JURÍDICO ARGENTINA
Doctrina
Título:El Problema de la Tentativa en el Derecho Penal Griego
Autor:Peretti Ávila, Diego A.
País:
Argentina
Publicación:Cuaderno de Derecho Penal - Número 3
Fecha:01-05-2017 Cita:IJ-CDLXXXII-750
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Sumarios

El delito, como una tipicidad legal, comienza a ser ejecutado en el momento en que se realizan algunos de los elementos constitutivos del tipo, sin que aún se haya alcanzado el objetivo del autor. En caso contrario, nos encontraremos todavía en el terreno de los actos preparatorios. Sin embargo, la pena de la tentativa sólo se encuentra justificada en los casos en los que el autor, a pesar de no haber llegado a consumar el resultado exigido por la ley ha establecido las condiciones para poner en riesgo al bien jurídico protegido.


The offense, as a legal typicity, begins to be executed at the time that some of the type‟s elements are made, while the purpose of the author has not yet been reached. Otherwise, we still find us in the field of preparation. However, the punishment for criminal attempt is only justified in cases in which the author, despite not having reached the result required by law, has established some conditions for endangering the legally protected interest.


1. Palabras preliminares del traductor
2. El comienzo de ejecución del delito
Bibliografía
Notas

El Problema de la Tentativa en el Derecho Penal Griego

Diego A. Peretti Ávila*

1. Palabras preliminares del traductor [arriba] 

El presente trabajo resulta ser una traducción de la conferencia dictada por el Dr. Aristóteles Charalambakis, titulada ―El problema de la tentativa en el Derecho Penal‖, en el marco de jornadas organizadas por las Universidades de Tracia y Tesalónica y dirigidas por el ya desaparecido y célebre jurista griego, Dr. Iannis Manoledakis, en el año 1994.

En el trabajo original se pueden encontrar citas que aquí hemos omitido, en razón que ellas remiten a bibliografía en idioma griego, de complicado acceso para el público hispanoparlante, por lo que nos hemos contentado con reproducir el texto del modo en que debe haber sido recibido en la exposición que lo sustenta –igualmente el lector interesado y conocedor de la lengua podrá tomar contacto con las notas correspondientes al acceder al texto original de la conferencia que, afortunadamente, se encuentra publicado en internet y cuyo link especificaremos en el apartado correspondiente a la bibliografía de este trabajo–.

Consideramos útil reproducir el pensamiento de Charalambakis en idioma español en razón de dos motivos fundamentales: en primer lugar, por la solidez, plasticidad y actualidad de su pensamiento y en segundo, ante la escasez de obras que manejamos en el mundo de habla hispana de pensadores del Derecho Penal de origen griego.

Como veremos a lo largo de la lectura del presente texto, el autor se encarga de abordar el complicado problema del comienzo de la tentativa, objeto de mi tesis doctoral, recientemente presentada, teniendo en cuenta las teorías más desarrolladas en el Derecho Penal Griego, a la época de la exposición, sentando con claridad su punto de vista acorde con una teoría de tipo material objetiva, que presenta el aspecto objetivo de la acción de la tentativa como la realización de alguno de los elementos constitutivos del tipo penal, pos- tura que, en lo que al aspecto objetivo refiere, posee tintes muy similares, a mi juicio, a aquella que encuentra el punto de comienzo de la tentativa punible a partir de la realización parcial del tipo penal –die Teilverwirklichung des Tatbestandes– que defienden en Alemania, en nuestros días, autores del prestigio de Freund,1 Köhler o Murmann,2 con fundamentos casi idénticos a los esgrimidos por los autores alemanes citados, me refiero, en especial, a Georg Freund que, al igual que Charalambakis, afirma que cuando reconocemos la posibilidad de una tentativa punible aun cuando el sujeto interesado no haya hecho o dejado de hacer todavía nada que represente, vista desde una concepción material, una parte del tipo penal del delito consumado correspondiente –Teilstück des Tatbestands des entsprechenden Vollendungsdelikts–, corremos un serio peligro de hundirnos en un inaceptable derecho penal de actitud.3

La realización de los elementos constitutivos del tipo penal no es el único componente de esta rica estructura funcional que presenta Charalambakis, sino que ella se encuentra complementada por la presencia del peligro concreto generado por la acción para los bienes jurídicos agredidos, que es lo que termina justificando, según el criterio del autor, la tutela penal del Estado y, con ello, el ejercicio de la punibilidad sobre los sujetos particulares.

La posición del expositor sigue una línea metodológica que nosotros compartimos, en atención a que, si bien se presenta, como resulta ineludible en nuestra época, como conocedor de las principales posturas alemanas, no se agota en los fundamentos de la profunda y prolífica ciencia del Derecho Penal de ese país; sino que edifica las bases de su doctrina a partir cimientos correspondientes al Derecho Griego, partiendo de su Constitución Nacional, en dirección hacia el Derecho Penal y de allí, a la institución de la tentativa de delito, lo que hace de su exposición un auténtico trabajo de dogmática penal griega.

Decimos que compartimos de manera esencial la línea de pensamiento del autor, en atención a que estamos convencidos que la única forma de encontrar una respuesta adecuada para la resolución de una cuestión tan antigua, complicada y debatida como es determinar la frontera que demarca el fin de la preparación y el comienzo de la tentativa punible surgirá de tomar a la Constitución como punto de partida, en atención a que es la Norma Fundamental de cada país el instrumento por medio del cual se fija la justificación de la invasión del Estado de la esfera jurídica de los particulares, a través de la prohibición y la punición; sino que también señala los límites los límites que debe respetar el ejercicio de estas facultades. Pretender descubrir el punto que demarca el comienzo de ejecución de la tentativa, sin remontarse a la Constitución, es como tratar de encontrar la salida del legendario laberinto de Creta, sin contar con el hilo de Ariadna, el jurista podrá coronar con éxito su empresa, mas dicho logro, harto improbable, como lo demuestra la historia de la ciencia del Derecho Penal, será el producto de una revelación intuitiva o de la mera casualidad, racionalmente injustificable y de escaso valor, por ende, para el saber científico y la práctica jurídica.

Finalmente, deseo aclarar que a este trabajo se sumarán, a modo de notas, las traducciones del artículo 7 de la Constitución Griega y del artículo 42 del Código Penal de dicho país, por sugerencia de mis colegas del Instituto de Ciencias Penales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, quienes, atinadamente afirmaron, en oportunidad de exponer ante ellos esta traducción, la necesidad de incluir estos textos, a los fines de facilitar su comprensión y lectura.

2. El comienzo de ejecución del delito [arriba] 

–Η αξρή εθηέιεζεο ηνπ εγθιήκαηνο– por Aristóteles Charalambakis

1. El comienzo de ejecución del delito ha sido, desde siempre, no sólo uno de los temas más complicados dentro del terreno del derecho penal, sino también una cuestión de evidente importancia ya que, dependiendo de la posición frente a la regla que se tome en uno y otro sentido se define el límite entre la impunidad, es decir, los actos preparatorios penalmente indiferentes y el comportamiento criminal.

En el campo de la ciencia griega, en la actualidad, se apoyan los más diferentes puntos de vista al respecto de la constitución de la tentativa.

Las teorías preminentemente subjetivas se enfocan en la intención del autor para determinar el punto de comienzo de ejecución. En los últimos años ha ido ganando muchos adeptos la teoría de la impresión –ζεωξία ηεο εληύπωζεο–, de acuerdo a la cual existe co- mienzo de ejecución cuando se produce una impresión, objetiva y externa, de la delincuen- cia que conduce a un debilitamiento en la confianza de la sociedad en el sistema legal y la seguridad jurídica. Aún se apoya a la teoría objetiva –η αντικειμενική θεωρία– según la cual para la configuración de la tentativa se requiere de un acto de agresión a bienes jurídi- cos según lo descripto por la ley penal o en aquellos casos en que la ley describre como resultado una mera actividad. Nuestra jurisprudencia ha adoptado la fórmula de tipo de Frank, esto es la llamada teoría material objetiva –οσσιαστική αντικειμενική θεωρία–, según la cual se acepta que como comienzo de ejecución a cada acción del delincuente que es parte de los elementos consitutivos del tipo, así también como aquellas acciones que, debido a su necesaria vinculación con la acción típica, aparecen como parte integrante de ella según la concepción natural o común de las cosas y conducen a ésta si no son inte- rrumpidas de ninguna manera. Finalmente, han aparecido las llamadas teorías mixtas –οι μικτές θεωρίες– que tratan de completar la fórmula de Frank adicionando elementos de tipo subjetivo con el plan general criminal del delincuente.

La adopción ya sea de una u otra teoría lleva, como es obvio, conduce a soluciones diferentes. Si se excluyen los actos objetivos que son comúnmente aceptados como comienzo de ejecución de un delito, no existe un criterio uniforme que permita la clasificación de una u otra conducta como tentativa.

Un ejemplo muy ilustrativo de los diferentes puntos de vista se da en el caso en que A queriendo matar a B consigue una pistola y comienza a acechar a su víctima al frente de su casa, cuando éste llega, (A) se acerca –con la intención de matarlo– y dispara. Al respecto, tanto Adroulakis, como Jorafás afirman que, sin lugar a dudas, el comienzo de ejecución del delito tiene lugar en el momento del acecho –σκόπεσσης (viene del griego antiguo ζθνπéω, que significa acechar) –. Liliópulos a comienzos de siglo y Manoledakis en nuestros días, aceptarán que el comienzo de la tentativa de homicidio se da a partir del momento del disparo del arma. El Tribunal Supremo ha sostenido que el comienzo de eje- cución del delito de homicidio no se da sólo a partir del acecho y del disparo del arma de fuego en contra de la víctima, al tiempo que Filípides, yendo aún más lejos, afirma que la tentativa se configura incluso en circunstancias en que el delincuente ha cargado el arma, si de acuerdo con su plan criminal procederá inmediatamente al acto de matar o quizás también en el momento de sostener su arma cargada lista para disparar en el momento en que haga su aparición la acechada víctima, a pesar que ésta finalmente, en contra de las expectativas del delincuente, no aparezca.

En lo que respecta al delito de robo, las diferencias de opiniones también conducen a soluciones muy distintas. Para Androulakis, quien sigue la teoría de la impresión, que tenemos comienzo de ejecución del delito de robo a partir del momento en que el ladrón se ocupa de escalar el muro de la casa ajena. Hace muchos años, un tribunal menor en una causa caratulada ―Thes/Nikis‖ afirmó que no se configura la tentativa de robo aún a partir del forzamiento o rotura de las ventanas de un inmueble. Sin embargo, la Corte suprema sostuvo que existe una tentativa de robo a partir del forzamiento mismo de la puerta de entrada de una vivienda. Manoledakis, Caifás y Papadamaki, afirman que es una condición necesaria para la tentativa de robo la contrectación de la cosa que va a ser sustraída.

2. La pregunta que tenemos que respondernos antes de optar por una u otra teoría es si el posicionamiento respecto del comienzo de ejecución del delito sólo puede basarse en la representación de cada autor o si existen límites relacionados con el objeto para poder determinarlo. En los estudios relacionados con la tentativa, a menudo se encuentran los que parten tanto de la primera, como de la segunda premisa. Respecto de la primera, se dice que el límite es excesivamente estrecho; puesto que hay casos como en el comienzo de ejecución del delito de homicidio en los que no puede faltar el disparo del arma de fuego. Este tipo de posiciones no tienen un valor general. Por otra parte decimos que, independientemente de la representación personal o teóricamente coherente de cada autor, el punto del comienzo de ejecución no puede ser colocado fuera de los límites fijados por la propia Constitución que es el que se establece para todos los delitos.

El límite está demarcado por la obligación de una descripción exacta de la acción que opera como garantía en el derecho penal. En virtud del Artículo 7, inc. 1°, de la Constitución Nacional se desprende que sólo pueden recibir sanción los hechos específicamente definidos por la ley4, por lo que debe quedar bien en claro, si este acto está descripto en la

4 El artículo 7, inc. 1°, de la Constitución Nacional Griega, dice lo siguiente: No existe delito, ni se podrá aplicar pena alguna, a menos que se especifique antes de la perpetración del hecho, la definición de los elementos constitutivos del acto por una ley vigente. En ningún caso se podrá aplicar una pena más grave regla, para que sea un derivado de ésta, no sólo la identidad de su ataque, sino también el carácter injusto del mismo.

Evidentemente, al decir que el comienzo de ejecución del delito se extiende a actos que no son específicamente tipificados porque o bien se adecuan a la ―natural‖ o ―común‖ percepción de las acciones del agente o bien porque causan una impresión de la delincuencia que sacude la confianza de los ciudadanos en la ley, no se está respetando la garantía de una clara descripción del delito; puesto que, tanto la percepción ―común‖ o ―natural‖ de las cosas, como así también la impresión causada por el delito no son parámetros de comportamiento empíricamente verificables y cuantificables, por lo que el juez o cualquier intérprete de la ley determinará, necesariamente, el comienzo de ejecución del delito apelando a su propia percepción, como así también a su propia impresión de la delincuencia.

El segundo límite también se desprende del artículo 7 de la Constitución Nacional que no puede imponerse pena basándose en la moral de una persona, en sus pensamientos o en su actitud. Se causa un mal muy importante cuando alguien es castigado sin siquiera haber hecho algo que no resultó ser objeto de su interés. Se causa un importante mal cuan- do la pena reposa necesariamente en el pensamiento o plan criminal del autor cuando el acto no comporta ningún riesgo para los intereses legales. Cuando no se ocasiona daño a una persona o no se pone en riesgo algún bien jurídico ¿qué otra cosa que no sea los pensamientos se está penando? Cuando, por ejemplo, se pena por tentativa de homicidio a aquél que armado con una pistola tenía la intención de matar a su víctima, en la medida en que esta acción en sí misma no genera un riesgo para el bien jurídico vida, esta pena sólo encuentra su apoyatura en los pensamientos del delincuente.

Si esto es así, estamos en condiciones de esbozar la conclusión preliminar que las acciones que no se encuentran debidamente tipificadas en una norma con fuerza de ley y no crean un riesgo para un bien jurídico no pueden ser incluidas dentro del concepto de la tentativa; puesto que esta integración es contraria a la Constitución.

3. Partimos de la base que la garantía constitucional permite no solo proteger el derecho de defensa de los ciudadanos frente a los excesos sancionadores estatales, sino que también ella misma sienta las bases para la posibilidad de intervención punitiva del Estado. Esta observación puede tener valor como una sugerencia para una futura reforma legislativa. Debido a que el Legislador de 1975, reconociendo lo que es obvio, que el Estado, a modo de violencia legal, puede castigar en cualquier momento un comportamiento que considera peligroso, estableciendo como obligación mínima a cargo de éste, el definir con precisión cada uno de esos comportamientos y la prohibición de extender el campo de la sanción al terreno de la moral o de las creencias.

4. Incluso, se sostuvo que la necesidad de cumplir con el artículo 7 de la Constitución no requiere la conformidad del órgano ejecutivo respecto de la opinión que sostiene que el comienzo de ejecución es un acto objetivo. Tendría apoyatura constitucional una circunscripción legislativa del significado de ―acto en la que no se abarcase solamente a los actos objetivos propiamente dichos, sino también a muchos que son la expresión ―objetivada‖ de la voluntad criminal.

Este punto de vista –que acabamos de referir- ignora el hecho que la cuestión de inconstitucionalidad no se plantea en razón del significado que la ley le atribuye a las expresiones, sino en base a actos, los elementos de la ley, los elementos que se describen en la misma ley –su contenido– y cierto es sólo el acto descripto en la realidad objetiva del delito.

Esta restricción objetiva impuesta en el derecho para el surgimiento de la responsabilidad penal, parece ser la misma adoptada por el artículo 42 del Código (que es el que legisla sobre la tentativa) si se lo interpreta en sentido restringido.

De conformidad con el texto del artículo 42, para que exista una tentativa, el autor tiene que emprender el acto por medio del cual se comienza a ejecutar el hecho delictivo5. El delito, como una tipicidad legal, comienza a ser ejecutado en el momento en que se realizan algunos de los elementos constitutivos del tipo, sin que aún se haya alcanzado el objetivo del autor. En caso contrario, nos encontraremos todavía en el terreno de los actos preparatorios.

Se puede extraer un argumento en esta dirección tomando la práctica seguida por el Legislador en el momento de tipificar los delitos contra el comercio, estableciendo en su el origen del delito consumado en la tentativa de impugnar bienes legítimos. Vale también mencionar el caso del delito de Alta Traición, en el que la intención del Legislador de contar con la más amplia protección penal posible, se refleja en la formulación inclusiva de actos preparatorios y en la transformación de la tentativa en un delito consumado. El Legislador no hizo esto para tipificar por separado a la violencia y la amenaza de violencia, a la usurpación de autoridad o a cualquier otra conducta asociada con ellas y mucho menos a cualquier acto que cree la impresión que se cometió la Alta Traición. En su lugar sólo se refiere a ciertas modalidades de comisión, que son las formas de integración del ataque.

Ahora bien, si el Legislador en la práctica ha querido ofrecer la más amplia protección posible a los bienes jurídicos, es razonable concluir que, en la mayoría de los casos, la tentativa solamente se configura a partir de la puesta en marcha de actos que forman parte de los elementos constitutivos de los tipos penales contenidos en las normas.

5. En contra de este punto de vista se ha afirmado que, si bien esto puede servir para otorgar mayor seguridad al Derecho penal, como así también para ratificar la validez de la norma cuando se describe un comportamiento determinado, la solución no aparece satisfactoria cuando la ley penal describe un resultado. Así pues, se puede decir que, en el caso del delito de hurto, el comienzo de ejecución estaría dado a partir del momento en que se comienza a desapoderar la cosa: éste es el término que implica un acto de desapoderamiento dinámico o en el delito de estafa, desde el momento en que se comienzan a afirmar hechos falsos como ciertos –con el fin de desapoderamiento–; pero la cuestión se complica en el caso de los delitos de homicidio o lesiones corporales, en los cuales se produce el castigo como consecuencia de un específico resultado. Las críticas en contra de la tentativa conectada a los elementos objetivos constitutivos del tipo son tan vagas y en la mayoría de los casos insuficientes a veces se ha llegado a argumentar que se desvirtúa con esto la institución de la tentativa; puesto que en esta, al igual que en el caso de los delitos consumados, se estaría describiendo un resultado.

6. Las cosas no son, sin embargo, como se presentan a simple vista. El hecho es que el Legislador, en la formulación de los delitos, ha optado por seguir dos caminos diferentes, en algunos casos describir un patrón específico de comportamiento, mientras que en otros referirse a un resultado causal en particular. No obstante, ninguna de las dos opciones escogidas afecta al límite de los elementos constitutivos del tipo penal.

El problema solamente se plantea cuando el resultado que se describe en la ley se encuentra separado o escindido de la acción muscular que lo causó; puesto que esta idea se opone a la concepción misma de acción penalmente relevante. De acuerdo con el artículo 14 del Código Penal, los delitos también puede consistir en la modificación del mundo exterior basada en un ataque al bien jurídico apoyado en una energía autónoma muscular (u omisión). Resultado y energía autónoma muscular conforman un solo acto físico, en el sentido que la energía muscular (u omisión) se incorpora de tal manera al resultado que queda indisolublemente unido a éste, como si se tratara de un simple hecho natural.

En este artículo se aparta el Legislador de su método original y establece el grado de responsabilidad describiendo, por un lado el efecto de la acción y por el otro la descripción de los procesos de causación del resultado, se tipifican así las omisiones que se incorporan de esta manera a la norma penal.

Cuando, por ejemplo, en el caso del artículo 299 del Código Penal, cuando se castiga a aquél que mata a otro, el elemento objetivo de la figura no está representado solamente por el resultado de la muerte, sino también por el conjunto de acciones que llevan a ese resultado. Cuando hablamos del delito de homicidio, es una acción la que produce el resultado de la muerte como, por ejemplo, disparar contra la víctima o colocar un potente artefacto explosivo, en estos casos ya existe una actuación de los elementos objetivos del tipo y, por lo tanto, ya hay comienzo de ejecución del delito de homicidio.

El hecho que la ley no contemple en algunas figuras las omisiones, como por ejemplo en el caso del delito de hurto, en el que sólo se encuentra tipificada la sustracción, no significa que en delitos como el homicidio se ratifique esta regla. Lo que el Legislador ha hecho es realizar una descripción con elementos generales, ya que el tipo incluye necesariamente a las omisiones que pueden en sí mismas llevar a la muerte, es decir que estas últimas pueden ser incorporadas a este delito específico.

Si, efectivamente, se aceptara que, en el caso del art. 299 del Código Penal no se encuentran debidamente descriptos todos los elementos del tipo, tendríamos que arribar a la conclusión que esta norma es inconstitucional, lo que no encuentra ningún tipo de sustento ni asidero.

7. Las cosas no cambian cuando un delito llega a cometerse a través de una omisión. Conforme al artículo 15 del Código Penal, el fracaso es parte de la realidad objetiva del delito y, en este mismo sentido, el cese de las acciones del músculo que puede causar el resultado de la muerte es un comienzo de ejecución del delito de homicidio.

Aquí también existen diferencias relativas en lo referente al punto a partir del cual podemos considerar que se da una tentativa, en especial cuando hay una brecha de tiempo más amplia dentro de la cual es concebible la ejecución de la acción prevista, por ejemplo, esto ocurre cuando una madre, con intención homicida encierra en su casa a su hijo menor de edad y sale. Según una opinión, el comienzo de ejecución tiene lugar desde el momento en que el delincuente tuvo su primera intervención, de modo que, básicamente, esto se daría a partir del momento en que la madre deja en la casa al niño o en el caso de la enfermera que deja pasar el tiempo para aplicar una inyección al paciente, poniendo con esto en riesgo la vida de éste.

Sin embargo, como hemos ya referido, la pena de la tentativa sólo se encuentra justificada en los casos en los que el autor, a pesar de no haber llegado a consumar el resulta- do exigido por la ley ha establecido las condiciones para poner en riesgo al bien jurídico protegido –έρεη ζέζεη πάληωο όξνπο θηλδύλνπ γηα ην πξνζηαηεπόκελν έλλνκν αγαζό–. No tenemos, entonces, una tentativa de homicidio a partir del momento en que la madre deja de alimentar al hijo o la enfermera de colocar la inyección, independientemente de la in- tención que éstas puedan tener. Existirá tentativa de homicidio a partir del momento en que, debido a la conducta omisiva, se cree un riesgo de vida y el agresor no actúe, a pesar de pesar sobre éste una obligación legal especial de accionar para detener el progreso de dicho riesgo.

Del mismo modo, se puede encontrar el comienzo de ejecución, como parte de los elementos constitutivos del tipo, en todos los demás delitos en los que se describe solamente un resultado o, para decirlo con mayor precisión, en todos aquellos tipos en los que la omisión no es una operación requerida por ellos.

8. La adopción de la tesis del comienzo de ejecución como puesta en marcha de los elementos objetivos del tipo de ningún modo se opone a la aceptación de institución de la tentativa como un delito en sí mismo.

Así, por supuesto, si el delito consumado consiste en un solo acto u omisión, habrá tentativa a partir del momento en que se cometa ese acto que lleva a la consumación del delito. Ahora bien, si la figura típica requiere de la realización de actividades más específicas o implica un proceso de acciones más largo, la tentativa tendrá lugar a partir de la realización de los elementos constitutivos del tipo objetivo. Así, por ejemplo, en el caso del delito de bigamia habrá comienzo de ejecución a partir del momento del inicio de la segunda ceremonia matrimonial y se extenderá la tentativa hasta la finalización de ésta.

9. Pero existen otros casos en los que los elementos constitutivos de la tentativa  han ocasionado severos problemas. Puede llegar a transformarse en una herramienta muy útil para la determinación de los límites de la punibilidad en estos casos la relación entre el comienzo de ejecución y la puesta en peligro del bien jurídico. En situación, por ejemplo, de la ―actio libera in causa‖, es decir, actos u omisiones llevados a cabo en los términos del artículo 35 del C.P., evidentemente, no existe comienzo de ejecución ya desde el momento en que el ―agresor‖ pierde la capacidad de controlar sus acciones, como alguna vez se ha argumentado.

Si A ha decidido cometer un homicidio y, para ello, se emborracha; pero debido a este estado, no puede siquiera salir de su casa; se puede decir que su comportamiento no ha creado todavía ningún riesgo para el bien jurídico vida y, en esa medida, no se puede justificar una pena aun. El comienzo de ejecución se dará sólo a partir del momento en que el delincuente cometa un acto de homicidio, incluso, aunque en ese momento (el autor) fuese inimputable.

10. Se puede dar una tentativa (teniendo en cuenta el principio anterior), en casos de participación, también en circunstancias en las que el aspirante a partícipe aun no haya tenido tiempo de desarrollar concretamente su papel criminal.

De acuerdo con la teoría de la ―Solución Global‖ que prevalece en la ciencia ale- mana desde hace unos años, el comienzo de ejecución para todos los partícipes se coloca en un punto en el tiempo en el que la acción común comienza a ser un delito. La idea que sustenta esta posición es bastante simple. En el crimen cometido en complicidad todos llevan adelante los elementos constitutivos del tipo objetivo, de manera que el comienzo de ejecución llevado adelante por un autor como ―objetivación de la voluntad colectiva‖ rige para todos los otros.

Sin embargo, aún en este caso de delito integral, estamos hablando de actos objetivos llevados a cabo (por lo menos) por dos cómplices, por lo que la idea global no es objetiva y no reviste utilidad ni para la justificación ni para la graduación de una pena. Si ninguno de los cómplices lleva a cabo alguno de los actos constitutivos del tipo, falta el requisito mínimo para la configuración de la tentativa; por lo que no puede ser éste penado.

11. De lo anterior, estimo que se deriva claramente que la relación entre el comienzo de ejecución y la puesta en peligro del bien jurídico, así como (el método de) la ratificación de la regla estandarizada, no sólo puede operar de manera eficiente en todo tipo de delitos, a pesar de las objeciones, sino que puede proporcionar una seguridad adicional para la solución de casos; puesto que reafirma la función de garantía de nuestra ley penal.

Bibliografía [arriba] 

CHARALAMBAKIS, ARISTÓTELES; Η αξρή εθηέιεζεο ηνπ εγθιήκαηνο –El comienzo de ejecución del delito-; en: Πξνβιήκαηα ηεο απόπεηξαο ζην πνηληθό δίθαην –El problema de la tentativa en el Derecho Penal–, Conferencia dictada los primeros dos días de áreas de reuniones científicas de las universidades de ciencias criminales y forenses Tesalónica y Tracia: Komotini 25 a 26 noviembre 1994. Dirección: Iannis Manole- dakis y Aristóteles Charalambakis, Editorial Ant. N. Sakkoulas, Atenas, 1995, ps. 91 y ss. Artículo disponible en idioma Griego en la página web: www.books.eudoxus.gr.

CONSTITUCIÓN NACIONAL DE GRECIA –ΣYNTAΓMA THΣ EΛΛAΔAΣ–; texto extraído de:

http://www.et.gr/image s/stories/eidika_them ata/a_120_2008.pdf.

CÓDIGO PENAL GRIEGO –ΠΟΙΝΙΚΟΣ ΚΩΔΙΚΑΣ–; texto extraído de la página web: www.e-rooster.gr.

FREUND, GEORG; Strafrecht. Allgemeiner Teil –Personale Straftatlehre-, 2. Auflage, Springer Verlag, Berlin, 2009.

ROXIN CLAUS; Strafrecht allgemeiner Teil -Besondere Erscheinungsformen der Straftat-; Verlag C. H. Beck, Band II, München, 2003.

 

 

Notas [arriba] 

* Abogado; Miembro del Instituto de Ciencias Penales –I.C.P.– de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba; Secretario de la Sección de Derecho Penal Comparado del I.C.P. y Doctorando en Derecho –Facultad de Derecho y Cs. Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba–. Traductor al español del texto original de Aristóteles Charalambakis ―El comienzo de ejecución del delito‖.

1 FREUND, GEORG: Strafrecht. Allgemeiner Teil –Personale Straftatlehre–, 2. Auflage, Springer Verlag, Berlin, 2009, ps. 329 y ss.
2 Ambos  autores  citados  por  Roxin  en:   ROXIN,   CLAUS:  Strafrecht allgemeiner Teil –Besondere Erscheinungsformen der Straftat–; Verlag C. H. Beck, Band II, München, 2003, p. 364 –nota 122–.
3 FREUND, GEORG: Strafrecht. Allgemeiner Teil, op. cit., p. 331. que la especificada en el momento de la comisión del hecho -1. Έγθιεκα δελ ππάξρεη oύηε πoηλή επηβάιιεηαη ρωξίο  λόκo  πoπ  λα  ηζρύεη  πξηλ  από  ηελ  ηέιεζε  ηεο  πξάμεο  θαη  λα  oξίδεη  ηα  ζηoηρεία  ηεο.  Πoηέ  δελ επηβάιιεηαη πoηλή βαξύηεξε από εθείλε πoπ πξoβιεπόηαλ θαηά ηελ ηέιεζε ηεο πξάμεο-. Texto de la Consti- tución extraído en idioma Griego de la siguiente página web: http://w ww.et.gr/ima ges/stori es/ei dika _the ma ta/a_1 20_ 2008.pdf.
5 El artículo 42, inciso 1°, del Código Penal Griego, establece la regla siguiente: El que, habiendo decidido realizar un delito o falta y la acción del intento representa, al menos, un comienzo de ejecución, será castiga- do, en caso de no completarse el delito o falta, con la pena –establecida para dicho delito- reducida (artículo 83)–, Όπνηνο, έρνληαο απνθαζίζεη λα εθηειέζεη θαθνύξγεκα ή πιεκκέιεκα, επηρεηξεί πξάμε πνπ πεξηέρεη ηνπιάρηζηνλ  αξρή  εθηέιεζεο,  ηηκωξείηαη,  αλ  ην  θαθνύξγεκα  ή  πιεκκέιεκα  δελ  νινθιεξώζεθε,  κε  πνηλή ειαηηωκέλε (άξζξν 83). Texto del Código Penal Griego vigente obtenido de la página web: www.e- rooster.gr.



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