Alimentos a cargo de los abuelos de NNyA

¿Una obligación subsidiaria, directa o de subsidiariedad relativa?

María Eugenia Di Vito*
Carolina Espósito**
Maria Estela Brizuela***
César Omar Pérez****

Introducción [arriba] 

Desde que nace y hasta el fin de sus días el ser humano necesita de ciertos elementos básicos para su subsistencia. Tal es así que, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 25 establece que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación (…)”[1].

En determinados momentos de la vida, a las personas les resulta imposible procurarse los alimentos por sí mismas, por lo que es necesaria la ayuda de otros para poder obtenerlos.

Tanto el art. 18 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN) como el art. 7 de la Ley N° 26.061 hacen recaer en cabeza de los padres la responsabilidad de la crianza de sus hijos.

En lo referido a los alimentos, el Código Civil y Comercial de la República Argentina establece distintos tipos de obligaciones alimentarias según deriven del matrimonio, del parentesco o de la responsabilidad parental, dentro de este último tipo, contempla el reclamo a los ascendientes.

El art. 658 del CC y CN establece que “ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal está a cargo de uno de ellos”[2].

El recorrido por el ámbito de la práctica forense nos ha mostrado reiterados casos de incumplimiento del deber alimentario de los padres respecto de sus hijos.

Sobre la base de ello, surge una cuestión, que es la referente al deber alimentario que pesa sobre los abuelos respecto de sus nietos que se hallan en la menor edad, en el supuesto en que sus padres incumplan la obligación que la ley pone a su cargo.

Características de la obligación de los abuelos [arriba] 

Regulación legal

Durante la vigencia del Código Civil Velezano, recaía en los padres la obligación de “criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna (…)”[3]. En el art. 367 se fijaba el orden en que se debían alimentos. Dicha normativa, vigente hasta el 31 de julio de 2015, nada regulaba respecto de los abuelos.

Sin embargo y a pesar de esta falta de regulación específica, la obligación alimentaria de los abuelos, se fue abriendo camino en la doctrina y la jurisprudencia. El Nuevo Código Civil y Comercial abordó el reclamo de los ascendientes y reguló expresamente la misma, siempre teniendo en miras el interés superior del niño.

El Código Civil y Comercial de la Nación[4], contempla distintos tipos de obligaciones alimentarias según de la situación que deriven (matrimonio, parentesco y responsabilidad parental).

En el Capítulo 5, en el art. 668 se prevé la posibilidad de reclamar a los ascendientes la prestación alimentaria. El mencionado art. reza:

“Reclamo a ascendientes. Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título de parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado”[5].

Es posible reclamar a los ascendientes conjuntamente con los progenitores o en otro proceso, siempre acreditando la dificultad de percepción de los alimentos del principal obligado.

Derecho comparado

Se analiza la situación de Chile, Uruguay y Costa Rica

El Código Civil de la República de Chile en el art. 232 contempla el supuesto[6].De acuerdo con el Dr. Núñez Jiménez la obligación de los abuelos es de tipo subsidiaria, siendo necesaria la falta o insuficiencia de los padres, para que proceda la acción contra los abuelos.

En una postura bastante similar a la de la República de Chile, el Código Civil de la República Oriental del Uruguay, lo contempla en el art. 279. Establece la extensión de la obligación de alimentos en favor del menor o incapaz a sus ascendientes ante el defecto o imposibilidad de los progenitores[7].

Distinta es la postura asumida por la República de Costa Rica en el Código de Familia, ya que en el art. 169, en donde se efectúa una enumeración de las personas que se deben alimentos; y para el caso de que los allí enumerados no puedan dar alimentos o en la cuantía en que no pueden hacerlos, se fija la prestación de alimentos de los abuelos para los nietos menores o con una discapacidad[8].

Caracteres del instituto

Es dable señalar que el nacimiento de la obligación alimentaria en el caso de los progenitores sucede desde la concepción, por el solo hecho de ser padre o madre[9].

En el caso de la obligación de los abuelos, y ante la menor edad del reclamante, al nieto tampoco se le requerirá acreditar requisitos como la falta de medios, ni la imposibilidad de adquirir con su trabajo los alimentos necesarios para cubrir sus necesidades, para que su reclamo sea procedente, tales circunstancias se presumirán en razón de su edad. Todo ello a partir de la especial protección dispensada por el orden legal a los niños, sin embargo, la referida presunción tiene el carácter de iuris tantum, admitiendo de tal manera prueba en contrario [10], tratándose en su consecuencia de una inversión de la carga de la prueba debiendo en tal caso ser el abuelo a quien le corresponde probar que el nieto, a pesar de ser menor de edad, cuenta con ingresos suficientes como para cubrir sus necesidades (por ejemplo proveniente de rentas).

Por su parte, el art. 668 del CCyCN ha flexibilizado los requisitos procesales, de manera que resulta innecesario tener que reclamar en primer lugar al progenitor incumplidor, admitiendo la simultaneidad procesal del reclamo, sea en el mismo proceso u otro diverso del que se sigue contra el obligado principal, con la única condición de demostrar verosímilmente la dificultad de percibir los alimentos del progenitor obligado.

Cabe por otra parte, diferenciarlo de la obligación alimentaria derivada del parentesco (art. 537 y ss CCyCN), ya que ésta es recíproca. Pero esa regla no es aplicable en este ámbito, pues el sujeto beneficiario de la cuota alimentaria es una persona menor de edad, ante ello, corresponde señalar que la obligación de los abuelos respecto de sus nietos menores de edad es unilateral.

Causa fuente

Se trata de una obligación cuya causa fuente es la ley, ya que, está contemplada en el art. 668 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Si bien la causa fuente es legal, de acuerdo con De la Torre “el sustento fáctico o motivo de existencia de esta relación asistencial es el deber moral y de solidaridad que tienen los integrantes del grupo familiar”[11]. Es decir que la prestación tiene su fundamento en el principio de solidaridad familiar.

Extensión de la cuota alimentaria

El art. 541 del Código Civil y Comercial establece que, los alimentos debidos entre parientes comprenden lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica. Agregando en su parte final que “si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para su educación”.

Cuando conforme las circunstancias, corresponda a los abuelos ser quienes deban asumir y ser los sujetos responsables de proporcionar al niño una cuota alimentaria, la misma deberá establecerse teniendo en cuenta no solo sus necesidades básicas, a través del estándar de “vida digna”, sino también lo necesario para un desarrollo integral de su personalidad intelectual y espiritual, en su hábitat social y cultural[12].

Sobre el carácter de la obligación alimentaria de los abuelos: ¿subsidiaria, directa, o subsidiariedad relativa?

a) Tesis restrictiva o tradicional: la obligación de los abuelos es subsidiaria absoluta

La presente postura, sostiene que la obligación alimentaria de los abuelos es subsidiara en su aspecto procedimental, implicando esto la necesidad previa de tener que demandar al obligado principal (progenitor) y ante el resultado negativo, recién quedaría habilitada la vía judicial en contra de los abuelos.

Ha destacado Bossert que el pariente demandado para la fijación de una cuota alimentaria puede pedir el rechazo de la demanda sosteniendo la existencia de parientes cuya obligación es preferente, repeliendo la acción contra el dirigida [13], comparte sus fundamentos Bosch Madariaga (h), para quien la exigencia de la fijación de una prestación alimentaria contra los abuelos no sólo debe ser con carácter subsidiaria, sino también la interpretación de la norma de aplicación restrictiva, ya que aquéllos, al igual que los niños, merecen cuidados especiales[14].

b) Tesis amplia: el deber alimentario de los abuelos es directo y simultaneo

Dentro de esta idea autores han manifestado que la obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos debe ser reputada como directa o simultánea con la que corresponde a sus progenitores. Ello sirviéndose del contenido del art. 27 inc. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Vale traer a colación un fallo dictado por el Tribunal Colegiado de Familia de Quilmes[15]. El fallo de referencia declaró de oficio la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 367 del Código Civil anterior, que fijaba un orden de exigibilidad a los efectos del reclamo alimentario.

Así las cosas, se dijo que estableciendo el art. un orden bajo el cual puede iniciarse el reclamo alimentario, tal exégesis repugnaba lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño. Ello, pues el orden de prelación concebido por el legislador se contrapone con las previsiones del art. 27 incs. 2, 3 y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

c) Tesis intermedia

Esta tesis admite que la obligación de los abuelos es subsidiaria a la de los padres, recociendo que no es lo mismo ser padre que ser abuelo, por lo que la obligación de éstos recién entra en escena cuando los obligados principales no lo hacen. Se sostiene que, si bien la obligación es subsidiaria, no por ello la efectiva satisfacción de la cuota alimentaria debe serlo en un nuevo proceso que retrase el cumplimiento de una obligación que involucra de manera directa un derecho humano como es el alimentario.

Esta doctrina, fue tomada por una de las salas que integran la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, la que remarcó que no puede exigirse a quien demanda por alimentos a la abuela del menor el agotamiento de una serie de instancia formales si las circunstancias demuestran que éstos se presentan como inútiles, toda vez que sólo corresponde requerirle al accionante que logre la convicción en el juzgador que no existe otro remedio más que condenar a los abuelos [16].

d) La postura del Código Civil y Comercial de la Nación

El código Civil y Comercial acoge la postura intermedia. Reconoce que la obligación es subsidiaria, conforme los términos del art. 537 “los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado…” Pero permitiendo procesalmente el reclamo simultaneo en su faz procesal, sea en el mismo proceso seguido contra el obligado principal (Art. 668 del CCyCN,) o en otro proceso autónomo, con la única exigencia de acreditar verosímilmente la imposibilidad o dificultad de percepción del progenitor obligado.

Esta teoría sostiene que, si bien los abuelos resultan civilmente obligados al cumplimiento de la cuota alimentaria a favor de sus nietos, ello de ningún modo puede llevar a desatender el contexto financiero de aquellos.

Fallos. De modo enunciativo y en relación al tema, citamos los siguientes fallos:

1.- El Juzgado de Familia de 2° Nominación de la ciudad de Córdoba, ordenó la disminución del aporte que una abuela paterna debía realizar en concepto de cuota alimentaria. El juez Gabriel Tavip hizo así parcialmente lugar a un pedido efectuado a través de un incidente de reducción de cuota alimentaria presentado por la abuela de 75 años. Según lo manifestado por la abuela, a la prestación acordada originalmente, equivalente al 40 % del salario mínimo, vital y móvil, se le sumaba un embargo por cuotas atrasadas del veinte por ciento (20 %) de sus ingresos. Todo ello representaba una retención superior al cincuenta por ciento (50 %) de su haber jubilatorio.

Por tal motivo, el magistrado fijó una nueva cuota a favor de su nieta equivalente al 20 % del SMVM, mientras dure el embargo por cuotas alimentarias impagas. Y determinó que, cuando cese dicho embargo, la cuota quedará fijada en el equivalente al 25 % del SMVM. [17]

2.- La parte actora apelante no ha logrado acreditar que los abuelos paternos estén en una situación económica que permita solventar (sin afectar sus necesidades básicas y elementales -alimento, salud-) una cuota alimentaria a favor de su nieta, quien actualmente cuenta con la edad de 18 años. El hecho de que se haya fijado una cuota provisoria, no implica que, con posterioridad, evaluando todos los elementos de prueba obrantes en la causa, se pueda rechazar la demanda, ya que la cuota provisoria se fija a los fines de atender, mientras dura el proceso y se decide, en definitiva, las necesidades básicas e impostergables del alimentado.[18]

3.- El Código Civil y Comercial de la Nación, en el art. 668 adopta la postura intermedia o de subsidiariedad relativa, en la cual se comparte que no es lo mismo ser padre que ser abuelo y que, por ende, la obligación alimentaria a favor de los abuelos ingresa a escena ante el incumplimiento del principal obligado, pero no por ello la efectiva satisfacción de la cuota alimentaria debe serlo en un nuevo proceso que retrase, en definitiva, el cumplimiento de una obligación que involucra de manera directa un derecho humano como lo es el alimentario. [19]

Conclusiones [arriba] 

La obligación alimentaria de los abuelos responde a la necesidad de ampliar los obligados alimentarios para satisfacer y garantizar el derecho alimentario de los NNyA, en un contexto cultural y social en el que lamentablemente se ven vulnerados en más de una ocasión.

Es que la satisfacción de las necesidades y el desarrollo integral de los NNyA constituye un derecho humano básico y personalísimo, cuyo efectivo goce debe ser garantizado.

Estos elevados objetivos no podían de manera alguna cumplirse en el marco de la normas del Código Civil y si bien la jurisprudencia y la doctrina habían superado el texto del código sosteniendo que la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) implicaba la flexibilización de ciertos preceptos legales, también en algunos casos su inaplicabilidad por resultar inconstitucionales, cierto es que la efectivización del derecho quedaba muchas veces truncado.

La posibilidad prevista en el art. 668 del Código Civil y Comercial de poder reclamar a los abuelos en forma simultánea sin desconocer la subsidiariedad con la que ha sido prevista la obligación de los abuelos, con la acreditación de imposibilidad o dificultad de percepción de los obligados principales, es a nuestro criterio la mejor forma de garantizar el derecho a una “vida digna” de los NNyA.

Tal acierto en la faz procedimental se complementa con la extensión de la prestación alimentaria, la que adquiere contornos más amplios a partir de la Convención de los Derechos del Niño, las disposiciones de Ley N° 20.061 y el interés superior del niño.

En suma y en función de las razones apuntadas, la obligación alimentaria “cabalga a mitad de camino entre la obligación principal de los padres y la subsidiaria de los parientes”[20], revistiendo sin lugar a dudas el carácter de obligación alimentaria subsidiaria relativa.

Notas [arriba] 

*D.N.I. N° 37.347.991 email: eugedivito@gmail.com (EXPOSITORA) 
**D.N.I. N° 30.464.925 email: carolinaespositozurro@gmail.com 
***D.N.I. N° 22.618.038 email: mestelabrizuela@hotmail.com 
****D.N.I. N° 20.960.288 email: perezcesaromar@hotmail.com

[1] Declaración Universal de Derechos Humanos. 1948.
[2] Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Ley N° 26.994.
[3] Código Civil de la Nación. Ley N° 340. Art. 265. Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.
La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en art. 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.
[4] Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Ley N° 26.994.
[5] Íbid.
[6] Código Civil de la República de Chile. Disponible en https://leyes- cl.com/cod igo_civil.htm. Art. 232: La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea.
[7] Código Civil de la República Oriental del Uruguay. Disponible en https://parlamento.gub.uy/documentosyleyes/codigos. Art. 279: La acción de reclamar alimentos es recíproca entre padres e hijos naturales y tendrá lugar siempre que unos u otros se hallaren en circunstancias de no poder proveer a sus necesidades. En defecto o imposibilidad de los padres, se extiende la obligación de alimentos en favor del menor o incapaz, a sus ascendientes.
[8] Código de Familia de la República de Costa Rica. Disponible en https://www.o as.org/dil/esp/co digo_de_Fa milia_costa_ric a.pdf. Art. 169: Deben alimentos: 1. Los cónyuges entre sí. 2. Los padres a sus hijos menores o incapaces y los hijos a sus padres. 3. Los hermanos a los hermanos menores o a los que presenten una discapacidad que les impida valerse por sí mismos; los abuelos a los nietos menores y a los que, por una discapacidad no puedan valerse por sí mismos, cuando los ponentes más inmediatos del alimentario antes señalado no puedan darles alimentos o en el tanto en que no puedan hacerlo; y los nietos y bisnietos, a los abuelos y bisabuelos en las mismas condiciones indicadas en este inciso. (Reformado por el art. 3° de la Ley N° 7640 de 14 de octubre de 1996). (Modificada su numeración por el art. 2 de Ley N° 7538 del 22 de agosto de 1995, que lo traspasó de art. 156 al art. 169).
[9] De la Torre, Esteban S. La obligación alimentaria de los abuelos en el Código Civil y Comercial. Revista Jurídica Región Cuyo - Argentina - Número 5 - Noviembre 2018. Disponible en https://ar.ijeditor es.com/pop.php? option=articulo &Hash=b3df20d 7f9403a7993f6e0f 62599886b &fbclid=IwAR3 rPwLoap34Ob Wt98HqRYbz-u ENZnI0kuXYE8TZd bavHi-v8aXu GKHRshY
[10] Belluscio, Claudio A., Alimentos debidos a menores de edad, García Alonso, Bs As. 2009, pág. 301.
[11] De la Torre, Esteban S. (2018) La obligación alimentaria de los abuelos en el Código Civil y Comercial
[12] CCiv. Y Com., 3°, Sala II, Paraná, 28/12/12, LL. Litoral, abril de 2013, pág 320. CNCiv., sala A, 1-7-91, “S. de P., A. A. c/ P., C.”, L.L. 1991-D-358
[13] Bossert, Gustavo A., Régimen jurídico…, cit., pág. 251.
[14] Bosch Madariaga (h), Alejandro F., “El deber alimentario del abuelo para con sus nietos”, DJ2005-3992.
[15] Trib. Col. Familia Quilmes. 18/4/2007, LLBA2007-606.
[16] C. Nac. Civ., sala G, 7/11/1995, “M. de V., M v.S de V., M”., DJ 1996-1-897.
[17] Reducen la cuota alimentaria de una abuela paterna ante el temor que sus propios derechos pudieran verse afectados. 04 de enero de 2021. Expresojudicial.com.ar “G., M. N. Y OTRO – SOLICITA HOMOLOGACIÓN”,https://www.jus ticiac ordoba.gob. ar/JusticiaCordo b a/Inicio/fileAdjunto. asp x?id=21934
[18] CCCLM Sala III, Neuquén 13/06/19, Rubinzal Online; 78477/2016 RC J 11020/19S V.I vs. R.M.A y otros. Alimentos para los parientes.
[19] fallo: “V. A. L. en representación de su hijo menor L. V. V. c/ M. P. E. y otros s/ acciones de filiación” - contencioso Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de Río Cuarto; Fecha: 6-abr-2016.- Cita: MJ-JU-M-99340-AR | MJJ99340, (HERRERA, Marisa en «Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado», dirigido por LORENZETTI, Tomo IV, editorial Rubinzal - Culzoni, comentario al art. cita.
[20] Palabras de la Jueza Maria Marcela Pájaros, a cargo del Juzgado N° 7 de Familia y Sucesiones de la ciudad de San Carlos de Bariloche.