Polotto, Ernesto R. B. 29-10-1999 - A propósito de la ley española sobre Condiciones Generales de Contratación y Cláusulas Abusivas - Modificaciones a la Ley 26/1984 del 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios
El libro primero del nuevo Código Civil y Comercial (CCCN), contempla una Parte General, que divide en cinco Títulos: Persona humana (I), Persona jurídica (II), Bienes (III), Hechos y actos jurídicos (IV) y Transmisión de derechos (V).
Dentro del Título II, en el Capítulo 1, Parte General, la Sección 1ª, Personalidad, Composición, el Artículo 144, bajo el acápite inoponibilidad de la personalidad jurídica, dispone:
“La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituye un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieran posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.
“Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados”.
La fuente casi textual de este Artículo es el apartado 2º del Artículo 54 de la Ley de sociedades comerciales, ahora pasada a denominarse “Ley General de Sociedades 19.550 T.O.1984”. En una contexto distinto: el Artículo se refiere al dolo o culpa del socio o del controlante, cuyos párrafos primero y segundo no hacen sino reiterar las soluciones tradicionales (conf. Artículos 413 del Código de Comercio y 1725 del Código Civil y 415 del Código de Comercio, respectivamente). El apartado 2º constituyó una importante innovación de la reforma de la ley 22.903, que apuntaba a la transparencia societaria[1].
Desde su sanción esta directiva pareció significativa, sin demasiados antecedentes en el derecho comparado y merecedora de constituir per se un precepto autónomo, lo que hoy acaece, aunque con las reservas que seguidamente se señalan.
El Artículo 148 del nuevo Código se refiere a las personas privadas. Una parte primordial de ellas reguladas en la LGS 19.550 T.O. 1984, que se integra al nuevo Código, por aplicación de los puntos de conexión, inciso a) del Artículo 148 y el Artículo 150. Constituyen necesariamente como “ordenamiento jurídico” un conjunto de normas concatenadas sistemáticamente, donde la primera se une a la precedente; amalgama de la cual a veces pueden resultar componentes sustancialmente distintos, con fuerza propia e independiente de la voluntad legislativa de la que emana.[2].
La aplicación general a todas las personas jurídicas privadas; vgs. Asociaciones, fundaciones, cooperativas (ver incisos a/i, Art. 148) puede resultar más perjudicial que benéfica; necesitándose un trabajo laborioso y restrictivo de la doctrina y jurisprudencia para acotarla.
Cabe recordar que el derecho no se agota en una norma, ni en un conjunto de ellas. Su significado y sentido resulta en función directa de la totalidad del ordenamiento[3]. Esta noción, de estrecho vínculo con la de “institución”, resalta su carácter esencialmente organizativo: un ordenamiento objetivo remite, expresamente o no, a otro. De ahí la importancia de:
a) las definiciones elaboradas desde la disciplina societaria,
b) la “realidad jurídica” (situación dada y explicación histórica), cierta, objetiva y concreta, como criterio fundamental determinante. Descarta su exclusiva dependencia de un orden normativo y una valoración ahistórica o supratemporal. Una realidad multiforme con frecuencia irreducible a esquemas generales,
c) un planteo jurídico y, a la vez, sociológico, que ponga en crisis al llamado “positivismo jurídico” en cuanto una reducción del derecho a un orden estrictamente normativo. La tesis del monopolio de la legislatura estatal de las fuentes del derecho constituye una falsedad histórica[4],
d) no considerar el neo orden de derecho positivo como cerrado y completo, sino sustancialmente insuficiente. Reducir la totalidad de la realidad jurídica a un simple sistema de normas constituye un error. La construcción ardua a través del trabajo de los jueces y una riquísima casuística, con un acompañamiento doctrinario como la vía correcta. De ahí que el nuevo Artículo 144 del CCN lejos de agotar el tema, resulte propedéutico a una renovada tarea de los jueces en la creación del derecho y las doctrinas sobre interpretación, aplicación e integración de las leyes en función de las circunstancias de tiempo y lugar, o de las exigencias de los casos particulares[5], el derecho natural y la equidad. El caso “concreto” en donde el derecho natural cumple una función esencial.
III. El llamado “allanamiento de la personalidad jurídica” [arriba]
La cuestión del “allanamiento” de la personalidad jurídica, ha sido largamente debatido en el campo del derecho societario local, especialmente a partir de la versión española del estudio de Rolf Serick, “Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles” y la llamada teoría del disregard of legal entity, que produjo una profunda brecha en la, hasta entonces, férrea doctrina de la personalidad de los entes sociales.
Sustancialmente significa la prescindencia de la personalidad jurídica para responsabilizar e imputar a otro u otros entes por sus hechos u obligaciones.[6] Importa una alteración del régimen de responsabilidad del socio, que no invalida en su totalidad los efectos de la personalidad, sino que no la considera en determinados supuestos.
El nuevo Artículo, cabe como conclusión, constituye una aplicación de la teoría de la desestimación de la personalidad (disregard) y no se aparta de las fuentes doctrinales y jurisprudenciales de las que resulta tributario.[7]
El apartado 2º del Artículo 54 ha constituido una directiva rectora, no exclusiva en el ámbito del derecho laboral, cabe recordar el Artículo 31 de la LCT y la amplia doctrina y jurisprudencia propia. La LCT habla de una o más “empresas” y no de sociedades, por lo que la remisión al Artículo 5 (organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos) empleador (Artículo 26 LCT: persona física o conjunto de ellas o jurídica).[8]
En ese mismo orden, la ley de concursos prevé la extensión de la quiebra Artículos 160/161, 172, LC.[9]
La noción continental de “personalidad jurídica” en su génesis normativa se la reconoce como una realidad jurídica destinada a un fin lícito común, a un subyacente grupo de personas jurídicas o físicas.
Consecuencias: a) la incomunicación de la responsabilidad entre estas; b) las divergentes legitimaciones en relación entre los acreedores sociales y los individuales de los socios (actividad común, id. Individual, actos de la sociedad y de los socios, aun en los entes informales (ver Artículo 26 LGS).
El derecho angloamericano, en que predomina la tesis de que la personalidad de la corporation constituye una mera “ficción” ya a fines del siglo XIX comenzó a apartar la personalidad para permitir accionar contra sus controlantes económicos cuando, vgr.: 1) negocian sin tener en cuenta la personalidad, constituyendo una mera pantalla; 2) se la utiliza para burlar una norma de derecho público o justificar un daño; 3) se intenta proteger un fraude o amparar un crimen; 4) se utiliza a la sociedad para eludir la responsabilidad del controlante.[10]
En orden a la jurisprudencia argentina, existe una importante doctrina sentada a partir de casos significativos vgr. “Parke Davis”, “Cía. Swift de la Plata”, “Mellor Goodwin”.[11]
La regla traspolada del apartado 2º del Artículo 54 de la LGS se convierte en una directiva autónoma ya separada del apartado 1º, que reiteramos refiere a la responsabilidad del controlante por los daños causados al patrimonio de la controlada, asimilándola a un administrador o socio administrador, con antecedentes en el Artículo 1725 del Código Civil, que impide la compensación entre daños y lucro[12]. El Artículo 160 CCCN, también establece que los administradores de las personas jurídicas privadas responden en forma ilimitada y solidaria, frente a la persona, sus miembros y terceros por los daños causados por su culpa en el ejercicio o en ocasión de sus funciones, por acción u omisión.
1) Como vimos se erige en un Artículo independiente, aplicable a todas las personas jurídicas[13], solución que para algunos autores no estaba excluida dentro del régimen anterior. Adosándole otras normas, era posible la aplicación de la responsabilidad grupal a cualquier persona[14].
El uso torpe de la personalidad tiene como consecuencia que su actuación es imputada directamente a los socios asociados, miembros o controlantes directos o indirectos que la hicieron posible y que deberán responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
2) Existen matices que diferencian a la nueva norma de su fuente:
a) El diverso contexto, de la Sección VI, “De los socios en sus Relaciones con la Sociedad”, el Artículo 54 “Dolo o culpa del socio o del controlante”, el subtítulo “Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica”, al Artículo 144 CCCN dentro del Título II, “Personas Jurídicas”, capítulo 1, Parte General, Sección 1ª, “Personalidad. Composición”.
b) Una persona jurídica a la que, el ordenamiento le “confiere” la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el “cumplimiento de su objeto” y los “fines de su creación” (CCCN, Artículo 141). En cambio, el Artículo 2 de la ley LGS 19.550 dice que la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley, norma que se conecta con el Artículo 33 CC.
c) El Artículo 144 se refiere a la “actuación destinada a…”, mientras que el apartado 2º del Artículo 54se refiere a la actuación de la sociedad que “encubra…” (oculte “encubrir un delito”)
En todo caso, la palabra “actuación” es omnicomprensiva también de las “omisiones”, es decir, el incumplimiento de obligaciones. Esta conclusión no es incompatible con una interpretación restrictiva que le cabe a este Artículo, conforme la doctrina y jurisprudencia anterior.
3) La noción de controlante se conecta necesariamente al Artículo 33 LGS.
a) La persona jurídica que tenga participación por “cualquier título” (no se requiere ser propietario) que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social. Se trata lo que se ha denominado “control interno del derecho” (inciso 1º, Artículo 62, apartado 3º LGS).
b) Ejerza una “influencia dominante”, como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés (Artículo citado, inciso 2º, 1ª parte). Se trata también de un control interno, aunque insuficiente, que debe reforzarse con conductas ajenas, ausentismo, otorgamiento de poderes, etcétera.
c) La influencia dominante a través de los “especiales vínculos”, esto es, el control “externo de hecho”.
Estos pueden ser contractuales o no, y subordinan a los administradores y socios a las decisiones de la controlante[15].
d) La filial común: con sentido amplio, una especie de persona jurídica de personas, cuyo fin es coordinarlas, co-regularlas y propender a la cooperación entre el grupo[16]. Lejos de la expresión “filial” usualmente dominante y jurídica no sujeta a control de ninguna matriz.
e) El controvertido “control externo de derecho”: por medio de un convenio, la administración de una persona jurídica se somete explícitamente a las directivas de la controlante.[17]
f) El usual control “indirecto” cuando una persona jurídica controlada lo ejerce sobre otra “subcontrolada”. Elaboración jurisprudencial y doctrinaria que recoge el nuevo Artículo 144: “socios, asociados, miembros o controlantes, directos o indirectos”.
g) Importa la alteración, también, de la responsabilidad de la controlante no socio (externo) a quien se le puede imputar la actuación de la persona jurídica (Artículo 33, inciso 2º, 2ª parte LGS, aplicable por el Artículo 144).
La imputación directa de la actuación de la persona jurídica a los socios o controlantes operará cuando:
1. Esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica. La norma fuente requiere que “encubra la consecución de fines extrasocietarios”.
Descontextualizada, la directiva puede considerarse o no escindida de la noción de “turpitudo”, tarea que cabrá dejar a la creación de la jurisprudencia. Especialmente, podrá imputar el fin de la denominada “simulación lícita” la introducción de la posibilidad de constituir una sociedad unipersonal[18]. El éxito de este neotipo genera serias dudas. La “praxis” constituirá la mejor respuesta.
2. La finalidad extrapersonal no requiere una causa ilícita, bastando una utilización simulada para abrir la vía de la inoponibilidad.[19]
3. La actuación de la persona jurídica como un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe.
El supuesto debía vincularse, decía la jurisprudencia y doctrina, con la licitud del objeto de los actos jurídicos (CC, Artículo 953), con el abuso de derecho (CC1071) y la buena fe (CC1198). Desaparece la expresión “mero” de suyo descalificatoria.
El Artículo 953 CC, tiene su actual correlato en el Artículo 279 CCCN: no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público, o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea. La regla no innova, siendo la doctrina y jurisprudencia precedente vigente[20]. La buena fe y el abuso de derecho se corresponden con los Artículos 9 y 10 del CCCN. Doctrinas introducidas con la ley 17.711, su efecto fue benéfico y también las fuentes doctrinarias y jurisprudenciales mantienen su vigencia.
El Capítulo 3, Ejercicio de derechos, Artículos 9, 10, 11 y 12, constituyen la nueva directiva genérica respecto a los contenidos. Conciernen especial y directamente a las personas jurídicas: buena fe, abuso de derecho, de la posición dominante, orden público y fraude legal.
La idea de ordenamiento jurídico subyace en la temática: fines de este, función decisiva de los jueces de volver al estado de hecho precedente, sin perjuicio de la indemnización. La vinculación –en principio correcta– entre el orden público y las normas imperativas, su imposibilidad de elusión y el consiguiente fraude.
4. Actuación de la persona jurídica como un recurso para frustrar derechos de cualquier persona.
Con anterioridad al Artículo 54 de la ley de sociedades, la doctrina jurisprudencial admitió unánimemente la desestimación de la personalidad jurídica en el negocio simulado ilícito, abusivo o fraudulento.[21]
Esta acción –se decía– de igual naturaleza que la acción revocatoria por fraude (CC, Artículo 961) y la revocatoria concursal (LC, Artículos 118 y 119).[22]
Resulta de aplicación el régimen de los Artículos 338 a 342 CCCN: el derecho del acreedor de solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos de su deudor en fraude de sus derechos.
5. Además de la imputación “directa” de la actuación de la persona a los socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos que la hicieron posible, se les impone la responsabilidad solidaria e ilimitada –en principio– por los perjuicios causados.
6. El apartado segundo incorpora una regla que no se encuentra en su fuente y que aclara el alcance: no afecta los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de los participantes en los hechos por los perjuicios causados.
Por un lado, no afecta a los “terceros de buena fe”. En principio los miembros resultan terceros respecto a la persona jurídica y no responden por las obligaciones de esta, salvo lo expresamente previsto en el ordenamiento (Artículo 143, apartado 2º CCCN). Sin embargo, el estándar de la buena fe, altamente variado y complejo, será en estos casos de difícil aplicación resolviéndose por el reparto legal del onus probandi (ver Artículo 19 “in fine” LGS: “que acrediten su buena fe”).
Sobre el que invoca su calidad de tercero de buena fe, cargará acreditar los extremos invocados (ver Artículos 337 y 340, CCCN).
El campo de la responsabilidad de los “participantes en los hechos” por los perjuicios causados resultará amplio. Puede tratarse de una acción u omisión dolosa (Artículos 271 y 275 CCCN), o con violencia (Artículos 276 y 278 CCCN).
VII. Los perjuicios causados y el pasivo social [arriba]
Si se limita (la imputación directa) al resarcimiento de perjuicios, quien accione fundándose en este Artículo deberá acreditar la existencia del daño y su relación de causalidad con el presupuesto de hecho invocado.
Por su íntima relación con el tema, es aplicable lo previsto en el Artículo 19 LGS, para la sociedad de “actividad ilícita” que remite al apartado 4º del precedente Artículo 18: la responsabilidad de socios, administradores y quienes actúen como tales en la gestión social. Impuesta no solo por los perjuicios causados, sino también por el pasivo social. Esta tesitura se compadece adecuadamente al alcance de la expresión “actuación” de la persona jurídica.
Pueden existir daños “no” causados por la actuación de la persona jurídica y excluidos del pasivo, vgr.: daños por el controlante, miembro o no.[23]
VIII. Desestimación. Casos. Directa o indirecta. Pasiva [arriba]
En el primer supuesto: la actuación torpe de la persona jurídica a favor de la controlante. La personalidad será inoponible, imputándose la actuación a esta última.
En el segundo, la actuación de la controlante fue imputada torpemente a la controlada.[24]
La jurisprudencia también desestimó la personalidad en beneficio de la sociedad o los socios, en casos de invocación abusiva por terceros (“desestimación pasiva”).
En los casos de desestimación activa “indirecta” y “pasiva” el sustento fue en el negocio simulado ilícito (CC, Artículo 957), el objeto lícito (CC, Artículo 953), el negocio abusivo (CC, Artículo 1071) y el negocio fraudulento (CC, Artículo 961)[25]. Directivas que, en sus lineamientos, el neocódigo ha receptado considerando las precedentes doctrinas y jurisprudencia.
La simulación es considerada en el CCCN en los Artículos 333 al 337. La simulación ilícita (finalidad) o que perjudica a terceros acarrea la nulidad del acto ostensible. Se trata de un defecto de buena fe [26]. Discordancia consciente y acordada entre la voluntad real y la declarada con animus de engañar, con la posible o no, lesión al ordenamiento o a terceros. Una nulidad siempre relativa dependiente de la prueba y apreciada judicialmente. En tanto relativa no ilícita el acto real conserva su plena vigencia.
La actuación de la persona se imputa directamente a los miembros o controlantes que la hicieron posible, y no comprende solamente las obligaciones, sino también la adquisición de bienes; que podrían considerarse que están en cabeza de los miembros o controlantes.[27]
Los miembros de buena fe (o la persona jurídica en igual condición) en cuanto tercero, carecen de derecho a reclamar que los bienes adquiridos ingresen al patrimonio del ente; por aplicación del Artículo 19 LGS.
La naturaleza de las cosas hace que a las personas jurídicas les sea aplicable, habida cuenta las circunstancias, el beneficio de excusión del Artículo 56 LGS. Con este alcance: siendo que se conserva el ente, su patrimonio está sujeto a la garantía por el accionar írrito de sus miembros respecto a los damnificados.
El nuevo contexto admite la desestimación activa indirecta y la pasiva en beneficio de los socios o la persona jurídica, en el caso de que la actuación torpe provenga de terceros que pretendan beneficiarse abusivamente mediante la invocación de la personalidad jurídica.
[1] Fargosi, H.P. Bolsa de Comercio de Buenos Aires, mesa redonda, Buenos Aires, 16 de agosto de 1983.
[2] Santi Romano, “El ordenamiento jurídico”, con estudio preliminar de Martín-Retortillo, Sebastián, Editorial Reus, Madrid, 2012, p. 78. García Miranda, Carmen María, “La unidad en el concepto de ordenamiento jurídico de Santi Romano”, Anuario da Facultade de Dereito, Universidade da Coruña, Nº 2, 1998, pp. 287 y ss.
[3] Martín-Retortillo, op. cit. en nota 1, p. 8. En nuestro país, se había estudiado al jurista italiano, vgr. el ius filósofo y maestro del derecho laboral Justo López, véase “ley de Contrato de Trabajo Comentada”, T. I, pp. 12 y ss. Ediciones de Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977. En colaboración con Norberto D. Centeno y Juan Carlos Fernández y Madrid.
[4] Martín-Retortillo, op. cit. en nota 1, p. 23. Justo López, op. cit. en nota 3, I, p. 23.
[5] Martín-Retortillo, op. cit. en nota 1, p. 27.
[6] Halperin, Isaac, “Sociedades Anónimas”, actualizada y ampliada por Julio César Otaegui, 2ª edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 142, nota 127: doctrina allí citada. Polak, Federico Gabriel, “Sociedades de Responsabilidad Limitada”, Ediciones Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1999, pp. 108 y ss.
[7] Polak Federico G. ob. cit quien hace referencia a los antecedentes en el derecho norteamericano, “Consolidación sustantiva”, “teoría del segmento”, comenta el régimen argentino, pp. 112 al final del capítulo.
[8] López, Justo, cit., I, p.s 260 y ss. Véase notas 210 y 216.
[9] Otaegui, Julio César, “La extensión de la quiebra”, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 77 y ss, 288 y ss.
[10] Marzoratti, Osvaldo J. “La teoría del disregard of legal entity a través de la jurisprudencia norteamericana”, RDCO, 1968, p. 717. Jurisprudencia inglesa, dentro de parecido criterio y mayor casuística, ver Halperin, S.A. cit. p. 144 o también Polak, op. cit. en nota 6, p. 109 respecto a USA.
[11] Respectivamente, 31-7-73, ED T43, p. 371, fallo 69.316--- Reiteradas soluciones tanto en sede civil o comercial. Ver Reseña de Halperín, S.A. cit. pp. 145-153 con sus respectivas notas.
[12] Otaegui, en S.A., cit. Halperín, S.A., cit., p. 154.
[13] Ver Artículo 148 del nuevo Código.
[14] Artículo 33 LGS, Código de Comercio, Regla I, Código Civil, Artículos 32, 33, 52 y 35. Otaegui, SA cit. p. 155.
[15] La llamada “subintegración empresaria”. También la subordinación financiera.
[16] Champaud, Claude: “Los métodos de agrupación de las sociedades”, RDCO, 1969, pp. 117 y ss. Otaegui, Julio César: “Concentración societaria”, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 139.
[17] En contra Otaegui, SA, cit. p. 157: no es posible en nuestro ordenamiento porque el cargo de director es personal e indelegable, por el Artículo 266 LS. No existe en el CCCN norma similar.
[18] Artículo 1 reformado, Ley General de Sociedades 1955 OTO.1984, por Anexo II, Ley 26.994. Romanzcuk, María Luján, TFI, (Posgrado de Asesoramiento Empresario. UMSA), “Sociedades Unipersonales en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial”, Buenos Aires, junio 2014.
[19] Butty, Enrique. “La inoponibilidad de la persona jurídica por violación de la legítima”, “Las sociedades comerciales y la transmisión hereditaria”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 47. En cambio para Otaegui se trata de un caso de simulación ilícita (a “contrario sensu”, Artículo 957, Código Civil): requiere un presupuesto de ilicitud. Para el profesor Otaegui permite la utilización de la personalidad societaria como negocio jurídico indirecto.
[20] Véase Molicki, Anahí, “Código Comentado…”, cit. pp. 639 y ss, doctrina y jurisprudencia allí citada.
[21] Otaegui, Julio César, “Invalidez de los actos societarios”. Editorial Ábaco, Buenos Aires, 1978, pp. 209 y ss.
[22] Heredia, Pablo D., “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. A. 1998, Tomo 4, pp. 100 y ss.
[23] Otaegui, SA. cit. p. 160.
[24] Conforme jurisprudencia anterior al Artículo 54 LS de 1983: vgr. para insolventarse. Otaegui, SA. cit. p. 160.
[25] Véase “supra” punto VI.
[26] Rivera, Julio César, “Código Civil y Comercial de la Nación”. Comentado, T1, pp. 759 y ss. Editorial La Ley, 2014. El Artículo 333 reproduce textual el Artículo 955 del Código Civil y se suprime el 956.
[27] Ver Otaegui, Julio César. “El Artículo 54 de la ley de sociedades: inoponibilidad de la personalidad jurídica”, ED 121-805.
