El Derecho Real de Superficie

El Derecho Real de Superficie

Dr. Ervar Gabriel de Benedetto*

1. Antecedentes [arriba]

1.1. Derecho Romano

Antiguamente, en Roma moraban “los quirites”, que fueron los primeros habitantes de la Ciudad.

Estos habitantes se regían por el “derecho quiritario” del “ius civile” o sea el “ius proprium civitatis”, esto es, el derecho propio de la ciudad.

Se discutió el origen de la palabra “quirites” algunos sostienen que deriva de “Curis”, una antigua Ciudad Sabina, otros de “curia” porque eran los integrantes de las “curias” o “comicios curiados”, y por último de “quiris” que significa “lanza”, dado que siendo los primitivos romanos agricultores y militares al mismo tiempo usaban lanzas.

Posiblemente, este sea el origen de la palabra, que posee un sentido político.

El “derecho quiritario” o “derecho romano antiguo” o “ius civilis puro”, tenía cuatro características: una era el paralelismo entre el derecho público y el privado, la segunda, la ausencia de representación en los actos y negocios jurídicos, había simplicidad en los negocios jurídicos, con absoluta exclusión de toda idea de representación. La tercera, que la mayor parte de los negocios jurídicos eran orales. Y la cuarta el formalismo.

Este “derecho quiritario” se basaba en las costumbres (mores maiorum), no aceptando al derecho superficiario desprendido del dominio del suelo, porque resultaba sumamente complicado implementarlo cuando todo el sistema era oral, y no existían documentos escritos.

Otra complicación era el formalismo, esto es, en aquella época, los derechos reales se constituían en complicadas ceremonias públicas, respetándose las capacidades de las personas, ya que coexistían quienes gozaban del derecho a comerciar (ius commercium) y quienes no tenían esa capacidad.

Esta situación, tenía acepciones especiales para los ciudadanos, los latinos y los peregrinos.

Y las cosas podían ser bienes itálicos o provinciales.

Por ello, en algunos casos regía el “ius civilis puro”, en otros, el “ius gentium”, y finalmente para los extranjeros el “ius naturalis”.

Este “derecho romano puro” o “ius civilis puro” o “primitivo”, de los “quirites”, es el que tomó Vélez para nuestra primera Codificación, no aceptando el derecho real de superficie, y considerándolo prohibido de acuerdo al artículo 2614 de su Código Civil.

En efecto Vélez Sársfield, dice en la nota al artículo 2503 de su Código Civil:

“Hemos juzgado que era más conveniente aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las resoluciones generales sobre lo que se edificase y plantase en suelo ajeno. El derecho de superficie desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos”.

1.1.1. Génesis de este derecho real en Roma

El nacimiento de este derecho real pertenece al Derecho Romano por obra del pretor.

Los pretores eran los magistrados que en Roma se ocupaban de la administración de justicia.

Cada pretor, al comienzo de su magistratura, publicaba su “edictum”, mediante el cual se dirigía al pueblo en forma general, enunciando las normas que pensaba seguir en el ejercicio de su jurisdicción. En el edicto, figuraban fórmulas de las acciones, otras medidas, como decretos interdictos etc. Si bien el edicto expiraba el día en que cesaba el pretor del que había emanado, y el siguiente no estaba obligado a adoptarlo, la necesidad de que la función jurisdiccional fuera regular, y permanente, hizo que se impusiera el uso de renovar su vigencia, formando un fondo invariable de normas que pasaban de edicto a edicto, aunque podían agregarse nuevas disposiciones, naciendo así el derecho de superficie.

Y podemos conceptuarlo como:

Un derecho real enajenable y transmisible a los herederos, que atribuye el pleno goce de un edificio o de una parte de un edificio (Bonfante).

Nació en el “ager publicus”.

Así entre los romanos el Estado entregaba la tierra para que los particulares, específicamente “los patricios” edificasen en ellas.

Aquí comenzó el derecho real de superficie.

Y cuando el Estado entregaba la tierra a los patricios para su cultivo, dio lugar al derecho real de “enfiteusis”.

Para el derecho romano, entre estos dos derechos entonces había una diferencia sustancial, cultivo en un caso (enfiteusis) y edificación en el otro (superficie).

En la enfiteusis el precio que debía pagarle al Estado el que cultivaba la tierra, tomaba el nombre de “pensión” o “canon”, aquí en la superficie el término empleado era “solárium”.

Y en este precio encontramos la diferencia en Roma, dado que el canon hace a la esencia de la enfiteusis, en cambio el solárium no hace a la esencia del derecho real de superficie, porque la superficie podía ser establecida también a título gratuito (como hoy).

Otra diferencia entre estos derechos era que el canon o pensión debía pagarse anualmente o periódicamente.

En cambio, el solárium podía ser abonado en forma “global” y aún como se dijo no existir.

A pesar de lo expuesto hasta aquí, en la época de la Ley de las XII Tablas, específicamente en la Tabla VII nacieron relativamente los derechos reales de Superficie para edificar y sembrar que fueron llamados “de iure Aedium et Agrarium”, esto es, el derecho real de superficie paras edificar y sembrar.

Reconociéndose de esa manera la vieja costumbre de considerar el derecho de edificar (ius edificandi) sobre suelo ajeno.

Como todo terreno era del “Pater Familias”, nadie podía construir sobre terreno propio si no tenía ese estado de familia, pero el “Pater Familias” podía conferir el “derecho de edificar” sobre la tierra que pertenecía a la familia.

Entonces, podían construir no solamente los hijos sometidos a él, sino también los extranjeros, clientes, allegados y hasta los esclavos, ya que en esa época los esclavos podían tener bienes, que era un modesto patrimonio (el peculio).

Así quedó creado en Roma el Derecho Real de Superficie, reconociendo que el propietario de la tierra, podía conferir a otros el derecho de construir o sembrar sobre lo que era su propia y exclusiva tierra.

El primer inconveniente apareció con motivo de no ser el superficiario propietario de lo edificado (cosa accesoria), ya que esto accedía al suelo (superficie solo cedit), que era la cosa principal y si se producía una perturbación en su goce, por mano del propietario, el superficiario únicamente podía demandarlo por daños e intereses (actio conducti); y si el superficiario era perturbado por terceros, debía obtener del propietario “la cesión de sus acciones” para accionar.

Por ello, frente a este problema, el Pretor consideró que era equitativo concederle al superficiario una protección más eficaz.

Así aparecieron el “interdicto de superficiebus”, que le permitía al superficiario ser mantenido en su goce y en caso de arriendo a perpetuidad o por largo tiempo. La “utilis in rem actio” que era la acción real para hacer valer su derecho contra todos, aún contra el propietario; y una excepción (defensa del superficiario) contra la “rei vindicatio” del propietario del inmueble.

De esta manera el superficiario (locatario) con el correr de los períodos clásico y posclásico, quedó legitimado para ejercer un derecho real que podía enajenar entre vivos, hipotecar y transmitir a sus herederos.

Este derecho real, sin embargo, por el principio de “superficies solo cedit” (la superficie cede al terreno, era un derecho real sobre cosa ajena, sin perjuicio de su gran amplitud y plazo muy prolongado, porque lo edificado pertenecía al propietario.

El maestro Guillermo Allende en su “Tratado de enfiteusis y demás derechos reales suprimidos por el Código Civil” en su pág. 116, es totalmente explícito sobre lo comentado, oigámoslo:

“Este nuevo derecho se hizo necesario teniendo en cuenta el principio romano de “superficies solo cedit”.

En efecto Gayo (en su Instituta 2,3) nos dice:

“Además lo que otro ha edificado en nuestro suelo aunque sea en su nombre, se hace nuestro por derecho natural, porque la superficie cede al terreno”.

Frente a este principio romano el que edificaba en suelo ajeno, se encontraba desamparado ante el propietario del suelo.

El pretor comenzó entonces a darle algunas defensas, un interdicto, cuando el que edificaba lo hacía en terreno que arrendaba por muchos años.

Nació el interdicto de “superficiebus” (Digesto 43,18,1.) redactado en los siguientes términos:

“Vedo que se haga violencia para que no disfrutéis a la ley de locación o de conducción de la superficie, de que se trata, y de la que no disfrutais uno por otro ni con violencia, ni clandestinamente, ni en precario; y si respecto a la superficie se pidiere alguna otra acción, la daré con conocimiento de causa”.

También una acción real, “utilis in rem actio”, resultante de lo que dice el pretor (Digesto, 43,18,1,3):

“Lo que dice el Pretor: Y si respecto a la superficie se pidiere acción, la daré con conocimiento de causa, se ha de entender de modo que si alguno hubiere tomado en arrendamiento la superficie por cierto tiempo, se le deniegue la acción real. Y, a la verdad, con conocimiento de causa le competerá la acción real al que tomó al que tomó en arrendamiento la superficie por no corto tiempo” (la letra negrita es mía).

1.2. Derecho Español

En la Edad Media, se extendió el derecho de superficie no solamente a lo edificado, sino a las plantaciones que se hicieran en suelo ajeno.

Al desnaturalizarse este derecho real, se confunde o al menos tiende a confundirse con la enfiteusis.

En la doctrina española la superficie es definida como:

El derecho real otorgado a una persona para edificar o plantar en suelo ajeno, mediante el pago de un canon a dueño del mismo.

El derecho actual español, no ha variado esta posición.

En efecto, el Código español vigente no nombra a la superficie, sin embargo algunos fallos de los tribunales han admitido su recepción sobre la base del artículo 1655, que dice:

“Los foros y cualesquiera otros gravámenes de naturaleza análoga que se establezcan desde la promulgación de este Código, cuando sean por tiempo indefinido, se enfitéutico en la acción que precede. Si fueren temporales o por tiempo limitado, se estimarán como arrendamientos y se regirán por las disposiciones relativas a este contrato”.

También hay que poner de relieve, que la Ley Hipotecaria de España, tiene en cuenta este derecho real de superficie en su artículo 107 número 5°, declarando a este derecho hipotecable, leamos dicha disposición:

“podrán también hipotecarse, los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real”.

1.3. Código Alemán

En el derecho comparado moderno, hay una cierta tendencia al resurgimiento de esta institución.

Algunos Códigos admiten solamente la superficie, otros la unen con la enfiteusis.

El Código Civil Alemán trata el derecho de superficie en seis artículos desde el 1012 al 1017.

El artículo 1012 dice:

“Todo predio podrá ser gravado con el derecho inalienable y transmisible por sucesión de tener una construcción sobre o bajo superficie del mismo (derecho de superficie)”.

Como se puede observar, se conceptualiza el derecho de superficie y se describe su objeto. Se deja a un lado el derecho medieval, y se vuelve al derecho romano, dado que sólo se tienen en cuenta las construcciones y no las plantaciones.

El artículo 1013 expresa:

“El derecho de superficie podrá extenderse al uso de una parte del predio no necesario para la construcción cuando dicha parte sea útil para el uso de aquélla”.

Esta norma no implica una excepción a la disposición anterior puesto que se trata de un accesorio para el normal uso de lo construido.

El artículo 1014 prescribe:

“El derecho de superficie no podrá restringirse a una parte de la construcción, especialmente de un piso”.

Por este artículo, se prohíbe la propiedad horizontal, posteriormente, por ley del 15 de marzo de 1951 se admitió ese derecho.

El artículo 1015 reza:

“El acuerdo de un propietario y del adquirente, necesariamente, según el artículo 873, para constituir el derecho de superficie, deberá declararse en la Oficina del Registro de la Propiedad en presencia simultánea de las dos partes”.

Como se puede ver, este derecho necesita de una doble inscripción.

Una como derecho de superficie, como si fuera un derecho independiente; esta inscripción va en hoja aparte.

Una vez dado este paso, que denominamos previo, es necesario otro, el común, que es la anotación en el folio correspondiente a la finca gravada.

El artículo 1016 preceptúa:

“El derecho de superficie no se extinguirá por la destrucción de lo construido”.

Esto habla de la subsistencia del derecho de superficie aunque se destruya lo construido.

Por lo tanto, el superficiario no pierde el “ius edificandi” (derecho a edificar), y puede volver a construir su edificio.

Y el artículo 1017 ordena:

“El derecho de superficie está sometido a las disposiciones concernientes a los inmuebles. Las disposiciones sobre la adquisición de la propiedad y sobre los derechos resultantes de la misma serán también aplicables al derecho de superficie”.

Aquí el Código Alemán efectúa una remisión, y ante la misma, es de tener en cuenta el libro tercero, sección II, que habla de “Derechos sobre los inmuebles”.

1.4. Código Italiano

Trata este derecho en cinco artículos a partir del artículo 952.

Conforme al primero de ellos el propietario puede constituir sobre una finca el derecho de superficie a favor de un tercero quien se hace dueño de lo edificado.

Extinguido el derecho de superficie, por cumplimiento del plazo, el propietario del suelo, se hace propietario del todo (artículo 953).

1.5. Código Suizo

Llama la atención la metodología empleada por el Código Suizo al tratar este derecho, porque lo trata en distintas partes del mismo.

Atrae también la atención la importancia que dicho ordenamiento legal le da a este derecho, mas teniendo presente que antes de la sanción del Código no era conocido en Suiza.

Se transcriben las principales disposiciones.

Artículo 675:

“Las construcciones y otras obras establecidas arriba o debajo de un fundo, o unidas a él de una manera durable, pueden pertenecer a un propietario distinto, con la condición de ser inscriptas como servidumbres en el registro de inmuebles. Los diversos pisos de una casa, no pueden ser objeto de un derecho de superficie”.

Artículo 779:

“El propietario puede establecer a favor de un tercero una servidumbre confiriéndole el derecho de tener o de hacer construcciones sobre o bajo el fundo gravado. Salvo condición contraria el derecho puede cederse y pasa a los herederos. Si esta servidumbre tiene el carácter de un derecho distinto y permanente puede matricularse como inmueble en el Registro de Inmuebles”.

1.6. Derecho Argentino

a) Antecedentes normativos

Vélez Sársfield, en el artículo 2614 de nuestro primer Código Civil, prohibió en forma expresa el derecho real de superficie.

En efecto decía el artículo 2614 del Código Civil de Vélez:

“Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan o mayor término que el de cinco años, cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”.

También Vélez, en la nota al artículo 2503, cuando enumera los derechos reales, hace algunas aclaraciones sobre los derechos reales de enfiteusis y superficie, oigámoslo:

“No enumeramos el derecho del superficiario, ni la enfiteusis, porque por este Código no pueden tener lugar. El derecho del superficiario consistía en poder hacer obras, como edificar casas, plantar árboles etc., adherentes al suelo, sobre las cuales tenía un derecho de propiedad, independientemente del de propietario del terreno, el cual, sin embargo, podía por derecho propio, hacer sótanos y otros trabajos subterráneos bajo de la misma superficie que pertenecía a otro, con tal que no perjudicase los derechos del superficiario, así como el superficiario no podía deteriorar el fondo del terreno”.

Y finaliza concluyendo:

El rechazo del derecho de superficie por parte de nuestro ilustre primer codificador, no previó una de las fuentes principales que siempre Vélez tomo en cuenta: el Esbozo de Freitas que la aceptaba expresamente.

Así Vélez, fue coherente con la visión del derecho de dominio contenida en el artículo 2518 del viejo Código Civil que decía:

“La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio”.

Por su parte la Ley N° 9080 del año de 1913, calificó como bienes pertenecientes al dominio público a las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.

Esto quiere decir que ya la expresión del Código Civil de Vélez que el dominio se extendía “a toda su profundidad”, encontró una evidente limitación, dado el reconocimiento de “dominio público” que dicha ley especial hacía de dichos objetos.

Igual solución fue tomada por el artículo 2340 inciso 9 del Código Civil reformado por Ley N° 17.711, que decía:

“Quedan comprendidos entre los bienes públicos:

inciso 9) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico”.

Y con el dictado de la Ley de Propiedad Horizontal N° 13.512, en el año de 1948, hubo de establecerse una clara excepción al artículo 2518 del Código Civil de Vélez ya transcripto, al legislarse la concurrencia de derechos privativos respecto de las unidades con el condominio sobre cosas o espacios comunes.

Además las “Leyes de Expropiación”, previeron la alternativa que se expropiara el subsuelo con independencia de la propiedad del suelo (artículo 6 de la Ley N° 21.499), ante la necesidad y premura de concretar emprendimientos públicos que el Estado proyectara en el subsuelo.

Otra limitación importante de la extensión ilimitada del dominio a la profundidad del suelo, lo constituyó la reforma de la Ley N° 17.711, que comprendió a las “aguas subterráneas” dentro del dominio público, “sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación”.

La disposición precedentemente transcripta, fue mantenida en el artículo 235 inciso c) de nuestro nuevo Código Civil y Comercial, que dice en su primera parte:

“.. y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas en la medida de su interés y sujeción a las disposiciones locales”.

b) X Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Estas Jornadas fueron realizadas en la Ciudad de Corrientes, en el año de 1985 y fueron decisivas al instaurar el debate sobre este derecho.

Entre sus conclusiones se votó de “lege ferenda”:

“1) Resulta conveniente regular el derecho real de superficie. 2) El derecho de superficie puede tener por objeto los inmuebles de los particulares y del Estado. Estos últimos podrán ser objeto de reglamentación especial. 3) El derecho de edificar constituye un derecho real sobre un inmueble ajeno. Este caducará si luego de transcurrido el plazo convenido, o en su defecto, el de cinco años de constituido, no se hubiera dado cumplimiento al objeto que originó el mismo. 4) El derecho de superficie constituye un derecho real autónomo, que acuerda al superficiario la propiedad temporal sobre lo edificado o plantado. 5) No existe obstáculo para que el derecho de superficie se constituya por actos entre vivos o por disposición de última voluntad. 6) El derecho de superficie no impide al dueño del terreno realizar obras en el suelo o el subsuelo, siempre que ello no se traduzca en un perjuicio al superficiario. 7) El derecho de superficie solamente podrá ser temporario, no pudiendo constituirse por un plazo menor de 15 años ni mayor de 50 años. 8) El derecho del superficiario no se extingue por la destrucción de las obras, manteniéndose a los efectos de reimplantarlos, sin que por ello se modifique el plazo originariamente establecido. Esta última facultad está sometida al plazo de caducidad previsto en el punto 3. 9) Pueden ser objeto del derecho de superficie tanto las edificaciones como las plantaciones 10) El superficiario podrá transmitir su derecho por acto entre vivos o mortis causa. Estará facultado asimismo para constituir derechos reales de garantía. 11) Extinguido el derecho de superficie, el propietario, el propietario del suelo se convierte en titular de lo edificado o plantado, sin compensación al superficiario, salvo convención en contrario. 12) Debe otorgarse derecho de tanteo tanto al concedente como al superficiario. 13) Al extinguirse el derecho de superficie, por vencimiento del plazo se extinguen los derechos reales de garantía, salvo subrogación real 14) El derecho real de superficie debe ser inscripto a los efectos de oponibilidad a terceros interesados (art 2505 del Código Civil y arts. 2 y 20 y Código Civil de Ley N° 17.801) Constituido el mismo se abrirá un nuevo folio real, separado, pero correlacionado con la inscripción dominial.”

c) Proyectos de reforma del Código de Vélez

Este derecho real de superficie fue incluido en distintos proyectos de reforma del Código Civil.

En efecto, el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987 (Ley N° 24.032 vetada por el PEN mediante el Decreto 2713/1991), trató el tema.

También el Proyecto de la Comisión Federal, que obtuvo media sanción en la Cámara de Diputados en el año de 1993, donde se contemplaba el derecho de superficie pero solamente para construcciones.

El Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y de Comercio de 1998, incorporó al derecho real de superficie como uno de los “derechos reales autorizados, a través de los artículos 2018 a 2023, definiéndolo como:

“El derecho real de construir o forestar sobre inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado, o de adquirir una construcción o forestación ya existente separada de la propiedad de su emplazamiento, por un plazo determinado que no exceda de cincuenta años” (artículo 2018).

También hubo proyectos legislativos que propusieron que se admitiera como derecho real, el “Derecho de Superficie Forestal”, como el proyecto de los diputados: Sodero Nievas, Martinez Garbino y Zacarías; Leiva de Martí; Passo y Abella; Barrios Arrechea entre otros.

Se hablaba de la conveniencia del derecho real de Superficie Forestal, dado que este es un país que cuenta con grandes extensiones territoriales aptas para ser aprovechadas para forestación o silvicultura, circunstancia ésta propicia para ser aplicada a inmuebles de propiedad Estatal.

Cabe explicar que la palabra “silvicultura” (del latín silva –selva o bosque- y cultur adj.). Significa el conjunto de técnicas o conocimientos relativos al cultivo de los bosques o montes (Conforme Diccionario de la Real Academia Española pág. 2012 Edición del Tricentenario).

d) La “Cumbre de la Tierra”

Todos estos proyectos de cambios legislativos orientados hacia el aprovechamiento de una mayor explotación forestal, y también la protección de los bosques, selvas y plantaciones, se desarrolló en la Conferencia denominada “Cumbre de la Tierra”, correspondiente a II Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente, que se realizó en Río de Janeiro en el año de 1992, siendo uno de sus objetivos primordiales mejorar el ambiente de las regiones en que el régimen forestal se podía desarrollar.

e) El Protocolo de Kyoto

En el año de 1997, el Protocolo de Kyoto, estableció nuevas obligaciones y plazos a los países industrializados, que son los principales generadores de emisiones gaseosas tóxicas para el ambiente, esto es de Gases de Efecto Invernadero (GEI), y fuentes de emisiones, quienes se comprometieron a reducir las emisiones en un poco más de 5% en promedio respecto de los niveles del año de 1990, para el período 2008-2012.

Por otro lado, se establecieron mecanismos flexibles para compensar emisiones de estos países por distintas vías, una de las cuales fue el desarrollo de proyectos entre países industrializados con compromisos de reducción de emisiones y también en países en vías de desarrollo.

Estos mecanismos flexibles se denominaron Mecanismos de Desarrollo Limpio (MDL).

Por ello, se habilitaron los certificados de emisión transferibles de los gases que producen el efecto invernadero, por los cuales los países firmantes, para reducir sus emisiones y cumplir sus compromisos se propusieron forestar en países que emitieran pocos gases de efecto invernadero, cubriendo la totalidad de los costos que la tarea significaba y beneficiándose, transfiriendo a su país los créditos equivalentes a la cantidad de gas que se hubieran absorbido en ese espacio forestado, a través del mecanismo de Desarrollo Limpio (“Clean development mechanism”).

Es de destacar que nuestro país, fue uno de los firmantes del Acuerdo de Kyoto.

f) La Ley N° 25.509 de Superficie Forestal

La Ley N° 25.509, creó el derecho real de Superficie Forestal, en efecto el artículo 1 de dicho cuerpo legal expresaba:

“Art 1.- Créase el derecho real de superficie forestal, constituido a favor de terceros por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura, de conformidad al régimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados, y a lo establecido en la presente ley”.

Por su parte el artículo 2 de la ley mencionada conceptualizaba este derecho real diciendo:

“Art 2.- El derecho real de superficie forestal es un derecho real autónomo sobre una cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado y adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía”.

En otras palabras, para esta ley, es un derecho real autónomo, temporario y sobre cosa propia; que realiza una persona (constituyente) dueña del inmueble sobre el que se crea este derecho, a favor de un tercero (superficiario), que recibe el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de este inmueble, para practicarle forestación (esto es poblar el terreno de plantas y árboles) o silvicultura (poblar montes y bosques de cultivos) y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes.

Por medio de este derecho real de Superficie Forestal, los dueños de inmuebles ofrecían los mismos para ser forestados con árboles o bosques. Los inversionistas obtenían esas plantaciones sin comprar el inmueble y los propietarios con tierras que se encontraban hipotecadas podían cancelar la hipoteca con lo que todos ganaban al constituir este derecho de Superficie Forestal.

Como Vélez Sársfield, había expresamente prohibido el derecho real de superficie en el artículo 2614 del Código Civil, la Ley de Superficie Forestal a través de su artículo 12 expresó:

“Artículo 12.- Modifícase el artículo 2614 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente manera:

Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”.

Y el artículo 13 de la mencionada ley dispuso:

“Artículo 13.- Agrégase al artículo 2503 del Código Civil como inc. 8 “La Superficie Forestal”.

El doctor Edmundo Gatti, realizando una nota adicional, en el Código Civil de Vélez, Editorial Lajouane, criticó este agregado por desprolijo y fuera de toda ciencia jurídica, dado que la enumeración efectuada por el jurista cordobés se encontraba en letra minúscula diciendo:

“Las mayúsculas con que se nombra al nuevo derecho en el Boletín Oficial, implican falta de prolijidad. Se destruyó el valor científico de la enumeración”.

Expresando el artículo 14 de la ley de Superficie Forestal:

“Artículo 14.- La presente ley es complementaria del Código Civil”.

Sobre el análisis de este derecho, ha quedado en el marco teórico-doctrinario, porque aunque se ha utilizado como una herramienta para el desarrollo de la explotación forestal y la protección del ambiente y los ecosistemas, no se ha analizado en el ámbito judicial por ausencia de conflictos derivados de su ejercicio que hayan llegado a los tribunales.

Por otro lado, la Ley de inversiones para Bosques Cultivados N° 25.080, creó un régimen de promoción de inversiones que se realizaren en nuevos emprendimientos forestales y en las ampliaciones de los bosques existentes, y también promueve la instalación de nuevos proyectos foresto industriales y las ampliaciones de los que ya existen, siempre y cuando aumente la oferta maderera a través de la implantación de nuevos bosques.

Las actividades que quedan comprendidas en la Ley N° 25.080 son:

La implantación de bosques, su mantenimiento, el manejo, el riego, la protección y la cosecha de los mismos, incluyendo actividades de investigación y desarrollo, la industrialización de la madera cuando el conjunto de todas ellas forme parte de un emprendimiento forestal o foresto industrial integrado.

Esta Ley N° 25.080 nos define que es un “bosque implantado o cultivado” obtenido como resultado de la silvicultura y nos dice:

Que es el obtenido mediante siembra o plantación de especies maderables nativas y/o exóticas adaptadas ecológicamente al sitio con fines principalmente comerciales o industriales, en tierras que, por sus condiciones naturales, ubicación y aptitud sean susceptibles de forestación o reforestación según lo indicado en el ordenamiento territorial de Bosques Nativos adoptados por Ley Provincial según lo establecido en la Ley N° 26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para Bosques Nativos.

Volviendo a la ley de Superficie Forestal, la técnica legislativa de la misma, fue unánimemente criticada.

En efecto si leemos los despachos de la Comisión 4 de Derechos Reales, en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Rosario, encontraremos innumerables críticas a dicha normativa. Nos remitimos a los despachos de lege data y de lege ferenda de la las Jornadas.

Finalmente la Ley N° 26.944 que aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación, por el artículo 3° expresamente derogó la Ley N° 25.509, rigiendo ahora el nuevo Código en la materia, estableciéndose una mayor amplitud del derecho real respectivo que es el de “superficie”.

g) El Código Civil y Comercial de la Nación

Para nuestro actual Código Civil y Comercial la superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre terreno ajeno, por acto oneroso o gratuito, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar (poblar un terreno de plantas o árboles formando bosques) o construir (no solo edificar), o hacerlo sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno (rasante), el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo preceptuado en el Título VII del Código Civil y Comercial y las leyes especiales.

g.1. Elementos

Por un lado se encuentra el titular del derecho real de superficie otorgándole al mismo la facultad de plantar, forestar o construir sobre el terreno o sobre lo ya plantado, construido o forestado.

Por otro lado está el dueño o propietario del terreno (inmueble) que le otorga a otro que puede ser una persona física o jurídica (por acto jurídico oneroso o gratuito) la facultad para realizar plantaciones, forestaciones o construcciones.

De este modo el derecho real de superficie está compuesto por la propiedad superficiaria (derecho real de uso, goce y disposición de lo plantado y edificado) y el derecho del dueño del inmueble.

El derecho real de superficie reconoce el trabajo humano, al darle la propiedad de lo edificado o plantado a quien la ha efectuado.

Se hace más sencillo así el tema de la construcción o forestación al evitar que se frustren operaciones porque no se puede instrumentar la explotación en forma separada del suelo.

El Código Civil anterior, prohibió el derecho de superficie y el de enfiteusis en el artículo 2614, pero posteriormente la Ley N° 25.509 del año 2001 creó el derecho real de superficie forestal, que se encontraba limitado únicamente a la plantación de árboles, esto es la actividad de la silvicultura para formar bosques.

La superficie forestal como derecho real como ya hemos explicado, le dio la posibilidad a los propietarios de los inmuebles a ofrecer sus tierras para ser plantadas por árboles, y formación de bosques, así los inversionistas superficiarios obtenían ganancia de las plantaciones sin comprar el inmueble, y los dueños de los mismos con tierras hipotecadas podían cancelar sus hipotecas con lo que ganaban al constituir por acto oneroso este derecho real de superficie sobre su inmueble.

El actual Código Civil y Comercial, como también hemos dicho, derogó este derecho real de superficie forestal, consagrando el derecho real de superficie, el cual es mucho más amplio y contempla al derecho de superficie forestal.

g.2. Modalidades

El artículo 2115 del CCCN dice:

“El superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno haciendo propio lo plantado, forestado y construido. También puede constituirse sobre plantaciones, forestaciones o construcciones existentes atribuyendo al superficiario su propiedad. En ambas modalidades el derecho real del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular del suelo”.

En otras palabras el superficiario puede:

a) Realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante (esto es el suelo), vuelo (el espacio de aire que se encuentra sobre la rasante) y subsuelo del inmueble ajeno, adquiriendo la propiedad (hace suyo) de lo plantado, forestado o construido (con independencia de la propiedad del suelo).

Por lo tanto, en esta variante el derecho de superficie presenta dos planos:

El primer plano, durante la construcción o plantación, fase en la cual el derecho se configura como un derecho real “sobre una cosa ajena”, porque el suelo, que es el asiento de la plantación o construcción no pertenece al superficiario.

El segundo plano, se da, una vez terminada la plantación o construcción, porque aquí ya existe la “propiedad superficiaria”. En este momento el derecho ya es “sobre cosa propia” que es justamente lo construido o lo plantado, sobre lo cual el superficiario tiene el poder de usar, gozar y disponer, aunque temporariamente.

En esta primera modalidad, mientras la construcción, plantación o forestación se está realizando, no existe propiedad superficiaria, pero sí el derecho real de superficie, dado que se trata de un “poder autónomo actual” sobre un inmueble ajeno que constituye el “germen de una futura propiedad superficiaria”, situación esta que alguna doctrina francesa llamó “inmueble por anticipación”.

En esta modalidad, el superficiario que realiza la construcción, plantación o forestación persigue la finalidad de adquirir la propiedad de lo edificado, plantado o forestado.

b) También puede constituir el derecho sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes, de manera que la propiedad del suelo sigue siendo del titular de dominio y la propiedad de lo construido o plantado es del superficiario.

En este supuesto, la superficie nace como derecho real sobre cosa propia, pues recae sobre una construcción, plantación o forestación que ya existe y pasa a ser propiedad del superficiario, en forma separada de la propiedad del suelo, originándose así directamente la propiedad superficiaria cuyo uso, goce y disposición corresponde al superficiario, aunque temporariamente.

El doctor Jorge Alterini en su estudio: “Derecho real de superficie”, Revista del Notariado, págs. 16 y siguientes señaló:

“El derecho real de superficie presenta dos planos, uno durante la construcción, etapa en la cual el derecho de edificar se configura como derecho real sobre una cosa ajena: el asiento de la construcción. Otro plano, aparece cuando se concreta la construcción, o sea, la propiedad superficiaria, y entonces el derecho de superficie se convierte en derecho real sobre la cosa propia”.

La coexistencia de las dos “manifestaciones superficiarias” es similar al Código Italiano de 1942.

Por su parte, Francesco Messineo en su Manual de derecho civil y comercial, Tomo III, Buenos Aires 1954, pág. 422,424 in fine y 425, comentando el mismo nos enseña:

“El derecho de edificar, no es propiedad superficiaria; es un poder autónomo y actual, en el cual reside también una propiedad superficiaria “in fieri”, el germen de una futura propiedad superficiaria... solamente cuando la construcción (o la obra) se haya hecho, adquiere el concesionario un derecho de propiedad, mientras que antes tiene un derecho real sobre cosa ajena”.

En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del propietario (dueño o titular) del suelo.

El que construye planta y foresta sobre suelo, vuelo, subsuelo del inmueble ajeno o lo ya existente (plantaciones, forestaciones, construcciones) hace suyo (propio) lo construido, plantado o forestado, aunque temporariamente, dándose aquí una situación que es la del “dominio revocable” (artículo 2128 del CCCN).

Por lo tanto, coexisten entonces sobre un mismo inmueble: un derecho real de superficie con otro derecho real sobre distintas partes materiales y el superficiario además, puede constituir derechos reales sobre todo el inmueble o sobre una parte.

g.3. Derecho sobre cosa propia o ajena

Una de las primeras cuestiones que tiene que observarse es que en tanto el artículo 2114 estipula este derecho como uno que se constituye “sobre un inmueble ajeno” el artículo 1888 al enumerar los derechos reales sobre la cosa total o parcialmente propia, entre otros menciona a la superficie: “si existe propiedad superficiaria”, observándose una aparente “contradicción” entre ambas normas jurídicas.

Pero esta contradicción desaparece si se pondera que la superficie tiene dos objetos:

Uno es la “cosa inmueble· que con él es gravada y como dice el artículo 2114 del CCCN, debe ser “ajena” (nótese que al superficiario se le confieren los derechos de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir sobre ese objeto).

Otro es aquel que consiste en lo plantado, forestado o construido en el inmueble ajeno, ocupando el terreno (rasante) el vuelo (aire sobre el terreno) o el subsuelo. Precisamente sobre la propiedad superficiaria así originada, es decir: sobre lo plantado, forestado o construido puede a la vez constituirse un “derecho real sobre la cosa propia o ajena de acuerdo a lo que se estipule en el instrumento constitutivo”.

Por lo tanto, existiendo propiedad superficiaria las facultades del superficiario son análogas a las del titular del dominio, aunque limitadas en el tiempo.

Ello es lógico y de nada serviría este derecho si se concediera el uso, goce y la disposición material y jurídica por un tiempo como lo establece el artículo 2114 del CCCN en concordancia con el artículo 1892 del mismo cuerpo legal.

Con respecto a la propiedad superficiaria, debe tenerse en cuenta especialmente el artículo 2128 que dice:

“Si el derecho de superficie se ejerce sobre una construcción plantación o forestación ya existente, se la aplican las reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria, la que a la vez queda sujeta a las normas de dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en este título”.

Como vemos esta norma se refiere al supuesto de que “exista propiedad superficiaria” en este caso el derecho de propiedad traduce una situación “análoga al dominio”, por hacer “eje” en la “cosa construida, plantada o forestada”.

Cuando la norma jurídica nos habla de esas cosas como “ya existentes” el precepto legal determina “dos órdenes de regulación jurídica":

Uno, la propia del articulado fuente que permite en ciertas áreas la incidencia de la “autonomía de la voluntad”.

Otro, remite a las normas del “dominio revocable” con el condicionamiento de la parte final del artículo cuando dice “en tanto que sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en este título”.

La razón de lo expuesto la encontramos en las disposiciones referentes al “dominio revocable” sobre restitución de la cosa (salvo pacto en contrario).

Es necesario destacar que la propiedad superficiaria no se extingue (salvo pacto en contrario) por la destrucción de la construido, plantado o forestado si el superficiario construye nuevamente dentro del plazo de seis años que se reduce a tres años para plantar o forestar (artículo 2122).

En caso de destrucción para la subsistencia de propiedad superficiaria el CCCN establece distintos plazos si el superficiario activa o concluye la reconstrucción de lo construido, plantado o forestado.

Los plazos han sido considerados de acuerdo a un tiempo necesario y razonable para efectuar la reconstrucción o reforestación o nueva plantación.

g.4. Emplazamiento

El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo o sobre una construcción o construcciones ya existentes, aún dentro del régimen de la propiedad horizontal.

La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantación, forestación o construcción, pero debe ser útil para su aprovechamiento.

No puede coexistir más de un derecho real de superficie sobe la misma parte material del inmueble, pero sí pueden coexistir sobre distintas partes materiales.

El dueño puede constituir derecho real de superficie sobre todo el inmueble o sobre una parte de él.

Por su parte, el artículo 2116 del CCCN nos dice en su primera parte:

“Emplazamiento. El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aún dentro del régimen de propiedad horizontal”.

Esto es que le da al derecho de superficie una extensión tal, que incluye la posibilidad de constituirlo también sobre edificios que se encuentren afectados al régimen de propiedad horizontal.

g.5. Plazos

El plazo que se ha convenido en el título de adquisición o constitución no puede exceder de setenta años (70 años) cuando se trata de construcciones.

En el caso de forestaciones y plantaciones el plazo no puede exceder de cincuenta años (50 años) contados desde el momento de la constitución o adquisición del derecho real de superficie.

El plazo convenido entre las partes puede ser prorrogado de común acuerdo, siempre que no exceda los plazos máximos establecidos en la ley, plazos contados desde la constitución originaria e incluida la renovación.

De lo contrario, esta posibilidad de renovación puede llegar a convertirse en una “norma o cláusula contractual de estilo” en el contrato originario, con lo que este derecho de superficie pasaría a extenderse por el plazo de cien años o aún más llegar a ser perpetuo, consecuencia no querida por la ley, establece plazos máximos (70 y 50 años) del derecho real de superficie, sin haber contemplado prórroga alguna del mismo.

Esto es para garantizar la característica de la temporalidad de este derecho real. Si se pactan plazos que exceden el máximo legal el tiempo excedente no tiene validez legal, debe tenerse por no escrito.

Repetimos, el plazo comienza a contarse desde que se adquiere el derecho real de superficie es decir desde que el superficiario con título y modo empieza a construir, plantar o forestar.

Pero, si vencido el plazo máximo, y recuperado el dominio pleno por parte del propietario, si éste quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, incluso a favor del mismo superificiario u otro, no habría inconveniente; puede hacerlo.

Lo que la ley quiso evitar, como opina Mariani de Vidal, es que el propietario desmembré de una vez y desde el origen su dominio “sine die”, sin posibilidad de reflexionar acerca de la continuidad de ese estado, que prácticamente lo privaría del dominio en su contenido útil.

En esta última hipótesis y como no existe norma legal que lo prevea, el viejo superficiario no podría esgrimir derecho de preferencia alguno para que le sea concedido el nuevo derecho de superficie, salvo que esa preferencia se hubiera pactado en el contrato originario.

Esta convención sería válida dado que no atenta contra el espíritu ni las finalidades de la ley, ni tampoco vulnera las normas establecidas en el Código sobre el derecho de superficie.

Con respecto al plazo mínimo de duración de este derecho, la ley no prescribe un plazo mínimo, lo que a nuestro parecer hubiera sido muy conveniente, para posibilitar la recuperación de las inversiones que deberá hacer el superficiario, sobre todo en la primera de las modalidades (edificación, plantación o forestación) adquiriendo la propiedad de lo edificado, plantado o forestado).

g.6. Legitimación

Se encuentran legitimados para constituir el derecho real de superficie los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal.

Lo antedicho, reproduce la disposición del artículo 2118 del Código Civil y Comercial de la Nación, y es una norma novedosa, con respecto a la propiedad horizontal.

Para el caso del condominio, se necesitará el consentimiento de todos los condóminos por tratarse de un acto de disposición que desmembrará su derecho. En efecto, dice el artículo 1990 del Código Civil y Comercial en su primera parte:

“Disposición y mejoras con relación a la cosa. La disposición jurídica o material de la cosa, o de alguna parte determinada de ella, sólo puede hacerse con la conformidad de todos los condóminos”.

Resumiendo: Entonces, los que tienen derecho real sobre cosa propia (dominio, condominio, propiedad horizontal) pueden desmembrarlo para constituir el derecho real de superficie a favor de otro.

Y aunque la ley no lo diga expresamente, por la aplicación armónica de los principios generales, el derecho de superficie se puede constituir a favor de personas físicas o de existencia ideal, existiendo antecedentes normativos de ello en nuestro país.

En efecto, la Ley N° 25.080 de Inversiones para bosques cultivados en su artículo 2° dice:

“podrán ser beneficiarios las personas físicas o jurídicas que realicen efectivas inversiones en las actividades objeto de la presente ley”.

Además este derecho de superficie, puede constituirse a favor de una o varias personas (co superficie), resultándole aplicables las normas y principios que regulan el cousufructo de acuerdo a lo prescripto en el artículo 2132 del Código Civil y Comercial que expresa en su primera y segunda parte:

“Usufructo a favor de varias personas. El usufructo puede establecerse conjunta y simultáneamente a favor de varias personas. Si se extingue para una subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer excepto si en el acto constitutivo se prevé lo contrario”.

g.7. Adquisición

Con respecto a la adquisición de este derecho real, el artículo 2119 del Código Civil y Comercial dispone:

“Adquisición. El derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por usucapión. La prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo título”.

El argumento de esta norma, coincide con la postura jurídica de la doctrina mayoritaria, y especialmente con lo enseñado por el doctor Jorge Alterini, quien en su estudio “El derecho real de superficie” publicado en la Revista del Notariado, entendía que el derecho de edificar sólo podía ser adquirido por contrato y tradición o por disposición de última voluntad.

Esto implica que sólo el derecho de superficie puede adquirirse por vías derivadas, descartándose de plano que pueda adquirirse por vías originarias como la usucapión.

Alterini, en su estudio cita el artículo 3156 del Proyecto de la Comisión Federal que decía:

“La propiedad superficiaria de una construcción existente se rige por las normas aplicables al dominio revocable sobre cosas inmuebles, en tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en este derecho real”.

De lo expuesto se infiere, la constitución de la propiedad superficiaria es análoga a la del “dominio revocable sobre cosas inmuebles”.

Este reenvío a las disposiciones del dominio revocable, coincide con el paralelismo de la superficie, que es un derecho real temporal, con el “dominio a plazo” como un caso de dominio revocable.

No existe modo originario de adquisición de este derecho real, sino que siempre es derivada, esto quiere decir que la superficie es un derecho real de origen solamente convencional o contractual, quedando descartada la usucapión como modo originario de adquirirla.

Igualmente, la doctrina mayoritaria, sostiene que sería muy difícil que pueda darse en la práctica un caso de adquisición del derecho real de superficie por vía de usucapión.

El fundamento es sencillo, por principio de accesión si no hay derecho real de superficie, todo lo construido o plantado sobre el inmueble es del dueño del mismo.

Pero, si el derecho real de superficie se constituyó por justo título (que es el otorgado por alguien que no era el dueño del inmueble o una persona incapaz) y el superficiario ejerce la posesión por diez años se admite la prescripción breve para sanear el título que constituyó la superficie (artículo 2119 “in fine”).

Al respecto, Andorno Luis, en “El derecho real de superficie forestal” DJ 2002-2-145 nos dijo:

“La propiedad superficiaria podría ser adquirida por usucapión breve. Recordemos que la usucapión breve se endereza a consolidar títulos defectuosos por falta de titularidad o capacidad del transmitente, es decir, en caso de mediar un justo título, de donde resultaría la conveniencia de admitir este modo de adquisición”.

Como vimos, tal tesitura, fue recogida por nuestro Código Civil y Comercial.

Otras vías de adquisición de este derecho real de superficie son: la subasta judicial (artículo 1017 del CCCN), la partición judicial (artículo 2371 del CCCN), no existiendo el derecho de superficie legal.

Se admite que en el momento de vender el inmueble y en forma simultánea, se constituya este derecho real de superficie a favor del vendedor del inmueble o de un tercero, que tendría que contar con la conformidad del comprador, no siendo suficiente la mera reserva.

El contrato que constituye este derecho real es un contrato eminentemente formal, pues requiere que se efectúe por “escritura pública”, esto es porque se trata de un “derecho real que recae sobre un inmueble”.

Sobre lo dicho, dispone el artículo 1017 del Código Civil y Comercial:

“Deben ser otorgados por escritura pública: a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa”.

También es necesario el modo suficiente, esto es la tradición que debe cumplirse conforme a los principios comunes a los derechos reales que se ejercen por la posesión, conforme lo dispuesto por el artículo 1892 del CCCN.

g.8. Subsistencia y transmisión de las obligaciones

La transmisión del derecho real de superficie comprende las obligaciones del superficiario.

La renuncia del derecho por el superficiario, su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones legales o contractuales (queda ligado a las disposiciones del Código y leyes especiales y también a los convenios surgidos con el titular del dominio al crear el derecho real de superficie (artículo 2123).

g.9. Inscripción

Al igual que los otros derechos reales, la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble es necesaria a los efectos de su oponibilidad frente a terceros.

Dice al respecto el artículo 1893 del CCCN:

“La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral…”

A su vez, el artículo 1890 del CCCN, expresa que:

“Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan”.

La remisión al artículo 2° de la Ley N° 17.801 es clara en este caso, dicha norma nos prescribe:

“De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 1890, 1892, 1893 y concordantes del Cód. Civ. y Com., para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás disposiciones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda: a) los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles”

Tenemos que dejar en claro, que la inscripción “no es constitutiva del derecho real de superficie”, sino meramente declarativa (como lo es para todos los derechos reales sobre inmuebles).

En efecto, sirve para que el derecho real de superficie sea oponible a los terceros interesados (que son aquellos sujetos que tienen un derecho subjetivo y de un interés legítimo) que pueden ser por ejemplo: los titulares de otros derechos reales, los sucesores particulares, la masa de un concurso, acreedores privilegiados, acreedores quirografarios o el titular del derecho de retención.

Hay que dejar en claro que “tercero interesado” no es cualquier tercero, sino que deben distinguirse entre los simples terceros, para quienes el título aún no inscripto resultaría oponible (“poenitus extranei”) llamados también terceros no legitimados por ejemplo un “usurpador”, y terceros con interés legítimo que serían los terceros interesados enumerados anteriormente, esto es titulares de derechos subjetivos (ver sobre el punto, Alterini Jorge “Gravitación de la reforma al artículo 2505 del Código Civil” ED. del 11/7/1972).

Con respecto a la técnica registral la Ley N° 25.509 establece que la inscripción debe realizarse en el “Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente, el que abrirá un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial antecedente”.

Esta disposición fue criticada en forma unánime, en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, considerando que el artículo 5° de la Ley N° 25.509, invadía las autonomías provinciales con relación a “soluciones propias”, en materia de técnica registral.

Por su parte Marina Mariani de Vidal, en su Curso de Derechos Reales, defendiendo la postura de la Ley N° 25.509, explicó que dicha ley quiso que el folio del inmueble no se complicara con la “inscripción de otros derechos” (incluso gravámenes) que podría constituir el superficiario, y por eso adoptó esa solución (conforme lo dispuesto por el artículo 13 de la ley 17.801 -en función de lo preceptuado en el artículo 11 de dicha norma legal-, e invoca en apoyo de esta explicación la solución propiciada por las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes 1985) y por las doctoras Kemelmajer de Carlucci Aída, y Puerta de Chacón en “Derecho real de superficie” Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989.

Atento todo lo expuesto, teniendo en cuenta el sistema adoptado en nuestro país para el sistema de “publicidad inmobiliaria”, se impone el dictado urgente de normas registrales complementarias, en el ámbito de la Capital Federal y en cada provincia.

g.10. Facultades del superficiario

Esta cuestión es abordada por el artículo 2120 del CCCN que nos dice:

“El titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados en ambos casos al plazo de duración del derecho de superficie…”

Y agrega:

“El superficiario puede afectar la construcción al régimen de propiedad horizontal, con separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario”.

1) Derecho de uso y constitución de derechos reales de garantía:

El superficiario puede constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir (ius edificandi), plantar o forestar (derecho de uso sobre cosa ajena con un determinado fin) o sobre la propiedad superficiaria (derecho sobre cosa propia) limitados en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie.

Hay que agregar que el artículo 2206 establece que el titular del derecho de superficie se encuentra legitimado para constituir hipoteca, esto último por las necesidades de financiación del constructor.

Entonces, aparece la hipoteca como un derecho real constituido sobre otro derecho real (superficie), como excepción justificada al principio de que el objeto dominante de los derechos reales es la cosa.

2) Derecho de afectar la construcción al régimen de propiedad horizontal (con separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario).

Esto quiere decir que el superficiario puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo de vigencia del derecho real de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario del suelo (rasante).

El doctor Alterini advertía:

“De combinarse la superficie con la propiedad horizontal, sería factible que las construcciones elevadas sobre inmuebles en propiedad horizontal pertenecieran a terceros ajenos al sistema, lo que hará necesario que en el reglamento de propiedad y administración originario o al reformarlo al efecto, se prevea la coexistencia de las figuras. Como a la superficie se la concibe con carácter temporario, al extinguirse, las construcciones levantadas bajo ese régimen pueden integrarse a la propiedad horizontal como nuevas unidades funcionales o nuevos sectores comunes o hasta incrementar el patrimonio del consorcio. Acaso sea éste uno de los campos donde la orientación del notario tendrá presencia más activa en el futuro derecho” (Alterini “Derecho real de superficie” Revista del Notariado).

En punto a la facultad de vender individualmente unidades privativas, tiene que ver con la estructura propia de la propiedad horizontal, en cuya virtud cada parte así determinada, tiene “autonomía jurídica independiente”.

3) Transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario.

De allí que se afirme la existencia de derechos limitados a la duración del derecho real de superficie.

g.11. Facultades del propietario

El artículo 2121 del CCCN nos dice:

“El propietario conserva la disposición material y jurídica que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza sin turbar el derecho del superficiario”.

Corolario de la naturaleza de este derecho real, es lógica consecuencia la de atribuirle al superficiario la posesión de la cosa.

En efecto, el propietario conserva la “nuda propiedad” y por lo tanto también tiene la facultad de disposición jurídica.

Lo que puede resultar complejo es el ejercicio de las facultades materiales, por eso el “nudo propietario” debe abstenerse de ejercer actos que puedan afectar el derecho del superficiario.

Por eso, pueden darse situaciones en las que uno (el superficiario) u otro (el propietario) vean afectada esa relación de poder legítima.

Para tal caso, es que podrán tanto uno como otro recurrir al auxilio e las acciones posesorias e incluso las reales del caso.

En el Proyecto de 1998, el artículo 2020 establecía que el nudo propietario debía abstenerse de llevar a cabo actos que pudieran afectar el ejercicio del derecho del superficiario, y agregaba la facultad del superficiario de hacer cesar la turbación.

Decía el artículo 2020 del Proyecto:

“El propietario conserva la disposición jurídica y material que corresponda a su derecho, pero no debe turbar los derechos del superficiario. Si lo hace, el superficiario puede exigir el cese de la turbación”.

Lo expuesto, es perfectamente aplicable actualmente, el propietario tiene la facultad de conservar la disposición material y jurídica de la cosa que le corresponde por su derecho, pero puede ejercerlo sin turbar el derecho del superficiario.

Así podemos decir que el propietario puede enajenar siempre que el adquirente (nuevo propietario), respete el derecho de superficie que se ha constituido.

Por eso concluimos que el propietario del inmueble, al constituirse el derecho de superficie, pasa de tener un dominio pleno o perfecto a tener uno imperfecto o desmembrado, pasando a ser “nudo propietario”.

g.12. Extinción

Las causales de la extinción del derecho real de superficie se encuentran detalladas en el artículo 2124 del Código Civil y Comercial.

Dice el artículo:

“Extinción. El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición resolutoria, por consolidación y por el no uso durante diez años para el derecho a construir y de cinco, para el derecho a plantar o forestar”.

El derecho real de superficie que comprende las actividades de construir, plantar o forestar y conforme lo dispuesto por el artículo 2124 del CCCN se extingue por:

1) Renuncia expresa del superficiario

La renuncia, debe formalizarse por escritura pública y ser inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble para su oponibilidad a terceros, no siendo necesaria la conformidad del nudo propietario.

2) Vencimiento del plazo contractual

Aquí, sólo paso del tiempo alcanza, no se necesita demandar ni probar.

En efecto, al vencimiento del plazo convenido, opera “automáticamente” la extinción del derecho real de superficie, sin necesidad del cumplimiento de ninguna formalidad.

Lo mismo cabe decir para el caso en que no hubiera habido pacto acerca de la duración del derecho real de superficie porque entonces regirá el plazo máximo de setenta o de cincuenta años establecido en el artículo 2117 del CCCN.

3) Cumplimiento de una condición resolutoria pactada

Aquí también se exige la escritura pública e inscripción del cumplimiento de la condición para poder conocer la extinción del derecho.

La formalidad de la escritura pública es exigible, porque aunque la condición figure en el acto constitutivo, si no se inscribe el cumplimiento de la condición resolutoria, no es posible conocer cuando se extingue el derecho.

Repetimos, la formalidad (escritura pública), y la publicidad (inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble) de la condición resolutoria pactada, en este caso, son condiciones necesarias (sine qua non) para poder conocer el cumplimiento de esa condición resolutoria para tener en cuenta la existencia de la extinción del derecho real de superficie.

4) Consolidación

Se produce cuando el propietario del suelo y el propietario del derecho real de superficie (superficiario) son una misma persona. En este caso los gravámenes constituidos por ambos subsisten.

5) No uso

El no uso por diez años para el derecho a construir y de cinco años para plantar o forestar (en estos casos se debe probar la inacción del titular) se exige asimismo la escritura pública dada por el superficiario y el nudo propietario en forma conjunta.

6) Expropiación

La expropiación del inmueble no se encuentra mencionada entre las causales de extinción del derecho real de superficie en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Pero, es una causal, por lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley N° 21.499 que expresa:

“Ninguna acción de terceros podrá impedir la expropiación ni sus efectos. Los derechos del reclamante se considerarán transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización quedando aquélla libre de gravamen”.

7) Caso de muerte de la persona física o cesación de la existencia legal de la persona jurídica

La muerte del superficiario, cuando el derecho real de superficie se constituyó a favor de una persona física, no extingue el derecho de superficie, dado que éste es transmisible incluso por causa de muerte de acuerdo a lo establecido en el artículo 2119 del Código Civil y Comercial, además porque esa causal no se encuentra prevista entre las que generan la extinción del derecho.

Por consiguiente, si el superficiario fallece, su derecho pasara a sus herederos y si no tiene herederos, resultarán aplicable las normas de las sucesiones vacantes.

Distinto es el caso que el derecho de superficie haya sido constituido a favor de una persona jurídica.

En efecto, la “cesación de la existencia legal de la persona ideal” traerá aparejada la consecuencia jurídica de la extinción de este “derecho real de superficie” ipso iure, por motivos obvios y explícitos.

g.13. Destrucción de la propiedad superficiaria

La propiedad superficiaria no se extingue, salvo pacto en contrario, por la destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario construye, nuevamente dentro del plazo de 6 seis años, o planta o foresta dentro del plazo de 3 tres años, para evitar que el terreno quede desaprovechado (artículo 2122).

g.14. Efectos de la extinción

Hay que diferenciar dos supuestos si se extingue por cumplirse el plazo o antes de cumplirse el plazo.

1) Si se extingue por cumplirse el plazo. El dueño del suelo vuelve a tener su dominio pleno o perfecto, quedando sin efecto los actos de disposición o enajenación que haya hecho el titular del derecho real de superficie.

Las hipotecas son inoponibles al dueño del suelo porque se considera que el plazo de duración del derecho real de superficie se encuentra inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble para su publicidad y oponibilidad, de manera que cualquier acreedor puede conocerlo.

¿Qué sucede con los contratos de locación que han sido celebrados por el superficiario una vez producida la extinción? Al extinguirse este derecho real de superficie por cumplirse el plazo, el dominio vuelve al propietario del inmueble, libre de todo tipo de cargas: libre de derechos reales y personales, y le son inoponibles todos estos actos celebrados por el superficiario.

Si se extingue el derecho real de superficie antes del cumplimiento del plazo, las cargas subsisten hasta su vencimiento, de manera que si el propietario constituyó un derecho real sobre la nuda propiedad y el superficiario sobre lo construido, se mantienen por separado hasta que se cumpla el plazo del derecho real de superficie.

g.15. Indemnización al superficiario

El artículo 2126 del CCCN, establece que producida la extinción del derecho real de superficie, el propietario del suelo debe indemnizar al superficiario, para evitar el enriquecimiento injustificado del dueño del suelo por lo edificado o plantado por el superficiario.

El monto de la indemnización puede ser convenido libremente entre ambas partes en el acto constitutivo del derecho real de superficie o bien después de constituido dicho derecho real, o cambiar la indemnización por otra cosa entregada por el titular del suelo en carácter de compensación.

Se puede eximir al propietario del inmueble de indemnizar al superficiario siempre que se convenga entre partes y si no hay nada estipulado entre ellos el artículo 2126 del CCCN, nos fija parámetros para establecer el monto de la indemnización.

En efecto, estos parámetros se fijan tomando los valores que incorporó el superficiario durante los dos últimos años de la vigencia del derecho real de superficie, y se le descuenta la amortización (esto es en el caso de bienes que se hayan incorporado y sufran desgaste, o desvalorización con su uso normal y el correr del tiempo).

g.16. Normas aplicables

Al derecho real de superficie se le aplican en forma supletoria las normas sobre limitaciones de uso y goce en el derecho real de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes hayan convenido en el contrato constitutivo (artículo 2127).

Si existe propiedad superficiaria, el derecho de superficie se ejerce sobre una construcción plantación o forestación ya existente, se le aplican las reglas de propiedad superficiaria, y a esta última las normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles como se explicó, si son compatibles y no se encuentran modificadas por las previstas en el Título (artículo 2128).

Como el propietario del suelo le concede a una persona el derecho de construir, plantar o forestar, se trata de un derecho real sobre cosa ajena (que es el terreno), cuyo dominio es el del titular del inmueble que se encuentra desmembrado y es imperfecto (nudo propietario); y justamente por esa similitud, se aplican supletoriamente las normas del derecho real de usufructo.

Luego de realizar la construcción o plantación, pasa ésta a ser el “objeto del derecho” real de superficie.

El superficiario tendrá un dominio imperfecto sobre el suelo, temporal y revocable, aplicándosele a su propiedad superficiaria las normas del dominio imperfecto.

*Profesor Adjunto de la Cátedra de la Dra. María Alejandra Pasquet Titular de Derechos Reales de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad Abierta Interamericana. Profesor de Filosofía del Derecho. Profesor de Derecho Procesal Civil y Comercial. Profesor de Derecho Penal I y II, Profesor de Derecho Procesal Penal. Profesor de Obligaciones y Contratos, Profesor de Derecho Agrario y Forestal en la Universidad de la Patagonia San Juan Bosco desde el año de 1986 a 1992. Profesor de Lógica y Metodología de la Investigación Científica.