JURÍDICO ARGENTINA
Doctrina
Título:El Interés Superior del Niño. Recomendaciones de los Organismos Internacionales ante la enfermedad COVID-19
Autor:Ferrari, Lucia Haydée
País:
Argentina
Publicación:Revista Interdisciplinaria de Familia - Número 12 - Junio 2020
Fecha:05-06-2020 Cita:IJ-CMXVII-547
Índice Voces Citados Relacionados Ultimos Artículos
I. Introducción
II. Recomendaciones con referencia a las restricciones
III. El interés superior del niño y los principios de la CDN
IV. Elementos que deben tenerse en cuenta
V. Conclusión
Bibliografía
Notas

El Interés Superior del Niño

Recomendaciones de los Organismos Internacionales ante la enfermedad COVID-19

Por Lucía H. Ferrari*

I. Introducción [arriba] 

Los organismos internacionales de derechos humanos están produciendo una serie de recomendaciones, declaraciones, protocolos, ante las medidas que están tomando los gobiernos para evitar la propagación de la enfermedad COVID-19[1] a los fines de remarcar la necesidad de que dichas medidas sean tomadas bajo un enfoque de derechos humanos y respetando el interés superior de las niñas/niños y adolescentes (NNyA).

Algunos de estos organismos y sus recomendaciones son:

- El Comité de Derechos del Niño que advierte sobre el grave efecto físico, emocional y psicológico de la pandemia COVID-19 en los niños y el 8 de abril de 2020 hace un llamado a los Estados para proteger los derechos de los niños.

- La Corte Interamericana de Derechos Humanos que emite la Declaración 1/20 el 9 de abril de 2020.

- Las Naciones Unidas que presentan, el 16 de abril de 2020, las Directrices relativas a la COVID-19.

- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Resolución 2/2020 Pandemia y derechos humanos en América.

El objetivo de este trabajo es brindar algunas ideas preliminares acerca de estas recomendaciones, que en forma articulada con los principios jurídicos que sostiene la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CDN) y en especial su interés superior, puedan ser de utilidad para aquellos que trabajan con NNyA y también para las familias o comunidades que buscan principios sólidos que las sostengan en la defensa de los derechos de estos, en medio del actual estado de incertidumbre producto de la pandemia. Solo aferrándonos a esas pautas fundamentales brindadas por la CDN y sosteniendo la aplicación efectiva del Interés Superior del Niño (ISM) podremos atravesar las indecisiones y vacilaciones que el estado de situación nos plantea.

Recordemos que la CDN del año 1989 a la cual nuestro país adhiere en el año 1990 y que desde 1994 adquiere jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) constituye un punto de inflexión en la forma de concebir a la infancia y su relación con el Estado, con la familia y la comunidad,  reconoce, finalmente, a NNyA como sujetos de derechos y coloca al Estado, como garante de los derechos humanos de los NNyA. (Guasti & Ferrari, 2009) La CDN conduce a la vigencia de la doctrina de la protección integral siendo el ISN principio, derecho y norma de interpretación que será fundamental en la promoción, interpretación o aplicación de un enfoque de derechos en plena pandemia. 

II. Recomendaciones con referencia a las restricciones [arriba] 

Las restricciones a determinados derechos que, como el de circular libremente, los gobiernos (Decreto 297/2020) han impuesto para la protección de la salud pública se recomienda que sean:

1. Limitadas temporalmente.

2. Legales: toda restricción causas, casos y circunstancias deben estar fijadas por la ley (aspecto material) con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definida por la misma (aspecto formal) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2017).

3. Ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos.

4. Razonables.

5. Estrictamente necesarias y proporcionales (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2020).

6. Que se mantengan al mínimo absoluto (Comité de Derechos del Niño, 2020).

7. No discriminatoria.

8. Acordes a los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos.

9. Informadas a la población sobre el significado del estado de emergencia como se aplica y durante cuánto tiempo se supone estará en vigor.

III. El interés superior del niño y los principios de la CDN [arriba] 

En segundo término, es preciso relacionar el ISN con los otros principios de la CDN esto es, el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6), el derecho a la no discriminación (art. 2) y el derecho a ser escuchado (art. 12).

El derecho a la no discriminación supone evaluar si la medida lleva a discriminar al niño o grupo de niños por un lado y por otro lado si garantiza la igualdad de oportunidades en el disfrute de los derechos. Así, la no concurrencia a los establecimientos escolares para preservar la salud pública y el aprendizaje en línea durante la pandemia pueden llevar a acentuar las desigualdades hacia los NNyA que no cuentan con acceso a la tecnología, a internet o no tienen el apoyo adecuado de sus padres. (Comité de Derechos del Niño, 2020).

Con relación al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo encontramos numerosas recomendaciones que tienden a preservar el derecho de los NNyA a una alimentación nutritiva adecuada durante la pandemia, recomendando el acceso a instalaciones de agua potable y saneamiento durante el período de aislamiento (Comité de Derechos del Niño, 2020), la distribución de alimentos frescos con horarios de entrega precisos y estipulados previamente, incrementando asimismo la asignación económica de los programas de protección social (Salvia, 2020) considerando asimismo que muchos niños reciben su única comida nutritiva en los establecimientos escolares (Comité de Derechos del Niño, 2020).

El derecho a ser escuchado es analizado en el párrafo subsiguiente.

IV. Elementos que deben tenerse en cuenta [arriba] 

Cuando se trata de promover o proteger el derecho de un NNyA o un grupo de ellos durante la pandemia, se ve conveniente evaluar y determinar los elementos que inciden en el ISN en cada caso concreto. (Comité sobre los Derechos del Niño, 2013).

Corresponde que estos factores a evaluar sean concretos, serios, comprobables. No corresponde el empleo de ambigüedades, frases vagas y sin contenido o puros deseos que surjan de la subjetividad de la persona que interpreta o aplica la norma, más aún en situaciones de pandemia cuando las restricciones en el ejercicio de determinados derechos se implementan a los fines de evitar la propagación del virus. Es necesaria una permanente revisión de las actuaciones referidas a NNyA para evitar que el ISN sea una expresión subjetiva, que lleve a decisiones desacertadas.

IV.I. El derecho del niño a expresar su opinión.

Se recomienda difundir información precisa sobre COVID-19 y brindar oportunidades para que las opiniones de los niños sean escuchadas y tomadas en cuenta en los procesos de toma de decisiones sobre la pandemia. Los niños deben comprender lo que está sucediendo y sentir que participan en las decisiones que se toman en respuesta a la pandemia. (Comité de Derechos del Niño, 2020).

IV.II. La identidad del niño:

Los registros de nacimientos no deben suspenderse durante la pandemia (Comité de Derechos del Niño, 2020).

Los derechos culturales forman parte del ISN para determinados niños como los niños indígenas. Se hace necesario preservarlos como parte de la identidad del niño salvo que sean incompatibles con los derechos establecidos en la CDN. (Comité sobre los Derechos del Niño, 2013).

Se recomienda la atención de salud con pertenencia cultural y extremar las medidas de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en el marco de la pandemia del COVID-19, tomando en cuenta los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2020).

Tienen derecho a tener acceso a la información sobre COVID-19 en su propio idioma (Comité sobre los Derechos del Niño, 2009).

IV.III. La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones.

Todo NNyA tiene derecho a vivir con su familia: a vivir con sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7, 18 CDN) o en su caso los miembros de la familia ampliada o de la comunidad sin injerencias arbitrarias (arts. 5, 8 y 16 CDN, arts. 10 y 22 Ley N° 26.061). Nunca será posible suspender la protección de la familia o los derechos de la niñez en casos excepcionales de restricciones a las libertades fundamentales con motivo de la pandemia (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2020).

El Estado tiene que llevar adelante una acción positiva de promoción y apoyo adecuado a las familias para que éstas puedan cumplir con sus responsabilidades fortaleciendo el entorno familiar y comunitario del NNyA con el fin de garantizar la efectiva protección de sus derechos (arts. 3.2, 18, 19, 2, 3, 20, 27 CDN, arts. 33, 35, 37 Ley N° 26.061).

El aislamiento puede exponer a los niños a una mayor violencia física y psicológica en el hogar. Se recomienda fortalecer los sistemas de información y referencia telefónica y en línea, así como las actividades de sensibilización a través de la televisión, la radio y los medios en línea. (Comité de Derechos del Niño, 2020) (Organización de las Naciones Unidas, 2020).

Para el caso que el NNyA fuera detenido por violar las directivas del Estado relacionadas con la enfermedad COVID-19 corresponde que sea devuelto inmediatamente a su familia. (Comité de Derechos del Niño, 2020).

La separación de un NNyA de su familia o de su comunidad debe ser considerada la última alternativa, no obstante, la pandemia, luego de haber realizado actos serios, positivos y comprobables para evitar la separación (Ley N° 26.061, arts. 33, 35 y 37).

En caso que la separación sea inevitable se deberá preferir los ámbitos de cuidado familiar al cuidado institucional de acuerdo a lo normado en la CDN en el art. 20 y las Directrices sobre las modalidades alterativas de cuidado (Asamblea General -Organización de las Naciones Unidas, 2010) 20, 21, 59 y la Ley N° 26.061, art. 11, 41 inc. b siguiendo pautas legales del sistema de protección integral. Para niños menores de 3 años debería ejercerse bajo modalidades de cuidado familiar según la Directriz 22 (Asamblea General -Organización de las Naciones Unidas, 2010).

Ser cuidados por entidades y personas que tengan experiencia, formación y preparación suficientes para hacerlo de forma apropiada (Asamblea General -Organización de las Naciones Unidas, 2010).

Algunas pautas para NNyA sin cuidados parentales son:

Reforzar la protección de niños, niñas y adolescentes (NNA) para prevenir el contagio por el COVID-19, implementando medidas que atiendan su interés superior. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2020).

Establecer protocolos de emergencia orientadores para los equipos y personas que tengan niños a su cargo. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2020).

Proporcionar servicios de salud mental (Comité de Derechos del Niño, 2020).

Con respecto a la comunicación con sus familias en consonancia con los arts. 9 y 10 de la CDN, en caso de medidas para restringir visitas pueden considerarse necesarias a corto plazo, durante largos períodos tendrán un marcado efecto negativo en los NNyA. Se debe permitir a los NNyA en todo momento mantener contacto regular con sus familias, y si no en persona, a través de comunicación electrónica o telefónica. Si se prolonga el período de emergencia, desastre o confinamiento ordenado por el Estado, se debe considerar reevaluar las medidas que prohíben dichas visitas. (Comité de Derechos del Niño, 2020).

IV.IV. Cuidado protección y seguridad del niño.

Se recomienda definir los servicios básicos de protección infantil como esenciales y asegúrese que sigan funcionando y disponibles, incluidas las visitas a domicilio cuando sea necesario. (Comité de Derechos del Niño, 2020).

Líneas telefónicas de asistencia gratuitas las 24 horas del día, servicios de mensajes de texto gratuitos, servicios psicológicos y sociales a distancia y refugios móviles para menores. (Organización de las Naciones Unidas, 2020).

IV.V. Situación de vulnerabilidad

Proteger a los niños cuya vulnerabilidad se incrementa aún más por las circunstancias excepcionales causadas por la pandemia es recomendado por los organismos internacionales.

Las medidas de atención especial deben considerar las condiciones económicas y sociales y, además, considerar que los efectos de la pandemia son diferenciados para cada grupo poblacional de NNyA debido al contexto social en que están insertados, incluida la brecha digital. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2020).

Estos incluyen niños con discapacidades; niños que viven en la pobreza; niños en situaciones de la calle; niños migrantes, solicitantes de asilo, refugiados y desplazados internos; niños de minorías e indígenas; niños con afecciones de salud subyacentes, incluido el VIH/SIDA; niños privados de libertad o internados en centros de detención policial, cárceles, centros de atención segura, centros o campos de detención de migrantes; y niños que viven en instituciones.

Los Estados deben respetar el derecho de todos los niños a la no discriminación en sus medidas para abordar la pandemia de COVID-19, así como tomar medidas específicas para proteger a los niños en situaciones vulnerables.

Las estrategias para mitigar el impacto económico y social de la pandemia de COVID-19 también deberían incluir medidas específicas para proteger a los niños, particularmente a aquellos que viven en pobreza y que carecen de acceso a una vivienda adecuada. (Comité de Derechos del Niño, 2020) (Organización de las Naciones Unidas, 2020).

IV VI. El derecho del niño a la salud

En situaciones de emergencia sanitaria se debe velar que los NNyA tengan acceso ininterrumpido a servicios de atención sanitaria protegiéndolos no solo mediante el apoyo material (como alimentos y agua potable) sino también incentivando la atención psicosocial especial, parental o de otro tipo, para prevenir miedos y traumas o hacer frente a ellos (Comité sobre los Derechos del Niño, 2013).

A pesar de la creciente presión sobre los sistemas de salud y la escasez de recursos, no se debe negar a los niños el acceso a la atención médica, incluidas los test y una posible vacuna futura, a tratamientos médicos relacionados con COVID-19 y no relacionados con COVID-19, servicios de salud mental y tratamiento para afecciones preexistentes. (Comité de Derechos del Niño, 2020).

Difundir información precisa sobre COVID-19 y cómo prevenir la infección en idiomas y formatos que sean amigables y accesibles para todos los niños, incluidos los niños con discapacidades, los niños migrantes y los niños con acceso limitado a Internet. (Comité de Derechos del Niño, 2020).

IV.VII. El derecho del niño a la educación

El derecho a la educación se ha visto perturbado dado el cierre de los establecimientos educativos (Organización de las Naciones Unidas, 2020).

Se ha previsto el aprendizaje en línea a fin de continuar con el acceso a la educación de acuerdo a la edad y desarrollo del NNyA dando a los adultos responsables la posibilidad de realizar actividades con sus NNyA, privilegiando el refuerzo de los vínculos familiares y previniendo la violencia en el hogar (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2020).

Los derechos de NNyA discapacitados y de aquellos que no tienen acceso a la tecnología o a Internet o que no cuentan con el apoyo de sus padres son especialmente considerados a los fines de no exacerbar las desigualdades ni reemplazar la interacción alumno-maestro. Con respecto a los primeros es importante que puedan acceder a la educación en línea sin exclusiones, mediante sistemas de apoyo, estrategias de comunicación y contenidos accesibles. Con referencia a los demás deben estar disponibles soluciones alternativas para que estos NNyA se beneficien de la orientación y el apoyo brindado por los maestros (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2020).

Explorar soluciones alternativas y creativas para que los niños disfruten de sus derechos de descanso, ocio, recreación y actividades culturales y artísticas. Dichas soluciones deben incluir actividades supervisadas al aire libre al menos una vez al día (Comité de Derechos del Niño, 2020).

IV.VIII. Equilibrio entre los elementos

Es necesario buscar un equilibrio entre estos elementos de emergencia de la pandemia de acuerdo a las claras pautas que prevé la Observación General 14 en los puntos 80 y ss. que para esta situación podríamos sistematizarlos:

1 la importancia de cada elemento se pondera en función de los otros.

2 No todos los elementos serán pertinentes en todos los casos, y los diversos elementos pueden utilizarse de diferentes maneras en los distintos casos.

3 El contenido de cada elemento variará necesariamente de un niño a otro y de un caso a otro, dependiendo del tipo de decisión y las circunstancias concretas, al igual que la importancia de cada elemento en la evaluación general.

4 Los elementos de la evaluación del interés superior pueden entrar en conflicto cuando se estudia un caso concreto y sus circunstancias. En esas situaciones, se tendrán que ponderar los elementos entre sí para determinar la solución que atienda mejor al ISN o los niños.

5 Al ponderar los diferentes elementos, hay que tener en cuenta que el propósito de la evaluación y la determinación del ISN es garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y sus Protocolos facultativos, y el desarrollo holístico del niño.

6 Puede haber situaciones en las que factores de "protección" que afectan al niño (que pueden implicar, por ejemplo, limitaciones o restricciones de derechos) hayan de valorarse en relación con medidas de "empoderamiento" (que implican el ejercicio pleno de los derechos sin restricciones). En esas situaciones, la edad y madurez del niño deben guiar la ponderación de los elementos. Debe tenerse en cuenta el desarrollo físico, emocional, cognitivo y social del niño para evaluar su nivel de madurez (Comité sobre los Derechos del Niño, 2013).

V. Conclusión [arriba] 

El Comité sobre los Derechos del Niño ha advertido sobre el grave efecto físico, emocional y psicológico de la pandemia COVID-19 en los NNyA. Se hace necesario profundizar las recomendaciones que los organismos internacionales de protección de derechos humanos están produciendo abundantemente en estos días armonizándolas con la normativa de protección integral.

Divulguemos los postulados de la CDN, que éstos no sean solamente de utilización en ámbitos académicos o en situaciones extremas de instancia judicial. En época de pandemia todos estamos obligados en la defensa de un NNyA, ya sea promoviendo sus derechos, previniendo sus vulneraciones o poniendo en conocimiento su vulneración a los organismos protectores de sus derechos.

Bibliografía [arriba] 

Asamblea General -Organización de las Naciones Unidas. (2010). Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2020). Resolución 1/20 Pandemia y Derechos Humanos en América.

Comité de Derechos del Niño. (2020).

Comité sobre los Derechos del Niño. (2013). Observación General Nº 15 sobre el Derecho del Niño al disfrute del más alto nivel posible de salud.

Comité sobre los Derechos del Niño. (2009). Observación General Nº 11 sobre los niños indígenas y sus derechos.

Comité sobre los Derechos del Niño. (2013). Observación General Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2017). Cuadernillo de Jurisprudencia Nº 8 Libertad Personal.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2020). Declaración.

Decreto 297/2020. (s.f.). Aislamiento social preventivo y obligatorio para todas las personas que habitan el Estado Argentino .

Guasti, M. S., & Ferrari, L. H. (2009). El acogimiento familiar en el sistema argentino de protección integral de derechos. En Una mirada Latinoamericana al Acogimiento Familiar. Buenos Aires: Lumen Humanitas.

Organización de las Naciones Unidas. (2020). Directrices relativas a la Covid 19.

Salvia, A. (2020). Infancia, Educación y Asistencia Social en tiempos del Covid 19. Guía Practica de Respuesta Inclusiva con Enfoque de Derechos ante el COVI 19 en las Américas , 79.

 

 

Notas [arriba] 

*Abogada Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires, Profesora en Ciencias Jurídicas Facultad de Ciencias de la Educación y de la Comunicación Social Universidad del Salvador, Profesora con categoría Ordinario Adjunto de Derecho Civil IV de la Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad del Salvador.

[1] La Organización Mundial de la Salud determina en su evaluación que la COVID-19 puede caracterizarse como una pandemia el día 11 de marzo de 2020.