La lex mercatoria aplicada a la compraventa mercantil internacional
Por Liliana E. Rapallini*
1. Solidez de la “lex mercatoria” [arriba]
El tema sugerido es propio de la ardua tarea de codificar al derecho del comercio internacional que compete a nutridos sectores sociales.
Frecuentemente por no decir siempre, se asocia esta pretendida unificación con la idea de “lex mercatoria” o “ius mercatorum”. El postulado no es erróneo por cierto, considerando que desde la Edad Media y hasta nuestros días, el área de la transacción comercial extrafronteriza fue campo propicio para la fijación de pautas que minimicen los riesgos y simplifiquen las operaciones. Sin embargo, este plexo integrado sustancialmente por usos y costumbres e identificado con la idea de generación espontánea, comenzó a expandirse y también a cobrar universalidad a través de su creación sistematizada, al punto de ser hoy un interrogante si es menester unificar su contenido dando nacimiento a un Código único y de amplio contenido.
Pero convengamos en que el crecimiento se debió en consecuencia, al nacimiento de fuente convencional internacional que captó las máximas y coordenadas derivadas de la práctica del comercio internacional.
Varios han sido los matices del comercio internacional que recibieron y reciben tratamiento pero sin lugar a dudas, la compraventa mercantil internacional constituyó el puntal a partir del cual se resolvieron cuestiones subyacentes acordes a las necesidades sobrevinientes.
2. Aporte de Organismos Internacionales [arriba]
Prestigiosas Instituciones se han dedicado a lograr una cierta armonización normativa de los diferentes países como estadio previo a la unificación. De entre ellas se destaca fundamentalmente la CNUDMI (Comisión de Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional), la CCI (Cámara de Comercio Internacional) y en menor medida el UNIDROIT (Instituto para la Unificación del Derecho).
La dimensión internacional adquirida ha llegado a consolidar el Derecho Uniforme del Comercio Internacional (DUCI); su consistencia se acerca a la búsqueda de la uniformidad de reglas entendidas como aspiración esencial del sistema, desplazando a la técnica conflictual propia de los casos con elementos extranjeros cuya resolución ocupa al Derecho Internacional Privado; es por excelencia un derecho previsor por sobre el tenor resolutivo.
Por otra parte, cuando se alude a “derecho institucionalizado” se enfoca hacia aquel que obedece su existencia a una autoridad con función legisferante o bien, que emana de determinadas organizaciones competentes a tal fin.
Así, es derecho institucional el dictado por los órganos propios de un bloque de integración y lo es también el elaborado dentro de organismos en el caso, internacionales.
Los fenómenos de integración económica y jurídica propician un crecimiento inusitado del Derecho Internacional Privado institucional.
Ahora bien, retomando la institucionalización del derecho comercial internacional y de su ejercicio, puedo acotar que el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT)[1]con sede en Roma, es un organismo intergubernamental independiente que fuera creado en 1926 bajo el amparo de la Liga de las Naciones como órgano auxiliar; tras la desaparición de ésta fue restablecido en 1940 mediante un acuerdo conocido como el Estatuto de Unidroit. En la decisión que le da vida se indica que el objetivo del Instituto será el de promover la armonización y unificación del Derecho Privado. La labor desplegada que lo identifica, es la de haber creado una línea de proyección hacia la unificación de la contratación civil dentro de la Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea.
La Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil[2]reconoce semejante tenor desarrollando una frondosa misión al punto de ser vinculada de inmediato a numerosas convenciones y leyes modelo sobre la materia. Vale como ejemplo, la conocida como Convención de Viena sobre Contratos de Compra Venta Internacional de Mercaderías de 1980 sobre la que retornaré en su referencia.
El nacimiento entonces, de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional significó la aparición de un organismo con representatividad mundial destinado, reitero, a armonizar y a unificar los aspectos jurídicos del comercio internacional; recordábamos que de ella emana el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, pero su plexo se compone con leyes modelo elaboradas minuciosamente inclusive sobre temas ríspidos, como el de la insolvencia transfronteriza. De su obra frondosa por cierto, se rescata como trascendente a la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras que inicia una serie de documentos que culmina en 2002 con la Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional, el convenio de Viena de 1980 sobre Compraventa Mercantil Internacional, la Guía Jurídica sobre Operaciones de Comercio Compensatorio Internacional de 1992, la ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997 y su correlativa guía de 2004, las Leyes Modelo sobre Firma Electrónica de 2001 y sobre Utilización de las Comunicaciones Electrónicas de 2005.
En cuanto a la Cámara de Comercio Internacional (CCI) su sede se encuentra en París. Se presenta a sí misma como una organización empresarial mundial contando en su seno con el Tribunal Arbitral Internacional. Son de su elaboración las Reglas y Usos relativos a los Créditos Documentarios y al Sistema Bancario Internacional. De ella nacen los Incoterms.
Todos los centros se identifican con espíritu de sentar reglas interpretativas respetuosas de los ordenamientos nacionales bajo la máxima de buena fe y la imposición de criterios de comportamiento razonables como más adelante veremos se ha volcado a la compraventa internacional de mercaderías.
La denominada nueva “lex mercatoria” o nuevo “derecho de los comerciantes” constituye una realidad formada por los usos y prácticas comerciales de general aceptación en el comercio internacional, cuyo exacto contenido no siempre tiene una fácil verificación en la práctica debido a matices que los contratantes acuerdan modificando su literalidad.
Estos usos y prácticas teñidas de habitualidad se generan a través de la utilización de determinadas cláusulas tipo o de contratos tipo, de la referencia a definiciones uniformes o decisiones arbitrales consensuadas.
El nuevo “derecho de los comerciantes” así entendido por la permanente imprimación de actualidad, incide esencialmente en el campo de la contratación internacional y de los medios de pago que acompañan a estas operaciones.[3]
Con relación a su naturaleza, se acepta mayoritariamente la imposibilidad de equiparar este “derecho de los comerciantes” a un derecho estatal.
Es así como los Incoterms –conjunto de cláusulas que identifican las diversas operaciones del comercio internacional- se presentan como parte del contenido de este nuevo “derecho de los comerciantes”.
Su primera redacción data de 1936 y le suceden las de 1953, 1976, 1980, 1990, 2000 y la reciente actualización de 2010. Su naturaleza es meramente facultativa lo que implica que su aplicación dependa de la voluntad de las partes, éstas pueden además alterar su significado en la forma y sentido que estimen conveniente.
4. Conclusión sobre el aporte a la Compraventa Mercantil Internacional. Los Incoterms [arriba]
El listado de Icoterms conforma un plexo de acrónicos o siglas que, de espectro universal, concretan con claridad el significado de los principales términos utilizados en los contratos de compraventa internacional de mercaderías. Con ello queda plasmado el vínculo existente entre la “lex mercatoria” de la que forman parte las reglas de Incoterms, y la aplicación de éstas al contrato de compraventa mercantil internacional de mercaderías.
Ahora bien, en el entorno del comercio internacional la compraventa mercantil aparece como el contrato básico bajo cuyas normas se desenvuelve la importación y la exportación de mercancías; desde la óptica civilista el concepto estricto de compraventa indica a aquel contrato por el que uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar un precio por ella. El aditamento comercial está estrechamente ligado a la habitualidad y profesionalidad de, por lo menos, una de las partes del contrato o bien el ánimo de reventa y de lucro la identifica. El carácter consensual, la bilateralidad y la onerosidad son sus signos propios y comunes sea el negocio civil o comercial.
Desde la técnica jurídica internacional se la ha definido como aquel contrato que aparece cuando su sinalagma funcional pone en contacto dos o más mercados nacionales o donde existe una conexión real de celebración o de cumplimiento en el extranjero siendo ley aplicable aquella de la prestación más característica siendo ésta, a su vez, la que económicamente prevalece acorde al fin previsible por la conducta de las partes.
Pero no deja de ser interesante movilizar una relación por cierto enriquecedora, desde la óptica material o fáctica que ofrece su estructura. Para considerar entonces a una compraventa como internacional, se organizan diversos matices o juego entre sus elementos constitutivos:
• el relativo a ser celebrada bajo un ordenamiento jurídico y ejecutada en otro siendo éste el de menor acatamiento en la actualidad y que solía llevar a multiplicidad de leyes en aquellas operaciones de “tracto” o entregas sucesivas en puntos intermedios;
• el relativo al domicilio o residencia habitual de los contratantes en Estados diferentes, siendo éste propicio para la especie civil;
• el relativo al “situs” de los establecimientos comerciales en Estados diferentes, obviamente acertado para la especie comercial;
• el relativo a la cuestión de traslación de las mercancías objeto del contrato de un Estado a otro;
• el matiz mixto que se nutre de domicilio o residencia o establecimiento posicionados en Estados diferentes a lo que debe sumarse la traslación física de las mercancías; Empero, la disparidad legislativa existente aún mediando nutridas fuentes, causó inquietud al punto de ser los organismos internacionales los que tomaron las riendas del problema.
El nacimiento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional significó la aparición de un organismo con representatividad mundial destinado a armonizar y a unificar los aspectos jurídicos del comercio internacional, como antes lo hiciera presente y de igual forma recordar que de ella emana el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías que Argentina ratificara por Ley Nº 22.765.
Y precisamente, un ejemplo tangible de unificación son las reglas de Incoterms que a través de cláusulas vertidas en idioma inglés han universalizado prácticas rescatadas y acatadas para el contrato bajo estudio, constituyendo sabias pautas de interpretación de suma utilidad, sobre todo en los casos en que fuera necesario determinar el lugar de cumplimiento.
Las distintas reglas o cláusulas Incoterms, no especifican todas las obligaciones derivadas del contrato de compraventa mercantil internacional de mercaderías, sino tan sólo los derechos y obligaciones de comprador y vendedor en cada uno de ellos.
También se hace necesario clarificar que su uso es puntual a la relación contractual específica de compra venta, no siendo extensible al contrato de transporte.
Antes de 2010, las reglas Incoterms de 2000 se agrupaban en cuatro categorías que resumían trece cláusulas; en el nuevo listado con vigencia a partir del 1 de enero de 2011, se reducen a once. Es así como desaparecen los componentes del grupo o categoría “D”[4]y se reemplazan por DAT, por DAP y por DDP entendiendo como “entregado en terminal”, “entregado en plaza” y “entregado con derechos pagados”, respectivamente. Los grupos “E”, “F” y “C” permanecen sin modificaciones[5].
Como síntesis, cabe consignar que los Incoterms se aplican a los contratos internacionales de compraventa de mercaderías se lleven a cabo por vía marítima, aérea, terrestre –carretera o ferrocarril- e incluso multimodal; si éstos medios de transporte se abocan a contratos que tengan otro objeto no cabrá la aplicación de los Incoterms ni del específico Convenio de Viena de amplio ámbito espacial de aplicación dado el nutrido número de países que lo han ratificado.
La unificación del derecho es un fenómeno complejo que reviste varias modalidades.
Una de ellas es la unificación interna que conduce a la armonización ideológica de un mismo ordenamiento. Le sucede la unificación internacional que tiende a superar las diferencias legislativas entre los derechos de Estados diferentes y que a su vez, puede revestir un alcance regional[6]. Esta última, puede asumir dos formas básicas y estaremos frente a la unificación del derecho en sentido estricto a través de la elaboración de un cuerpo único o bien, frente a la armonización internacional del derecho sentando criterios de base o principios vertebrales.
La idea de codificación con vocación de universalidad quedó en el olvido, siendo la tendencia actual la de unificar ciertas normas de Derecho Internacional Privado en sectores materiales concretos.
Las nuevas perspectivas ofrecen la presencia de cláusulas generosas que reduzcan las diferencias legislativas preservando la identidad jurídico- cultural.
Visto así, la “lex mercatoria” en su contenido actual otorga respuesta satisfactoria no sólo de actualización permanente en su temática, sino también de actualización en las técnicas empleadas al ser codificada. Trasladada a la compraventa mercantil internacional de mercaderías, si bien las fuentes llevan años suficientes de vigencia supieron captar las premisas de la modernidad. Véase por ejemplo, que el Convenio de Viena pionero en la materia y de amplio campo espacial de vigencia está inspirado en un espíritu conciliador por sobre el carácter resolutivo o conflictual; de igual manera, la presencia de la buena fe así como el de razonabilidad sobreviven ante cualquier duda o ausencia de concepto.
Consideremos, que el estudio del Derecho Internacional Privado tiene que partir de la especial situación que como realidad y disciplina jurídica ofrece en un momento histórico preciso. La noción de “situación de coyuntura” tiene especial valor y significación tanto para las disciplinas filosóficas como para las estrictamente sociales y económicas. Toda tentativa de conocer al Derecho Internacional Privado debe estar referida a una situación histórica y social concreta.
La “lex mercatoria” respondió a las vicisitudes de todos los tiempos, perdurando en su vigencia. El foco de aplicación fue la compraventa mercantil internacional.
En virtud de ella el abanico se fue ampliando. Lo loable es que pese a su dispersión, continúa siendo acatada, lo cual hace repensar sobre si es necesaria o no la formación de un cuerpo único que la contenga. Condensarla, conlleva el riesgo de atentar contra la permeabilidad de su actualización y la espontaneidad de su generación.
6. Referencias de Investigación [arriba]
- BORRAS, Alegría: “La proyección externa de la comunitarización del Derecho Privado”. En Diario La Ley nº 5611. Madrid, septiembre 13 de 2002.
- BOUTIN, Gilberto: Derecho Internacional Privado. Ed. Maítre Boutin. Panamá, 2006. Segunda Edición. Páginas 682, 686, 687.
- BOUZA VIDAL, Nuria: Problemas de adaptación en Derecho Internacional Privado e Interregional. Ed. Tecnos. Madrid, 1977. Página 27.
- BROTÓNS, Remiro Antonio: Derecho Internacional. Ed. McGraw-Hill- Madrid, 1997.
- CALVO CARAVACA, Alfonso Luis- CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier: Derecho Internacional Privado. Ed. Comares. Granada, 2008. Volumen I, Quinta Edición. Página 61 a 66.
- CALVO CARAVACA, Alfonso Luis- AREAL LUDUEÑA, Santiago: Cuestiones Actuales del Derecho Mercantil Internacional. Ed. Colex. Madrid, 2005. Página 349 a 497, 765, 995.
- ESPUGLES MOTA, Carlos (Director)- PALAO MORENO, ESPINOSA CALABUIG, FERNÁNDEZ MASIÁ (Autores): Derecho del Comercio Internacional. Ed. Tirant Lo Blanch. Madrid, 2004. Página 208 a 237.
- FAIREN GUILLEN, Víctor: Importancia de los Tribunales Consulares: El consulado de Mar de Valencia. Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Valencia. Valencia, 1983.
- FERNANDEZ ROZAS, José Carlos- ARENAS GARCÍA, Rafael- de MIGUEL ASENSIO, Pedro: Derecho de los Negocios Internacionales. Ed. Iustel. Madrid, 2007.
- FERNÁNDEZ ROSAS, José Carlos- SANCHEZ LORENZO, Sixto: Derecho Internacional Privado. Ed. Thomson Civitas. Cuarta Edición. Madrid, 2007. Páginas 33 a 40.
- GONZÁLEZ CAMPOS- FERNÁNDEZ ROZAS- CALVO CARAVACA- VIRGÓS SORIANO- AMORES CONRADI- DOMINGUEZ LOZANO: Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Ed. Eurolex. Sexta Edición. Madrid, 1995. Página 141 y siguiente.
- ILLESCAS ORTÍZ, Rafael- PERALES VISCASILLAS, Pilar: El Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme. Ed. Ramón Areces. Madrid, 2003. Páginas 28, 31 y 58.
- MORENO RODRÍGUEZ, José Antonio: Temas de contratación internacional, inversiones y arbitraje. Ed. Catena. Paraguay, 2006. Páginas 74, 76 ,101 y 106.
- PEREZNIETO CASTRO, Leonel: Derecho Internacional Privado. Ed. Harla. México, 1991. Quinta Edición. Páginas 14 y siguientes.
* Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de La Plata. Docente especializada de grado y de posgrado.
[1] International Institute for the Unifi cation of Private Law.
[2] Conocida por su acrónico CNUDMI en español o UNCITRAL en inglés, fue establecida por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 con el mandato la progresiva armonización y unifi cación del Derecho Mercantil Internacional.
[3] Consideremos que el pagaré electrónico es hoy una modalidad novedosa que va cobrando espacio en el tránsito mercantil internacional.
[4] Desaparecen las siguientes reglas: DAF (entrega en frontera), DEF (entrega sobre buque), DEQ (entregada en muelle) y DDU (entregada con derechos no pagados).
[5] Grupo “E”: EXW (en fábrica); Grupo “F”: FCA (franco o libre al transportista)- FAS (franco al costado del buque)- FOB (franco a bordo); Grupo C: CFR (coste y flete)- CIF (costo, seguro y flete)- CPT (transporte pagado hasta puerto de destino o convenido)- CIP (transporte y seguro pagados hasta lugar de destino o convenido).
[6] Como lo es el caso de la Unión Europea e incluso el del Mercado Común del Sur.
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