forma se dio sanción a la LACE (Sociedad por Acciones Simplificada).
La aprobación de esta ley ha tenido el apoyo de diversos sectores de la economía a fin de facilitar el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas, las cuales han sido olvidadas por años por la legislación argentina.
Este nuevo tipo societario aparece a fin de otorgar respuesta a las formas exigidas por el nuevo paradigma del derecho empresario, el cual requiere formas estatutarias más flexibles que se adapten a los modernos emprendimientos, los cuales comenzaron a tornarse incompatibles con los trámites burocráticos de los organismos estatales como también con los estrictos tipos societarios.
Al respecto Favier Dubois ha señalado:
“La Ley no solo crea a la Sociedad por Acciones Simplificada, a la que legisla en su tercer título, sino que en su primer título regula al capital emprendedor, a sus diversas instituciones, establece una desgravación fiscal para inversores y crea un fondo especial el Fondo Fiduciario para el Desarrollo del Capital Emprendedor (recientemente modificado por el dec. 27/2018, art. 21). Asimismo, prevé ayudas en concepto de aportes no reembolsables a organizaciones que trabajen como incubadoras de empresas. En un segundo título regula la modalidad de financiamiento colectivo por Internet conocida como crowdfunding, permitiendo emitir títulos a las S.A.S.”[3]
En el derecho comparado se ha comenzado a trabajar años atrás, en dejar de lado ciertos elementos societarios para crear nuevas formas asociativas, dando respuesta a las nuevas necesidades de grupos empresarios, y especialmente a las micro, pequeñas y medianas empresas.
En ese sentido, Ragazzi ha señalado que la nota de elevación del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación del proyecto de Ley, luego sancionado como Ley Nº 27.349, hace referencia a los antecedentes locales e internacionales tenidos en cuenta para la formulación de la SAS, citando en este último caso, la ley francesa de sociedad anónima simplificada, la Ley Nº 20.190 del año 2007 de sociedades por acciones simplificadas de la República de Chile, la Ley Nº 1257 del año 2008 de la República de Colombia de sociedad por acciones simplificada.
También se refiere a la norma mexicana de sociedades por acciones simplificada del año 2016, la cual ha fijado los siguientes objetivos, abaratar el costo inicial de la constitución de sociedades, mínimo capital social, reglas en las que impera el principio de la autonomía de la voluntad en la configuración de sus cláusulas y en el diseño de la organización jurídica interna, y modelos inspirados en una rápida inscripción y simplificación de su trámite, entre otros. [4]
A. Derecho comparado
Nuestro modelo SAS viene dado por sistemas operativos que ya están funcionando relativamente bien en otras economías. En Francia, donde la SAS surgió a la luz de mediados de la década de los años `90 se la quiso tildar como la sociedad “contractual” buscando distinguir este nuevo tipo societario del modelo de Sociedad Anónima rodeado de un complejo sistema impregnado de normas imperativas y donde las teorías institucionalistas habían cristalizado este tipo asociativo a punto tal de percibirlo como una institución regulada por normas de orden público[5].
La Sociedad por Acciones Simplificadas legislada en Francia se ha presentado desde sus inicios haciendo primar los criterios de flexibilización en su organización y funcionamiento.
Uno de los principios rectores del modelo SAS francés es la libre configuración negocial, pudiendo la sociedad configurarse por dos accionistas, sean éstos personas físicas o jurídicas, o bien por un solo socio.
En relación al capital social, no se exige un capital mínimo obligatorio. Este se divide en acciones y se autoriza a incorporar cláusulas de no transferibilidad de acciones por el plazo de 10 años.
Tampoco exige la necesidad de que el Instrumento Constitutivo sea llevado a cabo mediante Escritura Pública.
La autonomía de la voluntad de quienes van a constituir una S.A.S., tiene un gran peso en la regulación y tal como la Sociedad por Acciones Simplificadas regulada en nuestro país, los socios deben respetar un mínimo de elementos imperativos, y el resto de la regulación queda sujeta a los intereses que deseen proteger los socios. Otro de los antecedes tomados por el legislador para la redacción de la Ley Nº 27.349 ha sido el modelo S.A.S. creado en México mediante el decreto 145 del 14 de marzo de 2016.
Mediante dicho decreto se modificó la Ley General de Sociedades Mercantiles y concomitantemente se creó la Sociedad por Acciones Simplificada.
En dicho país se permite también la S.A.S. unipersonal.
La ley mexicana no exige que el Instrumento Constitutivo sea realizado mediante escritura pública, es más, los Organismos encargados de otorgar la personería ponen a disposición de los socios modelos de estatuto, y quienes deseen constituir una sociedad por acciones simplificada deberán rellenarlos con los datos y firmar de manera electrónica.
Ragazzi en uno de sus trabajos sobre la S.A.S. se encarga de describir cómo funciona la Sociedad por Acciones Simplificadas mexicana, en ese sentido menciona: “La SAS puede constituirse con una o más personas físicas que solamente están obligadas al pago de sus aportes representados en acciones. Los ingresos totales anuales de una SAS no podrán ser superiores a los cinco millones de pesos mexicanos. En caso que se superase dicho monto, la SAS deberá transformarse en otro tipo societario de los regulados en la Ley general. Podrá constituirse como sociedad de capital variable. En ningún caso se exige el requisito de escritura pública o cualquier otra formalidad adicional.
Continúa mencionando que su constitución se verificará a través de estatutos que la Secretaría de Economía pondrá a disposición de los socios a través de un sistema online.
En este sentido, se generará un contrato social mediante el cual se constituirá la SAS, el cual será firmado de manera digital por todos los socios. El mismo sistema será el encargado de generar también de manera electrónica la boleta de inscripción en el Registro Público de Comercio.
Los estatutos deberán contener determinados requisitos entre los que cabe citar, además de los usuales sobre la denominación, el plazo de duración y el domicilio social, el correo electrónico de cada uno de los accionistas, el objeto de la sociedad —sin que se explicite su determinación— y su forma de administración.
El mencionado autor finaliza la descripción de la experiencia mexicana indicando en relación al órgano de gobierno que la asamblea de accionistas es el órgano supremo de la SAS y sus resoluciones se tomaran por mayoría de votos, y los socios podrán definir si las reuniones serán presenciales o se celebraran por medios electrónicos.
La representación de la sociedad estará a cargo de un administrador, quien deberá ser un accionista. Si la SAS es unipersonal, este deberá ejercer las atribuciones de representación y tendrá el cargo de administrador.
La convocatoria a las Asambleas se efectuará mediante un aviso en el sistema electrónico establecido el Organismo de Control. Las modificaciones a los estatutos sociales se decidirán por mayoría de votos, y de manera supletoria y siempre que no exista contradicción será aplicable a las SAS mexicanas las disposiciones de la sociedad anónima de la Ley General.”[6]
III. El modelo creado por la Ley Nº 27.349 [arriba]
Bajo el contexto descripto en el capítulo anterior, se crea la “Sociedad por Acciones Simplificada” en la República Argentina, resultando como un mix entre la Sociedad Anónima y la de Responsabilidad Limitada reguladas por la Ley General de Sociedades, ya que incorpora elementos de ambos tipos societarios y a la vez elementos propios.
La Sociedad por Acciones Simplificada, con su sigla SAS, “es una sociedad comercial personalista y que combina la simplicidad de la SRL con ventajas propias de la S.A. a las que se suma flexibilidad y facilidades de constitución y actuación, bajos costos, posibilidad de acudir a la oferta pública de títulos valores, y que no está sujeta a ninguna fiscalización de la Inspección General de Justicia sino solo al control de legalidad del Registro Público de Comercio.”[7]
Este nuevo régimen legal combina básicamente reglas de las Sociedades de Responsabilidad Limitada con reglas de las Sociedades Anónimas.
La Ley de S.A.S. mantiene algunas reglas de la S.R.L., en cuanto exige la publicación previa de edictos, la integración del 25% del capital y el saldo a dos años, la impugnación de la valuación de los aportes en especie por cinco años, la garantía de los socios por la integración de los aportes (art. 43), la responsabilidad del art. 157 de la L.G.S. para los administradores y el sistema de consultas a los socios para adoptar decisiones (art. 53).[8]
Por otro lado, al tomar la S.A.S. la constitución del capital social por Acciones, tal como lo hace la Sociedad Anónima, toma de ésta las reglas relativas a la representación del capital social.
No obstante ello, la regulación de la Ley Nº 27.349 se basa principalmente en el principio de la libre autonomía de la voluntad, es decir, el o los socios pueden incorporar el contenido que deseen a fines de dar forma al negocio que busquen crear, siempre y cuando no lesionen intereses de terceros, la moral o las buenas costumbres.
Tal como se verá en el próximo capítulo, este nuevo tipo societario ha sido regulado por el legislador otorgándole un fuerte peso a la autonomía de la voluntad, lo cual puede resultar novedoso y beneficioso para los socios, pero si la misma no es utilizada con máxima cautela, podría llegar a perjudicar derechos de terceros.
IV. La autonomía de voluntad en el modelo de la Ley Nº 27.349 [arriba]
El art. 33 de la Ley Nº 27.349 establece que la Sociedad por Acciones Simplificada es un nuevo tipo societario que se regirá por las normas de dicha ley y de manera supletoria se regirá por las normas de la Ley General de Sociedades, siempre y cuando estas últimas se concilien con las normas de la ley que crea las Sociedades por Acciones Simplificadas.
Y es la misma ley la que establece ciertos requisitos que necesariamente deben prever los socios, dando luego paso a la autonomía de la voluntad de las partes, quienes podrán dictaminar sus propias normas en relación al funcionamiento de esa sociedad.
Para el caso de omisión o falta de interpretación de la ley, se debe aplicar de manera supletoria la Ley General de Sociedades, y siempre y cuando dichas normas se “adecúen”[9] a la ley de SAS, es decir, sean congruentes con las bases y principios dictaminados por la Ley Nº 27.349.
Ahora bien, resulta novedoso en nuestra legislación el protagonismo que el legislador quiso dotarle a la autonomía de la voluntad dentro de este tipo societario, dejando al arbitrio de los socios un sinfín de cuestiones que regulan las relaciones tanto intrasocietarias como de la sociedad con terceras personas.
La autonomía de la voluntad cumple un papel principal en el instrumento constitutivo de las Sociedades por Acciones Simplificadas, pudiendo los empresarios valerse de ella para ajustar el tipo social a la necesidad de cada emprendimiento en particular.
Van Thienen califica a la S.A.S. como un modelo para armar donde las normas imperativas quedan relegadas a su mínima expresión.[10]
Los socios deberán sujetar el Instrumento Constitutivo a normas mínimas que derivan de la Ley Nº 27.349, pudiendo incorporar las reglas que deseen de acuerdo al negocio que vayan a ejecutar.
Reflejo de la autonomía de la voluntad son los arts. 36 y 49 de la Ley Nº 27.349.
El primero de los artículos mencionados enumera en sus 11 incisos los requisitos que debe contener el instrumento constitutivo, sin embargo, en el encabezado del artículo se incorpora la leyenda “sin perjuicio de las cláusulas que los socios deseen incluir”, introduciendo de esta manera el protagonismo de la autonomía de la voluntad.
Si bien el art. 36 dispone en sus 11 incisos el contenido mínimo que deben tener los instrumentos constitutivos, al incorporar la autonomía de voluntad de los socios, deja sujeto al arbitrio de éstos la posibilidad de agregar cláusulas que deseen o les sirvan para dar forma al negocio que se desea ejecutar.
Es decir, a la hora de regular los derechos y obligaciones de los socios, estructura del tipo, normas de funcionamiento de la sociedad, solución de conflictos y demás aspectos pueden ser introducidos de acuerdo al libre arbitrio de los socios.
El artículo mencionado tiene una gran semejanza con el art. 11 de la LGS en cuanto a los elementos mínimos que debe contener el instrumento constitutivo, pero la Ley Nº 27.349 va más allá y permite la libertad de incorporar nuevos elementos, lo cual está completamente vedado en el régimen de la LGS.
Otro de los artículos de la Ley Nº 27.349 que refleja la importancia de la autonomía de voluntad en la regulación de este nuevo tipo societario, es el art. 49 el cual dispone en su primer parte: “Organización jurídica interna. Los socios determinarán la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan el funcionamiento de los órganos sociales. Los órganos de administración, de gobierno y de fiscalización, en su caso, funcionarán de conformidad con las normas previstas en esta ley, en el instrumento constitutivo y, supletoriamente, por las de la sociedad de responsabilidad limitada y las disposiciones generales de la Ley General de Sociedades, 19.550, t. o. 1984.”
En primer lugar, la norma es clara al comenzar su redacción mencionando que los socios determinaran la estructura orgánica y las normas que vayan a regir los órganos sociales, otorgando un papel protagónico a la libertad de los socios para regular sobre estas cuestiones.
Luego, y en relación al órgano de administración, gobierno y fiscalización de las S.A.S. efectúa la ley un cierto grado de prelación, donde ubica a la autonomía de la voluntad en segundo lugar, ya que en el primero menciona a las normas de la ley, y por último y de aplicación supletoria a las disposiciones generales de la Ley General de Sociedades.
Si bien releva en esta cuestión a la autonomía de la voluntad al segundo lugar, no por ello deja de ser importante, sobre todo teniendo en cuenta que lo coloca por encima de las disposiciones generales de la LGS, norma madre de la regulación de la S.A.S.
Lo mismo sucede en relación al capital social, donde los socios deben respetar un monto mínimo como aporte, específicamente el equivalente a dos salarios mínimo vital y móvil, y la representación de ese capital mediante acciones, una vez cumplido los requisitos de ley y basándose en la autonomía de la voluntad, podrían incorporar las normas estatutarias que deseen para llevar a cabo el emprendimiento.
Es decir, hay elementos esenciales del tipo que están regulados por la Ley Nº 27.349, como ser la representación del capital, el monto de ese capital social y los órganos de administración y gobierno, que necesariamente los socios deberán respetar.
Los elementos antes mencionados, pueden concebirse como imperativos de la Ley Nº 27.349 y por ello deberán ser respetados por los socios, sin embargo, no hay que perder de vista que dichos elementos imperativos son mínimos y solamente dan las pautas generales sobre las que se debe basar la regulación del tipo.
Van Thienen y Di Chiazza[11], entienden que estos elementos están legislados de una manera imperativa en la ley que regula la SAS, llamándole la atención que el legislador en esta cuestión se haya apartado definitivamente del modelo contractual utilizado en Francia, y que ha sido fuente de inspiración para nuestros legisladores.
Incluso los autores mencionados plantean en relación al capital social un ámbito muy reducido de la autonomía de la voluntad en la SAS, el cual se asemeja mucho a la SA o a la SRL.
Sin embargo, y pese a que pueda considerarse reducido el ámbito otorgado a la autonomía de la voluntad en relación al capital social específicamente, de ello puede derivar serios perjuicios hacia terceros al limitarse la responsabilidad de los socios a los aportes integrados en el Instrumento Constitutivo, el cual, si se atienen a las exigencias imperativas de la ley, puede resultar ínfimo.
Solo un año ha transcurrido desde la sanción de la Ley Nº 27.349, por lo que habrá que esperar al funcionamiento de estos nuevos tipos societarios, y en especial a la creatividad de los redactores de Instrumentos Constitutivos de Sociedades por Acciones Simplificada, a fin de poder comprender en total magnitud hasta donde la autonomía de la voluntad es protagonista en relación al capital social de las SAS.
V. Capital Social en el modelo S.A.S. [arriba]
En todas las sociedades comerciales, el capital social representa el importe obligatorio del patrimonio neto de la sociedad en el momento inicial de la empresa.[12]
Este concepto de capital social se aplica desde antaño para las sociedades por acciones, en las cuales el capital social cumple la importante función de garantía hacia terceros.
El capital social funciona como el límite de responsabilidad de los socios de la persona jurídica. Por lo tanto, para su modificación deben seguirse los procedimientos especiales regulados en la ley, y no se podrá utilizar sino solo para el impulso del objeto social, es decir, para la explotación comercial a la que se dedique el ente societario.
“En antítesis con el patrimonio o capital efectivo –escribe Vivante- esencialmente mudable, está el capital nominal de la sociedad, fijado de manera estable por una cifra en el contrato, que tiene una función contable y jurídica, una existencia de derecho y no de hecho. Todos los esfuerzos legislativos tienden a hacer coincidir el valor del patrimonio social y el importe del capital en el momento en que se constituye la sociedad. (…)
El capital constituye un asiento constante en la formación del balance social; ha de figurar en el pasivo de cada ejercicio con la suma establecida por el acto constitutivo, para que, en contrapartida del mismo, se pueda inscribir en el activo un total equivalente de bienes, de créditos o de perdidas, para garantía o advertencia de los acreedores sociales. Realiza una función de moderador legal y contable de la vida social, determina en su función reguladora cual es el máximo límite de los beneficios que se pueden repartir, cual ha de ser el importe de las reservas, cuando se deba proceder a la disolución de la sociedad o cuando se tenga que modificar el Estatuto Social a causa de las pérdidas sufridas. Diré, a manera de ejemplo, que este capital nominal y abstracto (nomen juris), realiza frente al patrimonio o capital real la función de un recipiente destinado a medir el grano, que unas veces colma la medida y otras no llega a llenarla. La confusión entre estos dos instrumentos de la vida social, uno formal y otro material, puede dar lugar a muchos equívocos peligrosos para la interpretación de la ley, si aquellos no se mantienen separados.”[13]
El capital social puede estar constituido por aportes dinerarios de los socios, o por bienes a los cuales se les deberá fijar un valor.
No resulta fácil a la doctrina conceptualizar al capital social, incluso se ha dicho que el término "tiene casi tantos significados como economistas hay".[14]
Cierto sector doctrinario entiende al capital social con un carácter instrumental, es decir, el mismo funciona como un instrumento que tiene por finalidad el cumplimiento de distintos objetos o funciones. Estas funciones no suponen otra cosa que la protección jurídica de los distintos sujetos que se relacionan con una persona jurídica cuyos integrantes responden en forma limitada, y cuyos destinos están regidos por un sistema de “organicidad” por el cual ésta se manifiesta y obliga.[15]
Méndez [16], hace un análisis de las distintas corrientes de opinión sobre la noción del capital social, tal como a continuación se describe: “Siguiendo la clasificación realizada por Pérez de la Cruz Blanco, podemos diferenciar tres grupos de definiciones de capital social, de acuerdo con las distintas escuelas doctrinarias y en general a las diferentes funciones que éstas le otorgan a esta “herramienta".
En un primer grupo se encuentra al sector doctrinario que definen al capital social como un conjunto de los aportes realizados por los socios, distinguiendo a quienes identifican al capital con el conjunto de los aportes realizados (acepción material) como quienes señalan que éste es la “expresión monetaria del valor asignado a las aportaciones en el momento de la constitución de la sociedad, según se refleja en la escritura fundacional”.
Este primer grupo de autores otorga a la función organizativa un papel predominante, dejando en segundo lugar a la función de garantía del capital social. Sin embargo, esta concepción del capital social no se correlaciona con aquellos casos donde no existe una armonización entre el capital social y los aportes realizados, como por ejemplo cuando los socios deciden emitir acciones con prima, o en los casos de capitalización de reservas o utilidades no distribuidas, o en los casos de reducción de capital por pérdidas, casos en los cuales no hay devolución de suma alguna de dinero.
Es por ello que esta concepción tradicional del capital social ha caído en desuso, ya que no logra indicar con precisión la naturaleza específica del capital social, reduciendo ésta a uno solo de sus caracteres principales.
El autor mencionado entiende que la crítica más importante a quienes definen al capital social como el conjunto de las aportaciones de los socios —o el valor correspondiente a éstas— radica en que el capital social no se determina por el valor de los aportes realizados, sino que, por el contrario, la prioridad es la determinación dé la cuantía del capital social necesario para el desarrollo de la empresa, y luego quienes pretendan ser socios realicen las aportaciones suficientes para alcanzar dicha suma.
En un segundo grupo de definiciones, siguiendo a Pérez de la Cruz Blanco, se encuentra a la concepción abstracta o nominalista de capital social. Estos autores sostienen que el capital social es un nomen iuris, una entidad de naturaleza abstracta y formal; se trata de una “cifra permanente de la contabilidad", que ni siquiera debe tener un equivalente proporcional en efectivo.
De esta forma, el capital social no sólo tendría un valor meramente histórico, como el conjunto de las aportaciones realizadas por los socios —concepción tradicional, sino que se trata de la suma mínima permitida a la sociedad en concepto de patrimonio neto.
Es este grupo de autores el que rescata, menciona Méndez, la función de garantía del capital social, y tal es el espíritu de las normas referentes a la pérdida grave de capital social en el derecho europeo, las disposiciones referentes a la reducción obligatoria de capital en nuestro ordenamiento, la obligatoriedad de la suscripción del total del capital social y de la integración de los aportes suscriptos, como así también el deber de garantía respecto del capital suscripto por los restantes socios en la sociedad de responsabilidad limitada.
Por último, existe, de acuerdo con la clasificación seguida por el autor citado, un último grupo de definiciones de capital social, cuyos autores apuntan a una dualidad de aspectos —nominal y real— que, como dos caras de la misma moneda, conforman el concepto de capital social.
Esta concepción apunta al capital social como una construcción jurídica, que puede estudiarse a la luz de dos aspectos diferentes: el punto de vista “nominal”, desde el cual el capital surge como una cifra que determina el importe mínimo a que debe ascender el patrimonio neto, tal como lo señala la tesis que adopta una noción nominalista del capital social antes desarrollada, y su acepción “real", por la que el capital social es “una fracción del patrimonio neto social, no determinada cualitativamente pero sí cuantitativamente, de la que la sociedad no puede disponer libremente por cuanto está destinada precisamente a servir de cobertura del importe nominal del capital”.
A. La Ley Nº 27.349 y la adopción de la noción del Capital Social
La ley que regula las Sociedades por Acciones Simplificadas ha tomado las nociones básicas del capital social utilizadas por la ley General de Sociedades, dándole una imprenta propia que es la que en este capítulo se desarrollará.
La Ley Nº 27.349 regula sobre el capital social de la SAS, dentro del capítulo III, ubicado dentro del Título II.
En los arts. 40 a 48 la ley se dedica a regular como debe estar constituido el capital social de este nuevo tipo societario que tiene matices de una sociedad anónima y otros tantos de una sociedad de responsabilidad limitada.
En ese orden, el art. 40 despeja toda duda al comenzar estableciendo que “El capital social se dividirá en partes denominadas acciones (…)”, dejando con ello sentada la intensión del legislador de que, en este aspecto, las Sociedades por Acciones Simplificadas se asemejan al capital social de las sociedades anónimas al denominar a los aportes de los socios “acciones[17]”, y ello deriva del mismo nombre societario.
Luego de establecer que el capital social se dividirá en acciones, continúa el art. 40 mencionando que éste no podrá ser inferior al equivalente de dos salarios mínimos vitales y móviles, sin fijar un tope máximo. Diferenciándose en este aspecto de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, donde en la misma situación la LGS le impone un control adicional.
“En este punto, la diferencia con la sociedad de responsabilidad limitada es palmaria. A esta última, en el caso en que su capital sea igual o superior al indicado en el art. 299, inc. 2° de la LGS, le son aplicables las siguientes exigencias:
- Los estados contables deben ser aprobados por asamblea (art. 159 LGS).
- Deben incorporar obligatoriamente un órgano de control interno (art. 158 LGS)
Nada de esto se prevé para las SAS que podrán aumentar su capital de acuerdo a las normas legales y estatutarias sin ningún tipo de consecuencia al llegar a determinado monto.”[18]
Evidenciándose con ello la intención del legislador de dotar a este tipo societario de mayor autonomía de la voluntad de los constituyentes, es decir, establece un monto mínimo, que podría caracterizarse como insignificante, y no impone ningún tope máximo.
Lo cual en una simple lectura puede parecer beneficioso y contemplativo, en la práctica ello no será tan así, ya que como lo explicaré más adelante, podría acarrear severos problemas en las operaciones que vayan a concertar estos nuevos entes con capitales sociales mínimos e insignificantes.
Varias de las legislaciones en las cuales se inspiraron nuestros legisladores al redactar la Ley Nº 27.349 ni siquiera estipulan un capital mínimo en su regulación, con lo cual se advierte que el capital social en estos tipos societarios más flexibles, no se constituye con la función de garantía y productividad, funciones del capital a las cuales el legislador les resta importancia.
En este mismo sentido, el art. 43 dispone que “los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes”.
La redacción del mencionado artículo es idéntica a la utilizada en el art. 150 de la LGS, el cual, al referirse a las sociedades de responsabilidad limitada, regula la garantía de aportes con la misma leyenda.
Sin embargo, el último párrafo del art. 150 LGS, dispone “el cedente que no haya completado la integración de las cuotas, está obligado solidariamente con el cesionario por las integraciones todavía debidas. La sociedad no puede demandarle el pago sin previa interpelación al moroso”.
El art. 43, solamente reproduce la primera parte del art. 150 LGS, por lo tanto por no estar regulada, la función de garantía antes descripta que funciona para el socio moroso de la SRL, no se aplicaría en la SAS.
Ello funciona como un ejemplo de la intención del legislador de quitar relevancia a la función de garantía del capital social de la SAS, la cual tradicionalmente ha sido muy discutida como función esencial del capital social por la doctrina, quedando prácticamente en desuso.
A continuación, se hará un análisis de los distintos aspectos que el legislador decidió regular dentro del Título dedicados al Capital Social dentro del ordenamiento legal que crea Las Sociedades por Acciones Simplificadas, para luego centrarnos en ciertas cuestiones problemáticas que se presentan.
VI. Suscripción e integración del capital social [arriba]
El art. 41 de la Ley Nº 27.349 comienza mencionando que la suscripción e integración de las acciones deberá hacerse en las condiciones, proporciones y plazos previstos en el instrumento constitutivo.
Nuevamente aquí aparece la intención del legislador de dar mayor protagonismo a la autonomía de voluntad de las partes.
El artículo menciona que los aportes pueden ser en dinero o en especie, en el primero de los casos utiliza el mecanismo usado por la LGS para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, al exigir la integración de un 25% del capital social como mínimo al momento de suscripción, y al otorgar a los socios un plazo de 2 años como máximo para la integración del saldo.
“La ley no da mayores precisiones respecto de las características que deben reunir los bienes a aportar. De ese modo, no se exige que los aportes sean de bienes determinados y susceptibles de ejecución forzada como lo hace la Ley Nº 19.550 para las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones (art. 39 LGS). Esta posibilidad abre la puerta a que puedan aportarse otros bienes como pueden ser activos intangibles, know how, derechos que provengan de contratos, licencias, concesiones, entre otros.
Tampoco se limita la aportación de usufructo de un bien. Esto incluye la posibilidad de aportar el uso y goce por parte del usufructuario, siempre y cuando previo a la integración del aporte, la sociedad garantice de manera suficiente al nudo propietario la conservación y restitución del bien (art. 2142, CCiv.yCom.)”[19]
Finaliza el artículo regulando cómo será la integración de los aportes en especie, disponiendo que los mismos deberán integrarse en un 100% al momento de la suscripción.
Puede observarse un mix en la redacción del precitado artículo, por un lado, toma la fórmula tradicional de integración y suscripción del capital tal como se encuentra regulado en la LGS, y por otro, al referirse a los aportes utiliza una forma mucho más amplia, al omitir características de cómo deben ser los aportes, abriendo de esta manera un abanico de posibilidades.
Esto se debe al propósito de legislar un nuevo tipo societario que permita dar respuesta a la gran cantidad de emprendimientos que surgieron en la nueva década, muchos de ellos impensados para los lineamientos que rigen la LGS.
Seguidamente a regular la manera de integración y suscripción de capital, el art. 24 de la Ley Nº 27.349 trata los aportes, y así señala que los mismos pueden ser bienes dinerarios o no dinerarios.
En relación a los aportes de bienes no dinerarios la norma legal continua: “Los aportes en bienes no dinerarios podrán ser efectuados al valor que unánimemente pacten los socios en cada caso, quienes deberán indicar en el instrumento constitutivo los antecedentes justificativos de la valuación o, en su defecto, según los valores de plaza. En caso de insolvencia o quiebra de la sociedad, los acreedores pueden impugnarla en el plazo de cinco (5) años de realizado el aporte. La impugnación procederá si la valuación se realizó judicialmente. Los estados contables deberán contener nota donde se exprese el mecanismo de valuación de los aportes en especie que integran el capital social.”
El artículo finaliza dedicando los tres párrafos siguientes a las prestaciones accesorias, a las cuales trataré más adelante.
Volviendo sobre los aportes no dinerarios o en especie, la Ley Nº 27.349 los regula de una manera novedosa.
En primer lugar, la LGS al referirse a los aportes en especie, tanto en su art. 187 dentro de la Sección que regula a las Sociedades Anónimas, dispone que los aportes no dinerarios deben integrarse totalmente y solo pueden consistir en obligaciones de dar.
Por su parte el art. 149 referido a las SRL, dispone solamente que los aportes en especie deben integrarse totalmente y su valor se justificará conforme al art. 51 (valuación conforme lo dispuesto en el contrato, caso contrario valor de plaza o peritos judiciales). Si los socios optan por realizar valuación por pericia judicial, cesa la responsabilidad por la valuación que les impone el art. 150.
En definitiva, si bien hay similitud en lo regulado en cuanto a la valuación de este tipo de aportes, la LGS solo contempla a los aportes no dinerarios como obligaciones de dar, sin ver la posibilidad del sinfín de aportes en especie que podrían aportarse en la SAS.
VII. Modificaciones al capital [arriba]
Las modificaciones al capital social están reguladas principalmente en el art. 44 de la Ley Nº 27.349, el cual dispone lo siguiente:
“En oportunidad de aumentarse el capital social, la reunión de socios podrá decidir las características de las acciones a emitir, indicando clase y derechos de las mismas.
La emisión de acciones podrá efectuarse a valor nominal o con prima de emisión, pudiendo fijarse primas distintas para las acciones que sean emitidas en un mismo aumento de capital. A tales fines, deberán emitirse acciones de distinta clase que podrán reconocer idénticos derechos económicos y políticos, con primas de emisión distintas”.
El instrumento constitutivo puede, para los casos en que el aumento del capital fuera menor al cincuenta por ciento (50 %) del capital social inscripto, prever el aumento del capital social sin requerirse publicidad ni inscripción de la resolución de la reunión de socios.
En cualquier caso, las resoluciones adoptadas deberán remitirse al Registro Público por medios digitales a fin de comprobar el cumplimiento del tracto registral, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
Nuevamente en este aspecto la regulación de la SAS difiere de la LGS, tanto en relación a la S.A. como a la S.R.L.
En las sociedades de responsabilidad limitada el trámite para el aumento del capital exige una mayoría especial o agravada y posteriormente para que el mismo tenga validez se lo debe inscribir en el registro.
En este sentido, el art. 188 de la LGS, al regular el régimen de aumento de capital para las Sociedades Anónimas distingue entre aquellos casos de aumento que excedan el quíntuplo y los aumentos por debajo de dicha cifra.
En el régimen de la LGS, el estatuto puede prever el aumento del capital cuando sea menor al quíntuplo. En estos casos el aumento se decide por asamblea sin necesidad de conformidad de los organismos administrativos, al igual que el régimen utilizado por la SAS, en el cual el estatuto puede prever el aumento del capital sin necesidad de inscribirse en el registro, siempre y cuando se trate de la mitad del capital inscripto.
En el caso de la SAS no se disponen mayorías especiales, aunque están dentro de las posibilidades estatutarias la previsión de este tipo de exigencias. En cambio, la ley posibilita que el instrumento constitutivo autorice el aumento de capital “sin requerirse publicidad ni inscripción de la resolución de la reunión de socios”, siempre y cuando el aumento del capital fuera menor al cincuenta por ciento (50%) del capital social inscripto.[20]
Es decir, los socios de la SAS deben prever en el instrumento constitutivo la posibilidad de aumentar el capital social hasta una cifra menor a la mitad del capital inscripto, mediante simple decisión en reunión de socios, y prescindir de la inscripción de dicho aumento.
Si así lo previeran los socios, no se necesitaría efectuar ningún trámite para la inscripción del aumento, y el mismo seria completamente valido y oponible a terceros desde la toma de decisión en la reunión de socios.
Sin embargo, el art. 44 prevé que las resoluciones que decidan dicho aumento se deberán remitir al Registro Público al solo efecto que éste haga un control de legalidad del mismo.
La norma dispone que dicha remisión debe efectuarse por medios electrónicos, sin advertir que, en muchas de las Provincias, aún no se ha reglamentado los medios electrónicos la realización de trámites de este tipo dentro de la órbita del Registro, planteándose la duda en este caso si deberá presentarse de manera tradicional las resoluciones, o bien omitir hacerlo hasta tanto existan los medios electrónicos. Ello teniendo en cuenta la letra de la ley, que específicamente menciona que el trámite se debe hacer por medios electrónicos.
Al margen de la duda planteada, puede detectarse nuevamente el protagonismo de la autonomía de la voluntad de los socios, quienes podrán determinar en el instrumento constitutivo la manera en la que deseen efectuar posibles aumentos futuros del capital social.
Ahora bien, para aquellos casos donde no se haya previsto expresamente en el instrumento constitutivo la posibilidad de aumento menor al 50% del capital inscripto, sin registración, como también cuando el aumento supere dicho porcentaje, se debe aplicar de manera supletoria la LGS.
En relación a las acciones que la SAS puede emitir (art. 46), la Ley reitera el régimen general de la LGS, modificado por la Ley de nominatividad Nº 24.587 (art.1º).
La emisión de clases de acciones con primas distintas, presenta la novedad de una colocación ante inversores diversificados, y por lo tanto con distintos valores de adquisición, lo cual también podrá derivar en diferentes privilegios o preferencias, recordando que el art. 216, LGS dispone que resulta incompatible el privilegio en el voto con preferencias patrimoniales. Las clases de acciones podrán tener idénticos derechos políticos y económicos, independientemente que existan diferencias en el precio de adquisición o venta de las mismas (art. 47).[21]
VIII. Las acciones dentro de la Sociedad por Acciones Simplificada [arriba]
El art. 40 de la ley, en su primera parte, expresamente dispone que “el capital se dividirá en partes denominadas acciones”, lo cual es lógico teniendo en cuenta el nombre mismo de la sociedad el cual refiere a que la misma estará compuesta por acciones de la misma manera que las Sociedades Anónimas.
Luego el art. 46 establece que se podrán emitir acciones nominativas no endosables, ordinarias o preferidas, indicando su valor nominal y los derechos económicos y políticos reconocidos a cada clase. El mismo artículo finaliza mencionando que también podrán emitirse acciones escriturales.
A diferencia de lo que ocurre con la Ley Nº 19.550, la regulación de la SAS permite un mayor grado de autonomía de la voluntad en la configuración de las diferentes clases de acciones. La regulación legislativa de las acciones privilegiadas en el voto debe basarse en la diferencia entre la sociedad anónima abierta y la cerrada ya que los peligros del mal uso del voto plural adquieren relevancia en las primeras y tienen una íntima vinculación con la protección de los derechos de las minorías.[22]
Si bien en sus orígenes la extensa autonomía de la voluntad se pensó debido a que quedaba vedado para las Sociedades por Acciones Simplificadas la oferta pública de sus acciones, por lo tanto se justificaba la rigidez de las normas contenidas para las sociedades anónimas, sin embargo, mediante la sanción de la ley 27.444 de simplificación y desburocratización para el desarrollo productivo de la Nación, permite la oferta pública de las acciones de una SAS.
El art. 47 no impone ningún límite para determinar la cantidad de votos por cada acción, recurriendo nuevamente aquí a la autonomía de voluntad de los socios al momento de redactar el instrumento constitutivo.
De acuerdo a lo normado por este artículo se permite que se establezcan acciones de voto múltiple reservadas a los socios fundadores sin el límite de 5 votos por acción que dispone la LGS.
Atento a la formula amplia utilizada por el legislador en relación a la cantidad de votos y aunque la ley no lo diga expresamente, también se puede establecer una categoría de acciones sin derecho a voto.
Las acciones que se emitan podrán ser cartulares o escriturales.
Para el caso de las acciones cartulares, la ley delega en el estatuto las formalidades a cumplir. En este punto debemos remitirnos por analogía a las disposiciones de los arts. 211 y 212 de la LGS. De esta manera, mínimamente se deberá incluir la denominación de la sociedad, domicilio, fecha y lugar de constitución, duración e inscripción; capital social; número, valor nominal y clase de acciones que representa el título y derechos que comporta. Asimismo, los títulos deben numerarse correlativamente y deberán ser suscriptos por un miembro del órgano de administración y uno del órgano de fiscalización en caso de existir. Por último, podrán emitirse certificados provisionales para las acciones que no se encuentran integradas en su totalidad, en cuyo caso, deberán consignarse las integraciones parciales.
En cambio, no parece que sea aplicable al caso la posibilidad de emitir certificados globales, reservada en la Ley Nº 19.550 para las sociedades anónimas abiertas a los fines de su registración en regímenes de depósito colectivo.
La ley también permite emitir acciones escriturales (art. 46, última parte), en cuyo caso: "su titularidad se acreditará a través de las constancias de registración que llevará la SAS en el libro de registro de acciones. Asimismo, la sociedad deberá en estos casos expedir comprobantes de saldos de las cuentas" (art. 47, segundo párrafo).
Respecto de esta clase de acciones se simplifica su régimen de registración ya que solo se dispone la obligación de asentar la titularidad y los movimientos en el libro correspondiente que lleva la propia sociedad. No se prevé la posibilidad de que la cuenta sea llevada por bancos comerciales o de inversión o cajas de valores autorizados como si se dispone en el art. 208 de la LGS.[23]
IX. Las prestaciones accesorias [arriba]
Las prestaciones accesorias, por el hecho de ser funcionalmente independientes de las aportaciones obligatorias, constituyen una notable excepción de la regla fundamental, derivada del Código Francés, por la que la responsabilidad del accionista, ante la sociedad, se limita a la cuota de la aportación prometida y la sociedad no puede de ninguna manera exigir posteriores aportaciones.
Las prestaciones accesorias representan, pues, obligaciones de dar o de hacer respecto de la sociedad, consistiendo en el suministro periódico y continuado de productos, mercancías o materias primas (…) El carácter económico de estas prestaciones no permite convertirlas en un elemento del capital social. No porque sea difícil su valoración total, sino porque la ley las considera netamente distintas de las aportaciones en dinero y en especie. Estas confluyen en el patrimonio de la sociedad que, de esta manera, se incrementa de igual forma que cualquier otro elemento activo.[24]
La Ley Nº 27.349 toma el Instituto de las Prestaciones Accesorias y lo adapta a su regulación en la segunda parte del art. 42, el cual menciona: “Podrán pactarse prestaciones accesorias. En este caso, la prestación de servicios, ya sea de socios, administradores o proveedores externos de la SAS, podrán consistir en servicios ya prestados o a prestarse en el futuro, y podrán ser aportados al valor que los socios determinen en el instrumento constitutivo o posteriormente por resolución unánime de los socios, o el valor resultará del que determinen uno o más peritos designados por los socios en forma unánime.
El instrumento constitutivo deberá indicar los antecedentes justificativos de la valuación. Las prestaciones deberán resultar del instrumento constitutivo y/o de los instrumentos de reformas posteriores, donde se precisará su contenido, duración, modalidad, retribución, sanciones en caso de incumplimiento y mecanismo alternativo de integración para el supuesto de que por cualquier causa se tornare imposible su cumplimiento. Sólo podrán modificarse de acuerdo con lo convenido o, en su defecto, con la conformidad de los obligados y de la totalidad de los socios.
Si la prestación del servicio se encontrara total o parcialmente pendiente de ejecución, la transmisión de las acciones de las que fuera titular el socio que comprometió dicha prestación requerirá la conformidad unánime de los socios, debiendo preverse, en su caso, un mecanismo alternativo de integración.”
Así dispone que el pacto de prestaciones accesorias efectuado por los socios deberá realizarse en el instrumento constitutivo o bien en una posterior reforma de éste.
El artículo dispone que las mismas se traducirán en el suministro de servicios, es decir, han de consistir en una prestación positiva que puede ser de dar o hacer.
El legislador no ha hecho más que tomar los parámetros del art. 50 y exponerlos de una manera más escueta en el art. 42 de la Ley Nº 27.349.
El art. 42 menciona que los servicios prestados o a prestarse, podrán ser efectuados por los socios, administradores o terceros a la SAS. Los servicios a los cuales alude el artículo podrán ser transferencia de tecnología, de asistencia técnica, aquellos que incluyan derechos de propiedad intelectual, como actividades de asesoramiento, etc.
No cabe duda que el legislador quiso incluir dentro de este art. los posibles servicios que pueden aportar los “nuevos emprendedores”[25], quienes han sido el motivo de sanción de la Ley Nº 25.349.
Dando de esta manera se ha dado cauce a uno de los objetivos perseguidos por la sanción de la Ley Nº 27.349, de regular un tipo societario flexible que incluya las nuevas fórmulas de hacer negocios en la actualidad.
Ahora bien, surge la duda en torno a si las prestaciones accesorias forman parte del capital social de las Sociedades por Acciones Simplificadas, o no.
Si tenemos en cuenta el lugar donde han sido incorporadas por el legislador (dentro del Capítulo que regula el capital social) en una primera aproximación parecería que forman parte del capital social del ente, pero si se tiene en cuenta que tal aporte puede ser hecho por un tercero surge la duda.
En este sentido, la Inspección General de Justicia, aprobó la Resolución 6/2017 la cual regula el funcionamiento de las SAS y en su art. 27, anexo “A” de la citada resolución dispone: “Las prestaciones accesorias no forman parte del capital social”, dejando atrás las dudas que pudieran surgir en relación a ello.
Por ello, si bien se trata este tema dentro del capital social de las Sociedades por Acciones Simplificadas, es en mayor medida por su ubicación dentro del articulado de la Ley Nº 27.349 que por pertenecer a una prestación del capital social.
X. Las tres funciones básicas del capital social y su adaptación en el modelo SAS [arriba]
Tradicionalmente la doctrina, al estudiar el capital social ha hecho referencia a tres funciones básicas del capital social, ellas son: la función de garantía, la función organizativa y la función de productividad.
Sin embargo algunas de ellas han ido perdiendo importancia con el pasar de los tiempos, por lo tanto no todas han sido valoradas por el legislador al momento de regular la nueva ley de S.A.S., ello puede obedecer a esta nueva corriente de opinión que entiende que algunas de las funciones del capital social han dejado de tener importancia debido a que en la práctica no se llega a cumplir la función que éstas pregonan, o bien por el afán de dejarlo todo en manos de la autonomía de la voluntad de las partes que vayan a constituir estos nuevos entes societarios.
En primer lugar, se definirá y desarrollarán las aristas que presentan cada una de las funciones del capital social a fin de determinar su esencia, para luego compararlas con la redacción de la Ley Nº 27.349 de SAS.
Tradicionalmente la doctrina concibió al capital social como la contrapartida incorporada por el legislador para otorgar algún tipo de protección hacia los terceros que de una manera u otra se vayan a relacionar con el ente societario. Esta protección deriva de la consagración del principio de limitación de responsabilidad en favor de los accionistas, quienes responderán en principio hasta la suma de los aportes que hayan integrado, y solo en casos excepcionales y ante el corrimiento del velo societario responderán con su patrimonio.
Tal como lo menciona Miguel C. Araya
“los acreedores, en este caso, no pueden dirigirse contra los accionistas para cobrar sus deudas, y reciben por ello la seguridad de que al menos una parte del patrimonio social quedará indisponible: esa porción del patrimonio es el capital social.
En rigor, la garantía de los acreedores está constituida por los bienes que la sociedad tiene en su activo, es decir aquellos bienes contra los cuales puede dirigir sus acciones. Por ello, en verdad, cuando se habla de la función de garantía del capital social, lo que se quiere resaltar son las medidas que la ley establece para que los socios no puedan disminuir esa porción del patrimonio que se llama capital social.” [26]
Esta función, se encuentra relacionada, en primer lugar (y desde un punto de vista que podríamos llamar “pasivo”), con el “público compromiso” adoptado por la sociedad respecto de que su patrimonio neto siempre debe ser igual o mayor al capital social; indicando —a través de la publicidad de su capital social— que las pérdidas que eventualmente pueda tener la sociedad nunca afectan el capital social, y en caso de afectarlo — en determinada proporción— deberá precederse a la reducción.
En segundo lugar (y desde un punto de vista “activo”), la función de garantía supone una limitación en la disponibilidad de los fondos sociales por parte de los socios —en cuanto a la distribución de dividendos -, condicionando la distribución de los mismos a la existencia de ganancias líquidas y exigibles, todo ello más gravoso desde la existencia de un sistema de exigencias legales en cuanto a los capitales mínimos y la constitución de reservas legales. Es por ello que en nuestro régimen jurídico el balance o estado de situación patrimonial, está ordenado en orden creciente de disponibilidad en cuanto a los fondos que en él se representan: capital social, reservas legales, reservas especiales, reservas facultativas, utilidades no distribuidas.[27]
Con esta función se quiere resaltar que el capital social suscripto por los socios, es la garantía que poseen los acreedores para cobrar sus créditos, y terceros que se relacionan con el ente societario, ya que los socios responden de manera solidaria y hasta el monto del capital que hayan integrado.
“Esa garantía, en consecuencia, tiene su límite. La ley no obliga a la sociedad que mantenga perpetuamente la paridad que el patrimonio y el capital social revisten en el instante fundacional. Solamente le impone que una parte de su patrimonio no puede ser detraída por los socios, y cuando las pérdidas alcancen una cierta consideración, le impone su reintegración o reducción, como paso inexcusable si quiere evitarse la disolución.”[28]
La función de garantía tiene una importante correlación con el objeto social de la sociedad, ya que mediante el objeto social se determina el cumulo de actividades que la sociedad va a realizar, y en el momento del inicio de la vida del ente, se entiende que será con los valores determinados por capital social que la sociedad llevará a cabo las actividades enunciadas en su objeto social. Tradicionalmente los organismos encargados de dotar de personería a las sociedades eran quienes debían controlar que la función de garantía se correlacione con el objeto social, incluso se llegó a rechazar la inscripción de aquellos entes societarios que presentaban un desequilibrio inminente entre el objeto social y el capital social.
Sin embargo, con la modificación de la Ley Nº 27.444, se ha suprimido dicho control de legalidad al Registro Público de Comercio, enrolándose en la posición que permite inscribir una sociedad con un amplio objeto social y un capital social ínfimo.
El legislador de la Ley Nº 27.349, adoptando la postura moderna, no ha dotado de mayor importancia a la función de garantía dentro del esquema SAS.
Ello se debe en parte a que la función de garantía del capital social en la práctica no ha sido llevada a cabo de manera satisfactoria, dando lugar a ciertos doctrinarios a pensar que la misma no es la función primordial del capital social.
Desde este punto de vista, el objetivo del capital social sería el de servir como base sobre la cual se estructura el conjunto de los medios propios de la sociedad necesarios para el desarrollo de una actividad determinada en cumplimiento del objeto social. Por tal motivo, debe determinarse la cuantía del capital social procurando que ella sea adecuada a la actividad realizada por la empresa.
Quienes sostienen que esta función es de trascendental importancia, señalan la tendencia —comprobada— de la legislación comparada a abandonar la obligatoriedad de la realización de aportes en bienes susceptibles de ejecución, circunstancia que en nuestro derecho aún se mantiene. [29]
En este sentido, Pórtale señala que, si tomamos a la función de garantía como la función primordial del capital social, el concepto de este último se presentará como “un complejo de bienes caracterizados por el requisito de la expropiabilidad", mientras que, por el contrario, si se entiende que la función prevalente es la de productividad, consistente en la “predisposición de bienes, expropiables o no, que aseguran la funcionalidad y la capacidad de rédito de la empresa social”, la satisfacción de los acreedores sociales se aseguraría sólo indirectamente.[30]
Dentro de esta línea de pensamiento, Fernando Aznar, en su trabajo publicado en la Revista Argentina de Derecho Societario expone: “coincidimos con la interesante reflexión efectuada por el Dr. Di Chiazza, en una ponencia presentada en el IX Congreso Argentino de Derecho Societario titulada “La malsana función de garantía del capital social. Acerca de un artificio hipócrita que se repite cual verdad sagrada”. Allí critica severamente la función de garantía asignada al capital social indicando que es un “artificio hipócrita” ya que
“El capital social no cumple una función de garantía. Considera desde una perspectiva ontológica, que el capital social no desempeña ni está llamado a desempeñar tal función ya que atento al comportamiento racional de los acreedores a los que teóricamente protegería el capital social y a la existencia de regímenes especiales protectorios que son, en definitiva, quienes conciertan un plus de protección a los acreedores vulnerables”.[31]
Fundamenta este autor su afirmación mediante un análisis referido especialmente a los sujetos supuestamente protegidos por la llamada “función de garantía”, esto es, a los terceros.
Se pregunta el autor, ¿A qué acreedores se alude cuando se señala que es en protección de ellos que ha sido instituida la función de garantía del capital social? Para contestar dicho interrogante, efectúa una clasificación de acreedores, a los que agrupa en acreedores vulnerables y acreedores invulnerables.
En el último grupo, o sea de acreedores invulnerables, incluye a los acreedores contractuales, con posibilidades de requerir información respecto de con quien están contratando y la solvencia de su cocontratante, como así también a los que conocen la necesidad de requerir garantías suficientes para asegurar el cobro de su crédito. En cambio, ubica a los acreedores vulnerables a aquellos acreedores extracontractuales, incapacitados o bien imposibilitados de realizar un análisis de riesgos crediticios, ya sea por desconocimiento o por ligereza e inexperiencia.
Respecto de los acreedores invulnerables cuestiona la supuesta función de garantía que cumpliría frente a ellos el capital social de una sociedad, justamente por el hecho de resultar en estos casos absolutamente posible la propia protección del crédito por parte de cada acreedor, sin necesidad de acudir a un régimen legal especial que los proteja. Por su parte, para los acreedores vulnerables entiende que resulta más apropiado y más efectivo acudir a regímenes de seguros que tutelen la situación de los terceros o bien, acudir a la aplicación de la doctrina del corrimiento del velo societario para conseguir la ansiada protección.
Culmina su análisis argumentado que el verdadero perjuicio para los acreedores “vulnerables” recién aparecerá cuando la sociedad se insolvente o cuando dejare de cumplir con sus obligaciones. Entiende que en este supuesto entrará en escena la ley de concursos y quiebras, conclusión a la que adherimos.[32]
Dentro de la misma línea de pensamiento, el Dr. Sebastián Balbin, ha indicado que “Tal función de garantía, al menos en un sentido clásico del término, debe ser reformulada. Los sujetos responden con todo su patrimonio, dentro del cual el capital es solo un instituto de naturaleza societaria que debe ser entendido mayormente como una cuenta o asiento integrante de aquel. El tercero que evalúa la solvencia de un ente difícilmente repare únicamente –siquiera principalmente- en la cuenta capital”[33]
Contraria a esta postura, cierto sector doctrinario continúa considerando a la función de garantía del capital social como primordial, argumentando que no existe en la normativa legal disposición general alguna que exija correlación entre la actividad que se vaya a desarrollar y el capital social.
La existencia de una relación entre el conjunto de bienes propios de la sociedad (capital de riesgo que constituye el patrimonio neto) y la actividad realizada por ésta no puede ser desconocida en el marco de las finanzas empresariales, no obstante, el escaso reflejo de esta relación en el ordenamiento jurídico. Pese a ello, cabe destacar que la manifiesta desproporción de los medios propios repercute en las relaciones jurídicas del sujeto de un derecho (que tiene la característica de ser una persona ideal cuyos miembros responden limitadamente), existiendo un necesario interés del derecho en tal circunstancia.[34]
Más allá de las dudas de ciertos doctrinarios acerca de las construcciones teóricas sobra la función de garantía del capital social, queda completamente claro que el modelo SAS no la considera en su normativa.
El legislador al ser afín a un modelo moderno, en el cual solo hay que respetar unas pocas normas imperativas y el resto lo deja en manos de los socios quienes pueden armar una sociedad a su talla, se ha adherido a la posición moderna, que prefiere tomar al capital social como una mera cifra descriptiva dentro del Instrumento Constitutivo, y no considerarlo dentro de la esfera de garantía hacia terceros.
La influencia de otras legislaciones ha convencido al legislador en la oportunidad de legislar sobre el modelo S.A.S. de crear un sistema moderno que se adapte a las necesidades de los socios y dejar de lado ciertos criterios estrictos poco eficaces en la práctica.
Podría pensarse que la mentada flexibilización normativa en el modelo SAS, va a traer serios inconvenientes, en los cuales no solo se van a encontrar inmiscuidos los terceros relacionados a la SAS sino también los socios, pero si se analiza la realidad práctica, hasta antes de la sanción de la ley que crea las Sociedades por Acciones Simplificada la función de garantía solo se la estudiaba de modo teórico, debido a que muchas de las sociedades constituidas dentro del país se registraban con un capital social bajo, independientemente de las actividades que luego vayan a llevar a cabo
De la misma manera que al momento de responder ante terceros, la sociedad lo hace con su patrimonio o bien con el patrimonio personal de los socios, para aquellos casos donde se consiga correr el velo societario de la firma, pero aisladamente se ha hecho frente a las deudas del ente societario con el capital social.
Todo ello sirvió a la doctrina para rever el concepto la función de garantía como función primordial del capital social.
Otra de las funciones del capital social estudiado por los doctrinarios, es la función organizativa. Dicha función, llamada también función instrumental o de la determinación de la posición del socio, se manifiesta en un doble sentido pues organiza la estructura financiera de la sociedad y precisa la posición jurídica de los socios en la vida social.[35]
Portale[36] define a dicha función como el “instrumento de control de los medios que destinan los socios y de la sucesiva utilidad realizada”
Esta función encuentra sentido al atribuir derechos políticos y responsabilidad a los socios dentro de la sociedad.
Mediante esta función se puede determinar el grado de participación de cada socio dentro del ente, sirviendo para otorgar beneficios al momento de repartición de utilidades, como también valdrá para determinar el grado de responsabilidad de cada socio.
Como ya se ha mencionado, mediante dicha función del capital social se podrá determinar los derechos políticos que le asisten a cada socio, los cuales tienen directa relación el monto suscripto por cada socio.
A modo de síntesis, esta función del capital social que no ha traído hasta la actualidad mayores conflictos, sirve en definitiva para determinar con certeza la estructura interna de cualquier ente societario desde la perspectiva de su capital social.
Es aquí donde cobra un importante papel la acción como título valor esencialmente transferible, que representa una participación en la sociedad y, consecuentemente, el derecho que tiene el socio al mantenimiento de la proporción en la participación en el capital social —ejercido a través del derecho de preferencia y de acrecer— y el derecho que tiene el socio a la correcta valuación dé las acciones en caso de aumento de capital —recurriendo, si es necesario, a la emisión de acciones con una prima— , protegiendo lo que Anaya llamara “consistencia patrimonial de las acciones” [37] Es en relación con esta función de organización que podemos señalar que “Se constituye de este modo él capital, a través de las fracciones en que está dividido, en el instrumento de vinculación del socio con la sociedad".[38]
Por último, la doctrina regula la función productiva del capital social, esta función apunta a destacar que el activo aportado sea económicamente apto para el desarrollo del objeto social, ya que el capital es, sobre todo, un fondo de producción. Esta visión pone énfasis en que los accionistas efectúan su aporte con el ánimo de proveer a la sociedad de los recursos materiales necesarios para la consecución de su objeto social.[39]
Mediante esta función se intenta explicar que la productividad de la sociedad es la mejor garantía para los acreedores, quienes tendrán expectativas de cobrar sus créditos si la sociedad cumple con las obligaciones asumidas por ella.
A. El modelo SAS y las tres funciones de garantía del capital social
El régimen argentino adoptó en la Ley General de Sociedades las tres funciones del capital social, cumpliendo éste esencialmente la función de garantía de terceros.
Ahora bien, la Ley Nº 27.349 no concibe al capital social bajo la órbita de las tres funciones tradicionales antes descriptas, regulando la figura de una manera novedosa y sobre todo quintando importancia a la función de garantía, tomando el ejemplo de las modernas legislaciones, y siguiendo a cierto sector doctrinario.
Prueba de ello es la redacción del art. 40, donde se fija un capital social mínimo exigible para la constitución de la SAS. El mencionado artículo dispone que podrá constituirse una Sociedad por Acciones Simplificada con un capital social mínimo que represente el valor de dos salarios mínimos vitales y móviles, monto que asciende a la suma aproximada de $20.000.
La cifra antes descripta resulta completamente ínfima para montar un emprendimiento en la actualidad, sin embargo, el legislador ha tomado el criterio moderno y optó por independizar al capital social de las tareas que vaya a llevar a cabo el ente societario.
Ello también basándose en que, dentro de la misma ley, el legislador otorga a los socios otras maneras, además del capital social, de financiar el proyecto, por ejemplo, el crowdfunding.
En esta misma línea de pensamiento, se puede situar a la Ley General de Sociedades, la cual al legislar sobre la Sociedad de Responsabilidad Limitada no fija un capital social mínimo. Por lo tanto, la situación sería similar, es decir, se puede constituir una SRL con el capital social que decidan los socios.
Dentro del título que trata la regulación de la Sociedad Anónima, la LGS siguiendo la misma posición, dispone un capital social mínimo de $100.000, el cual ha quedado completamente desactualizado y tampoco alcanza para llevar a cabo un emprendimiento en la actualidad.
Con esto se quiere demostrar que el capital social ha perdido la importancia tal como en sus orígenes se lo ha concebido. Ello puede obedecer a los constantes cambios que atraviesan las economías de los países, y sobre todo el hecho que lo que interesa en la actualidad es el patrimonio de la sociedad en su totalidad, no solo la porción que corresponde al capital social, y es este patrimonio considerado en su totalidad el cual funciona como activo del cual pueden valerse los acreedores o terceros para el cobro de sus créditos, tal como se verá más adelante.
Criticando la postura del legislador de la ley creadora de la Sociedad por Acciones Simplificada (Ley Nº 27.349), Nissen en un artículo es contundente al mencionar: “La ridícula suma del capital social que se requieren para las SAS, de dos sueldos el salario mínimo, vital y móvil (art. 40), que equivale a la suma de pesos 16.120, no constituye ninguna garantía de la sociedad para el cumplimiento de las obligaciones sociales, máxime cuando en este nuevo tipo social no sólo se consagra la responsabilidad limitada de los socios a las acciones suscriptas y adquiridas (art. 34), sino que se admite el objeto plural indiscriminado, lo que evita cualquier esfuerzo por combatir la infracapitalización. No parece razonable, ni adecuado a la “modernidad”, volver a las épocas en que una persona por el hecho de haber aportado una suma irrisoria al momento de la constitución de la sociedad sea invulnerable a las acciones judiciales promovidas por terceros en aras del cumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad.[40]
El autor citado luego de criticar también la utilización del Salario Mínimo Vital y Móvil como unidad de medida, y la exclusión del control de legalidad por parte de la autoridad de control, enfatiza en el rechazo de la inscripción de sociedades infracapitalizadas, y la injusticia de trasladar el riesgo empresario a terceros.
En el modelo SAS, se permite la constitución de una sociedad con un capital social mínimo y que a su vez tenga descripto un objeto social amplio o de gran envergadura, el cual a priori puede inferirse que no se podrá concretar con los aportes efectuados.
Tal como lo desarrollara el Dr. Nissen, de ello deriva también la inseguridad jurídica para los terceros contratantes con la sociedad o acreedores de ésta, los cuales ya no podrán considerar al capital social como garantía de cobro.
Con ello se comprueba que el legislador no ha tenido en cuenta la función de garantía al momento de regular el capital social de la SAS.
Cierto sector doctrinado podrá entender que con ello se estaría permitiendo la constitución de sociedades infracapitalizadas que conllevan en sí un problema que comenzará a avizorarse a medida que estos nuevos tipos societarios comiencen a operar, ya que se encontrarán con sociedades completamente insolventes dentro del mercado.
Dentro de esta postura se encuentra la posición de Nissen quien pregona: “Obviamente, consideramos aplicable a las SAS la jurisprudencia dictada en los últimos años en materia de infracapitalización societaria, pues no resulta tolerable, para ninguna persona jurídica, el traslado del riesgo empresario a terceros, por más que los beneficiados por la Ley Nº 27.349 se encuentran en la ultraprivilegiada aunque difusa categoría de emprendedores.”[41]
Pero si se tiene en cuenta que en la actualidad los acreedores y terceros intentan cobrarse sus créditos con el patrimonio de la empresa, toda esta teoría de la función de garantía perdería eficacia, incluso la misma Ley General de Sociedades permite la inscripción de sociedades con un capital social mínimo y sin exigir congruencia entre éste y las actividades a las que se va a dedicar la firma. Es decir, incluso los acreedores y terceros de las Sociedades Anónimas y Sociedades de Responsabilidad Limitada, no utilizan la mentada función de garantía del capital social a fines de intentar cobrar sus créditos, sino que, ante una situación de falta de pago, intentan cobrar sus acreencias mediante algún bien que se encuentre dentro del patrimonio del ente societario.
Distinto es el caso de acciones de fraude que pudieran presentarse, donde los acreedores deberán utilizar el mecanismo del art. 54 de la ley General de Sociedades a fines de correr el velo societario y acudir al patrimonio personal de los socios del ente.
Es decir, en la actualidad existen distintos tipos de mecanismos que faciliten a acreedores y terceros cobrar sus créditos contra el ente societario, sin acudir al capital social, el cual en muchas ocasiones resulta una cifra simbólica.
Muy relacionado a la situación antes descripta, podemos ubicar la intensión del legislador de regular un capital social mínimo tan exiguo, y sin guardar relación con el objeto social, revela una flexibilización del tipo societario, quitándole importancia a la función de productividad, es decir, puede inscribirse un instrumento constitutivo con un capital social mínimo que tenga a su vez una actividad social que a todas luces resulte inalcanzable para el dinero aportado por los socios.
Es decir, los acreedores o terceros contratantes con una Sociedad por Acciones Simplificada, no podrán garantizar sus acreencias mediante la función de productividad de la sociedad, debido a que la actividad empresaria no estará correlacionada con el capital social.
La obligación de los socios de mantener el capital social como fondo de explotación que se utilice para concretar las actividades descriptas en el objeto social, ha quedado en desuso por la nueva ley de SAS, donde la autonomía de la voluntad todo lo puede modificar.
Si bien podría afirmarse que también la función de productividad no ha sido utilizada por el legislador de la Ley Nº 27.349, no se debe perder de vista que la misma ley otorga distintas formas de financiar los emprendimientos, a través de diferentes tipos de préstamos, como ser el Fondo Semilla, etc.
La situación antes descripta, y la pérdida de interés del legislador por las tradicionales funciones del capital social, dan lugar a la creación de modernos aristas de las tradicionales funciones, generando una nueva versión del ente societario que se adapte mejor a las nuevas realidades.
De todo lo expuesto, se puede afirmar en primer lugar que el legislador ha dejado de lado las tradicionales construcciones acerca del capital social, específicamente en relación a las funciones del mismo. Concibiéndolo como una figura necesaria para la estructura del ente societario, pero no en sus relaciones con acreedores o terceros, ni como cifra indispensable para llevar a cabo la actividad que vaya a desarrollarse a través del emprendimiento,
Es importante recordar el ánimus de este nuevo tipo societario, el cual siempre ha sido el de servir como soporte para aquellos pequeños emprendedores que deseen darle a sus negocios un manto de legalidad, creando un modelo sencillo que sirva para adaptar estos nuevos emprendimientosAnclaAncla.
XI. Inclusión de un Capital Social Mínimo [arriba]
Como se ha mencionado en reiteradas oportunidades a lo largo de este trabajo, el art. 40 de la Ley Nº 27.349 fija un monto mínimo (el cual resulta a todas luces ínfimo para poner en marcha cualquier emprendimiento) del equivalente a dos salarios mínimo vital y móvil.
Cabe aquí mencionar que a Julio del año 2018 el salario mínimo vital y móvil se ha fijado en $10.000, por lo tanto, la suma de $20.000 sería el capital social mínimo con el que se puede constituir una SAS. Cualquier lector podrá advertir que ese monto no alcanza ni remotamente para emprender algún tipo de negocio en los tiempos actuales.
En relación al capital social mínimo es conveniente citar el trabajo de Verón [42], quien efectúa el siguiente análisis:
“Los capitales mínimos en la LGS. Apartándose del criterio moderno de la legislación comparada, que exige capitales mínimos para la adopción de determinados tipos societarios, a semejanza de la ley española de 1951 la nuestra no exigía tal monto mínimo.
Recién el 4 de mayo de 1980, mediante ley 22.182, se resuelve modificar el art. 186 de la LSC, exigiendo para las sociedades anónimas un capital suscripto no inferior a veinte millones de pesos, monto éste que podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo cada vez que lo estime necesario. En virtud de la reforma introducida por la ley 22.903 al contenido del art. 186, en las sociedades anónimas el capital debía suscribirse totalmente al tiempo de la celebración del contrato constitutivo, no pudiendo ser inferior a cien mil pesos, actualizables por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario (dos millones cien mil pesos, res. 623/1991, MJ, dec. 2128/91).”
Siendo que la reforma reconoce un subtipo de sociedad de responsabilidad limitada cuando su capital alcance el importe fijado por el art. 299, inc. 2º, puede decirse que la normativa societaria también reconocía un capital mínimo.
El límite en el monto del capital social, para las sociedades anónimas, debe suscribirse totalmente al tiempo de la celebración del contrato constitutivo, no pudiendo ser inferior a doce mil pesos (monto fijado por decreto 1937/1991) el mínimo de capital social exigido.
Destacamos, sin embargo, que el art. 67 de la res. IGJ 7/2005 fue más allá del alcance estipulado por el art. 186 (el capital no podrá ser inferior a doce mil pesos —hoy $ 100.000—, actualizable por el Poder Ejecutivo), al arrogarse la autoridad de control la atribución de exigir una cifra de capital inicial superior a la fijada en el acto constitutivo, aun en la constitución de sociedades por acciones con la cifra mínima (actualmente de $ 100.000), si advierte que, en virtud de la naturaleza, característica o pluralidad de actividades comprendidas en el objeto social, el capital resulta manifiestamente inadecuado. Por más loable que sea el propósito de esta norma, combativa de los capitales ridículos, debiera nacer de una modificación legislativa al art. 186, LSC, sin contar que resulta sumamente discutible en doctrina cuándo existe una "infracapitalización".
Continúa el último autor citado mencionando que “Como fuere, lo cierto es que fue justificada esta intromisión con argumentos empíricos no despreciables:
1) La Inspección General de Justicia impulsó en el año 2011 la modificación del monto mínimo exigido por el artículo 186 de la Ley Nº 19.550 de sociedades comerciales. Ello, en virtud de una necesidad manifestada por los registradores mercantiles en la XV Reunión Nacional de Autoridades de Control de Personas Jurídicas y Registro Público de Comercio. Así, el decreto 1331/2012 fijó el monto del capital social en la suma de $ 100.000.
2) La cifra que exige el decreto dota al capital social de la racionalidad que carecía, logrando redestinar el tipo societario como figura para grandes empresas. Si bien es cierto que no se asegura el éxito de una sociedad, ni impide que ella llegue a un estado de insolvencia, por lo menos mediante esta condición se exigirá una inversión más seria que implique que los socios asuman el riesgo de la empresa.
3) Permitir que una sociedad anónima pueda constituirse con tan bajo capital sin exigir la paridad al menos con los gastos que requiere para funcionar amplía las posibilidades de constituirse figuras ficticias que buscan eludir responsabilidades, o bien otras que, aunque no son ficticias, buscan trasladar el riesgo empresario a los terceros contratantes.
4) El tipo societario SA no ha sido creado a fin de limitar la responsabilidad de los accionistas, sino como respuesta a la necesidad de crear una estructura jurídica que permita agrupar grandes capitales, en la que aquella característica surgía como un estímulo para su desarrollo. Sin embargo, es hoy elegido muchas veces con el único fin de defraudar a terceros que se vinculan con la sociedad, por lo que resulta imprescindible limitar o al menos dificultar de algún modo dichas posibilidades, y esa limitación no debe surgir como remedio, sino desde la constitución.
5) El fuero comercial está colmado de quiebras de sociedades que originariamente fueron constituidas sin el capital suficiente para iniciar cualquier tipo de emprendimiento, sumado a la imposibilidad de satisfacer a los acreedores ante la falta o escasez de activos. Ahora bien, si la sociedad carece de capital social suficiente para su giro social y los socios o administradores nada han hecho para evitar su insolvencia, no parece justo que los accionistas se amparen en el beneficio de la limitación de la responsabilidad cuando aquélla incurre en cesación de pagos. Nos encontramos entonces frente a sociedades cuyo patrimonio es tan pequeño con relación a las obligaciones asumidas, o que puedan asumir por sus características y objeto, que eventualmente puede no encontrarse en condiciones de satisfacer dichos compromisos.
6) A todas luces, surge que el capital mínimo exigido por la ley vigente para la demostración de la capacidad económico-financiera de las sociedades anónimas, en miras a conseguir sus respectivos objetos sociales, resulta irrisorio y no guarda proporcionalidad ni razonabilidad con el intercambio y la producción de bienes y servicios a ejecutar. Su necesidad de actualizarlo se alinea con las corrientes del derecho societario comparado ofreciendo un testimonio de seriedad económica y seguridad jurídica.”[43]
De lo expuesto surge que el capital social debe tener magnitud con la proporción de la empresa, y establecer en qué medida dicho capital integra la noción de sociedad anónima abierta. Si se tiene en cuenta la cantidad del capital social este debería armonizarse con el objeto social del ente, a fines que la sociedad pueda con recursos propios comenzar con la actividad para la cual fue constituida.
Sostiene el autor que “en relación con el gran capital que éste queda inmediatamente subordinado al primer elemento caracterizante (gran empresa) pero ¿en qué medida?, pues en la indispensable para que, inicialmente, sea posible la instalación y puesta en marcha de la empresa y sucesivamente su satisfactoria evolución. Es que cualquiera fuere el capital mínimo legal que se fije, será siempre arbitrario, ya que dicha cifra única y universal para todas las sociedades difícilmente pueda adaptarse a cada una de ellas en particular, y difícilmente el legislador pueda determinar las necesidades económicas, financieras y empresarias de cada proyecto, con lo que la idea de capital mínimo es superada por la idea de capital adecuado o necesario para el cumplimiento del objeto social. (FUSHIMI, Jorge F., "El capital social de las sociedades anónimas en el derecho comparado (Crisis del capital. Modelos alternativos en el derecho comparado. Un análisis crítico con punto de partida en la legislación nacional)", RDCO, 2011-B, p. 832.)
La implantación de un capital mínimo que mantuvo la Ley Nº 22.903, adecuándolo en su dimensión monetaria a la cifra de cien mil pesos no consultaba, dentro del contexto integral de las reformas introducidas por aquella ley, la verdadera realidad de la sociedad anónima cerrada o de familia de pequeñas dimensiones, cuyos interesados se ven compelidos a adoptar otra figura societaria no querida y, con seguridad, no acorde con las realidades negociales y operativas de la empresa, como la actual sociedad de responsabilidad limitada que los autores de la reforma intentaron erigir como opción válida y única, en evidente desprecio de la sociedad anónima de reducidas dimensiones, a la que nuestro sistema empresarial está habituado.”[44]
De acuerdo a lo expuesto surge que no se ha hecho caso a las sugerencias de los congresos de Derecho Societario celebrados en Mar del Plata y Salta, de derogar la exigencia de capital mínimo para la constitución de sociedades anónimas.
En opinión de Jelonche, la imposición de montos mínimos de capital inicial conllevaba a la prohibición de las anónimas "chicas" neutralizando así empresas eficientes por el hecho de no reunir suficiente capital, sin dejar de reconocer, en algunos casos, el uso indebido de la sociedad anónima (disfuncionalidad de algunos tipos societarios para la pequeña y mediana empresa), y la constitución de "sociedades predispuestas", su corrección resulta relativamente fácil; por lo tanto no era necesario ni conveniente mirar con disfavor la multiplicación del número de sociedades anónimas, en tanto responda a intentos legítimos de organización de empresas productivas cumpliendo su función social frente al gigantismo y la concentración económica.[45]
Lo mencionado supra, tiene relación con lo dispuesto por el ente societario creado por Ley Nº 27.349, debido a que las Sociedades por Acciones Simplificadas se asemejan a la sociedad anónima cerrada o de familia que la venimos pregonando desde hace tiempo.
Pero si se tiene en cuenta la práctica societaria sumada a la experiencia extranjera que permite la creación de sociedades comerciales del tipo de la Sociedad por Acciones Simplificada, sin importar el capital social mínimo con el que se constituyan, y no por ello se considera que se traslada el riesgo empresario a terceros o acreedores societarios, se puede afirmar que el legislador de la Ley Nº 27.349 dejó de lado las teorías que intentan priorizar las tradicionales funciones del capital social, para legislar un moderno tipo societario que se aleja de las tradicionales construcciones doctrinarias, dando respuesta al emprendedor en el cual se ha inspirado el legislador.
XII. La Ley Nº 27.349 y la Infracapitalización Societaria [arriba]
Cierto sector doctrinario critica la redacción de la Ley Nº 27.349 debido a que entiende que la misma no hace más que incentivar la constitución de sociedades comerciales bajo un estado de infracapitalización manifiesto, el cual se origina cuando se inscriben sociedades tomando el capital social mínimo requerido por el art. 40, sin guardar relación con el objeto social del ente.
En primer lugar, se puede definir al fenómeno de la infracapitalización societaria, como el estado en que se encuentra el patrimonio de una sociedad en el que existe una constatable insuficiencia del capital propio de acuerdo a lo que resulta necesario para el desarrollo de la actividad específicamente realizada por la sociedad dentro de las previstas en el objeto social.[46]
De la definición aportada se debe aclarar que al referirse la misma al desarrollo de la actividad específicamente realizada, hace alusión de la actividad a la cual se va a dedicar la sociedad, no a todas las que podrían incorporarse dentro del objeto social como secundarias.
Conocida es la práctica de ignorar el art. 11 inc. 3 de la LGS que habla de un objeto social preciso y determinado, para incorporar al mismo actividades que no se tiene pensado a priori efectuarlas.
Ello deriva de la eliminación del control por parte de los órganos administrativos, dejando margen para que los empresarios redacten un objeto social amplio, pensando en probables negocios futuros.
Pero en definitiva no es éste el supuesto que debe tomarse para hablar de infracapitalización, sino que ésta es el fenómeno se presenta cuando el capital social no coincide con la actividad social que efectivamente va a llevarse a cabo por la sociedad.
La doctrina sostiene que este estado de infracapitalización debe ser manifiesto, es decir debe ser palmaria la falta de incongruencia entre el capital social y la actividad efectivamente realizada por la sociedad, es decir, que resulte imposible llevar a cabo las actividades sociales con el capital aportado por los socios.
El estado de infracapitalización puede ser originario o darse de manera sobreviniente.
La infracapitalización originaria es la que se presenta desde el mismo momento de constitución de la sociedad, mientras que la sobreviniente puede darse en el transcurso de la vida societaria, generando responsabilidad en los socios y/o administradores de la misma.
De la regulación de la Ley Nº 27.349, se observa la posibilidad de constituir sociedades dentro de los parámetros legales que presenten un estado de infracapitalización originaria, lo perjudicial es que dicho estado es permitido y avalado por la norma legal, la cual, requiere un capital social mínimo que resulta a todas luces ínfimo, sin importar que tipo de actividad se describa dentro del objeto social.
Es decir, la ley que crea a este nuevo tipo societario no contempla en su regulación ningún tipo de control de equilibrio y proporcionalidad entre el capital social y el objeto social, por parte de los Organismos de Control.
Ahora bien, la Ley General de Sociedades tampoco regula el control de proporcionalidad mencionado, y los capitales mínimos regulados, si bien a priori pueden resultar mayores a los dos salarios mínimos, vitales, y móviles a los que se refiere la Ley Nº 27.349 tampoco son suficientes para montar un emprendimiento en la actualidad.
A modo de ejemplo se puede citar el capital mínimo dispuesto por la Ley General de Sociedades para la Sociedad Anónima el cual está fijado en $100.000, cifra que en la actualidad representa el monto de u$s3.000.
Si se piensa en montar cierto emprendimiento, seguramente el monto de inversión va a ser mayor a u$s3.000.
Es decir, el capital social mínimo regulado para las S.A. en la Ley General de Sociedades, ha quedado completamente desactualizado.
Al respecto Méndez se ha expresado:
“Asimismo, el fenómeno propio de los últimos lustros del siglo XX parece ser, de acuerdo con los autores citados, la actuación de sociedades sin un adecuado capital propio para encarar la actividad que efectivamente desarrolla, motivo por el cual el tema de la subcapitalización adquiere mayor importancia desde la década de 1970 hasta nuestros días.
La necesidad de un capital congruente o, al menos, no manifiestamente inadecuado — como contrapeso de la responsabilidad limitada de los socios en las sociedades de capital— para conseguir el objeto social o realizar la actividad efectivamente desarrollada por la sociedad, como se ve, fue una preocupación constante del legislador en la historia.
Se trata, en síntesis, de un aspecto financiero de trascendencia, ya que la sociedad infracapitalizada puede ser utilizada como una herramienta de defensa contra la regla general por la que el patrimonio es la prenda común de los acreedores.
De esta forma, las sociedades y los grupos societarios dejan de ser herramientas jurídicas de “organización empresaria” para tornarse en herramientas de evasión a la agresión de los acreedores, convirtiéndose en una suerte de “patrimonios de afectación”, dejando de ser sujetos de derecho.”[47]
Este problema, que mucho ha preocupado a los autores del siglo pasado, e incluso algunos contemporáneos lo continúan colocando en su foco de estudio, aparentemente ha perdido trascendencia, teniendo en cuenta que, en la práctica, tanto acreedores como terceros, no intentan hacer valer sus créditos mediante la cifra del llamado capital social, sino que buscan aprehender bienes del patrimonio social del ente.
Además, debe tenerse presente, que en países que han adoptado un modelo similar a nuestra Ley Nº 27.349, constituyen sociedades sin un capital social mínimo. Incluso en países de Europa en la actualidad inscriben entes societarios con un capital social de 1 Euro, demostrando la falta de importancia del capital social, y su mera inclusión como cifra simbólica.
XIII. Patrimonio Social vs. Capital Social [arriba]
Con la finalidad de poder determinar si con la nueva ley SAS se está permitiendo la inscripción de sociedades que presentan un estado de infracapitalización originaria, o bien, no hace más que seguir las tendencias doctrinarias que en distintas partes del mundo ya han sido comprobadas, es necesario poder distinguir entre el patrimonio social y el capital social del ente.
Anteriormente hemos definido al capital social y las funciones de éste que tradicionalmente se han estudiado.
Por lo tanto, ahora queda por definir al patrimonio neto del ente societario, en una primera aproximación puede conceptualizarse a éste como el conjunto de bienes que posee la sociedad, es un concepto contable que se encuentra plasmado dentro de los Balances Contable del ente societario.
Dentro del Balance de la sociedad, el patrimonio neto se encuentra ubicado junto al pasivo del ente, ya que de acuerdo al sistema de “partida doble”, la suma de patrimonio neto y pasivo social, debe ser igual a la cifra que compone el activo del ente.
El patrimonio neto está compuesto, de acuerdo con lo ya descripto, por el conjunto de los medios propios de acuerdo con su disponibilidad; así, en primer lugar, se encuentra el capital social — rubro de mayor rigurosidad en cuanto a la disponibilidad— , los ajustes de capital (que forman parte de éste), luego —en el caso de existir— los aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital (que se encuentran supeditados a la existencia de un aumento de capital), las reservas legales, las reservas especiales (obtenidas en los casos en que se haya realizado un aumento de capital emitiendo acciones con prima) y las reservas facultativas.
En cuanto a los medios propios que excedan estas sumas, son considerados como utilidades no distribuidas. Como se dijo, el orden de los rubros del patrimonio neto es descendente en orden a la disponibilidad, por lo que, de acuerdo con el régimen previsto en la Ley de Sociedades, el capital social tiene las mayores exigencias para su disponibilidad.
De esta manera, el capital social es la base del patrimonio neto, de forma que de acuerdo con éste la sociedad se ve obligada a constituir reservas legales, y una vez cubiertas dichas sumas (capital y reservas) comienza a hablarse de utilidades. De igual forma no podrán ser consideradas utilidades las ganancias de un ejercicio hasta tanto no cubran los quebrantos de los ejercicios anteriores (solidaridad de balances).
De esta forma el capital social no solamente constituye el rubro del patrimonio neto de mayor rigurosidad en cuanto a su disponibilidad, sino que, a su vez, constituye la base del mismo, siendo deseable y lógico que exista una estrecha relación entre ellos, de forma que el capital social sé vaya adecuando a la situación del patrimonio neto.[48]Es decir, el patrimonio neto del ente societario abarca al capital social dentro de los estados contables efectuados anualmente por la sociedad.
En dichos estados contables se podrán observar datos actualizados del ente, y por lo tanto será de gran utilidad para los acreedores y terceros que accedan a él para cobrar sus acreencias.
Este es uno de los argumentos por los cuales no tiene sentido hablar de sociedad infracapitalizada al mencionar un capital social mínimo que no guarda relación con el objeto social del ente.
Hay que tener en cuenta, que además del capital social, existen otras partidas dentro del patrimonio neto que sirven para que los terceros y acreedores puedan cobrar sus créditos con la firma y de esa manera no se estaría trasladando el riesgo empresario a estos últimos.
XIV. Necesidad de una Reforma al Art. 40 de la Ley Nº 27.349 [arriba]
Tal como se desprende de la redacción de este trabajo y del análisis efectuado en torno al capital social en general, y de manera particular en la Ley Nº 27.349, sería conveniente modificar el art. 40 eliminando el capital social mínimo para este nuevo tipo societario.
Atendiendo a las nuevas corrientes doctrinarias y a las experiencias tomadas del derecho comparado se debería quitar la exigencia de un capital social mínimo de dos salarios mínimos vitales y móviles, tal como se encuentra vigente en la actualidad.
No se puede desconocer que en la práctica no se respeta la congruencia entre el capital social y las actividades que vaya a efectuar el ente societario, y no por ello se traslada el riesgo empresario hacia terceras personas o quienes contraten con el ente, quedando para estos habilitados otro tipo de mecanismos para cobrar sus créditos contra la firma.
Por ello, se debería otorgar legitimidad a la realidad práctica y eliminar el requisito del capital social mínimo, el cual en reiteradas oportunidades no hace más que complicar y sumar una exigencia más al proceso de inscripción de las sociedades comerciales.
XV. Conclusiones [arriba]
A través del examen y análisis de las diferentes normativas y posiciones emanadas de la legislación existente y la doctrina imperante en la materia, se ha llegado a la conclusión de que a pesar de las serias críticas que ha recibido la redacción de la Ley Nº 27.349, la misma intenta dar respuesta a los constantes conflictos y dificultades que se presentaban para el pequeño o mediano emprendedor.
La redacción de la Ley Nº 27.349 ha sido pensada y elaborada inspirándose en el emprendedor millenial, que quizás no cuenta con dinero para efectuar aportes y decide buscar un inversionista para llevar adelante su emprendimiento.
Todas estas situaciones se encontraban al margen de la legislación argentina que imperaba hasta la sanción de la ley que da creación a la Sociedad por Acciones Simplificada.
El legislador se ha basado e inspirado también en la experiencia brindada por el derecho comparado, mediante modelos que funcionan muy bien en distintos países.
En relación especifica al capital social, si bien es cierto que se modifica sustancialmente la figura, ello no es más que la exposición material de circunstancias que en la práctica se venían demostrando reiteradamente, ejemplo de ello es la conceptualización del capital social sin otorgar importancia a las funciones tradicionales del mismo.
Y por el hecho de modernizar el instituto del capital social, no se estaría trasladando el riesgo empresario a terceros tal como lo considera parte de la doctrina.
Hay que rever el concepto de capital social y entenderlo bajo las nuevas premisas con las cuales se lo ha legislado, del mismo modo que el hecho de fijar un capital social mínimo ya no tiene utilidad dentro del nuevo esquema que se intenta establecer con la Ley Nº 27.349.
Como se ha mencionado en reiteradas oportunidades a lo largo de este trabajo, la Ley Nº 27.349 requiere un capital social mínimo de dos salarios mínimos vitales y móviles, el cual resulta impensado para llevar a cabo un emprendimiento en la actualidad. Entonces surge el interrogante de cuál ha sido el motivo de incorporar dicho capital social mínimo, si este tampoco cumple con la función que debería desempeñar, es decir, no vale para montar ningún negocio, por lo tanto, no tendrá congruencia con casi ningún objeto social, y tampoco como garantía para acreedores o terceros que se involucren con el ente societario.
En todo caso se debería haber buscado una solución imponiendo algún tipo de ajuste mensual o actualización a dicho valor.
Pero, de todas maneras, y siguiendo las tendencias mundiales se debería modificar el art. 40, suprimiendo el requisito del capital social mínimo, ya que comprobado esta que este no cumple con las funciones tradicionales que la doctrina ha venido estudiando a lo largo de estos años, y ello no significa una total despreocupación por los terceros ni el traslado de riesgo empresario, sino la concepción de la figura bajo nuevas perspectivas.
Bibliografía [arriba]
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Notas [arriba]
* Director: Alejandro Ramírez - Tribunal: Sebastián Balbín. Ricardo Cony Etchart - Juan José Mendez - Nota: 9 Año 2018.
[1] Las comillas son propias.
[2]RAGAZZI, Guillermo Enrique. La Sociedad Por Acciones Simplificada (breves notas sobre sus antecedentes y régimen legal). Cita online: AP/DOC/667/2017.
[3] FAVIER DUBOIS. Eduardo M. (h.) SPAGNOLO, Lucia. Sociedad por acciones simplificada y empresa familiar. Dos astros alineados. Ed. AD HOC. Buenos Aires. 2018.
[4] RAGAZZI, 667
[5] VAN THIENEN, PABLO A.- DI CHIAZZA, IVAN. Sociedad por acciones simplificada y supletoriedad de la Ley General de Sociedades. LA LEY 17/8/2017 –LALEY2017-D, 1251.
[6] RAGAZZI, 667
[7] FAVIER DUBOIS, 1.ss
[8] FAVIER DUBOIS, 26
[9] Las comillas son propias.
[10] VAN THIENEN- DI CHIAZZA
[11]VAN THIENEN- DI CHIAZZA.
[12] BRUNETTI, Antonio. Tratado del Derecho de las Sociedades. T. II. UTHEA. Bs As. 1960. Pág. 77.
[13] VIVANTE, Tratt. Di. Dir. Comm, II, N| 457, p. 192, citado por BRUNETTI, Antonio. “Tratado del Derecho…“ Pág. 78.
[14] BOULDING, Kenneth B., "Análisis económico". Trad. Juan A. Bramtot, p. 269, Revista de Occidente, Madrid, 1962.
[15] MÉNDEZ, Juan J. “Responsabilidades Emergentes de la Infracapitalización Societaria”, p. 662.
[16] MÉNDEZ. 663- 664.
[17] Las comillas son propias.
[18] PRONO, Patricio Manuel. Capital, aportes y acciones en la Sociedad por Acciones Simplificada. Cita
Online: AP/DOC/573/2017.
[19] PRONO, 4.
[20] PRONO, 9
[21] RAGAZZI, 667
[22] VILLEGAS, Carlos G. Títulos valores y valores negociables. Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, ps. 982-984, citado en PRONO, Patricio Manuel. Capital, aportes y acciones en la Sociedad por Acciones Simplificada. Cita Online: AP/DOC/573/2017.
[23] PRONO, 14
[24] BRUNETTI, 314-315.
[25] Las comillas son propias.
[26] ARAYA, Miguel C. El Capital Social: Bienes Aportables. SUMMA SOCIETARIA. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Jurisprudencia Argentina. Tomo I. Abeledo Perrot. Bs. As. 2012.
[27] MÉNDEZ. 669.
[28] DE LA CAMARA, Manuel. El capital social en la sociedad anónima. Su aumento y disminución, p. 14. Citado en ARAYA, Miguel C. El Capital Social: Bienes Aportables. SUMMA SOCIETARIA. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Jurisprudencia Argentina. Tomo I. Abeledo Perrot. Bs. As. 2012.
[29] MÉNDEZ, 670.
[30] Pórtale, Giuseppe - Costa, Concetto, "Capitale sociale...”, cit., p. 140, citado por MÉNDEZ, “Responsabilidad…”, cit. P. 670.
[31] DI CHIAZZA Iván G “La malsana función de garantía del capital social. Acerca de un artificio hipócrita que se repite cual verdad sagrada” en “IX congreso Argentino de Derecho Societario, V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo III. Pg. 133”. Citado por AZNAR, Fernando. Capital Social. Funciones. Publicado en Revista Argentina de Derecho Societario. Número 3. Septiembre de 2012. 20/09/2012. Cita: IJ-LXVI-94
[32] AZNAR, Fernando. Capital Social. Funciones. Publicado en Revista Argentina de Derecho Societario. Número 3. Septiembre de 2012. 20/09/2012. Cita: IJ-LXVI-94.
[33] BALBÍN Sebastián “Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial”. FERNANDEZ Raymundo, GOMEZ LEO Osvaldo y BALBIN Sebastián. Ed. Abeledo Perrot, Tomo V – A, Pg. 170. Citado por AZNAR, Fernando. Capital Social. Funciones. Publicado en Revista Argentina de Derecho Societario. Número 3. Septiembre de 2012. 20/09/2012. Cita: IJ-LXVI-94.
[34] MÉNDEZ., 670
[35] ARAYA Miguel “El capital Social”, citado por ROITMAN Horacio, “Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada”, Ed. LA LEY. Tomo I. Pg.227.
[36] Portale, Giuseppe - Costa, Concetto, “Capitale sociale e società per azione sottocapitalizzate: Je nuove tendenze nei paesieuropei’', en Abbadessa, Pietro - Rojo, Ángel (dire.), li diritto delle società per azioni: problemi esperienze, progetti, Giuffrè, Milano, 1993, ps. 133 y ss
[37] consistencia patrimonial del valor de las acciones, sin perjuicio de remarcar el carácter facultativo de la emisión de acciones con prima, tal como lo señala el art. 202, ley 19.550. Cabe destacar también que el mantenimiento de la consistencia patrimonial en el valor de las acciones no sólo obra en protección de los socios tenedores de las acciones que no ven reducido el valor patrimonial proporcional — verdadero parámetro para la valuación de una participación accionaria— de los títulos, sino que también obra en protección de la sociedad, que al exigir que las “nuevas acciones" se emitan con un sobreprecio, mantiene el valor real de sus reservas y eventualmente mantiene el nivel de utilidades no distribuidas, citado por MÉNDEZ, Juan J. “Responsabilidades Emergentes de la Infracapitalización Societaria”, p. 667.
[38] Pérez de La Cruz Blanco, Antonio, "La reducción del capital en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada”, Publicaciones cleí Real Colegio de España en Bologna, I a ed., 1973, citado por MÉNDEZ, Juan J. “Responsabilidades Emergentes de la Infracapitalización Societaria”, p. 667.
[39] La doctrina tradicional no se detiene en la función productiva del capital social. Ver, entre otros, Isaac HALPERIN. Sociedades Anónimas, p. 194. En Argentina, y Manuel DE LA CAMARA. El capital social en la sociedad anónima. Su aumento y disminución. P. 13, en España. Citado en ARAYA, Miguel C. El Capital Social: Bienes Aportables. SUMMA SOCIETARIA. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Jurisprudencia Argentina. Tomo I. Abeledo Perrot. Bs. As. 2012.
[40]NISSEN, Ricardo A. La infracapitalizacion societaria, la prevención de daños y las Sociedades por Acciones Simplificadas. Publicado en La Ley. AÑO lxxXI N° 193. Tomo La Ley 2017-E. ISSN 0024-1636. P. 3
[41] NISSEN, 3.
[42] VERON, Alberto V. El capital social en las sociedades por acciones simplificadas: régimen, caracterización, suscripción e integración. Publicado en: IMP - Práctica Profesional 2017-X, 129.
[43] VERON. “El capital social …”
[44] VERON. “El capital social …”
[45] JELONCHE, Edgar I., "Capital social, objeto y estatuto modelo de las sociedades anónimas", La Ley, 1980-B, 883, citado por VERON, “El capital social…”
[46] MENDEZ, Juan J. Responsabilidades emergentes de la infracapitalización societaria. SUMMA SOCIETARIA. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Jurisprudencia Argentina. Tomo I. Abeledo Perrot. Bs. As. 2012.
[47] MENDEZ, 661.
[48] MENDEZ, 673.
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