JURÍDICO ARGENTINA
Doctrina
Título:Sobre la contratación electrónica
Autor:Sarmiento García, Jorge H.
País:
Argentina
Publicación:Revista del Foro - Número 177
Fecha:01-03-2019 Cita:IJ-CMXIV-952
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Sobre la contratación electrónica

Por el Dr. Jorge H. Sarmiento García

Con el mero propósito de difusión que tiene esta nota, recordamos que la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Mendoza 9.003 (LPA) dispone que «La reglamentación complementará la regulación de las contrataciones electrónicas de la administración, en particular el régimen de publicidad y difusión, lo referente al trámite electrónico de gestión de esas contrataciones, los procedimientos de pago por medios electrónicos, las notificaciones por vía electrónica, la automatización de los procedimientos y el expediente digital. Intertanto se dicte esa reglamentación la transmisión de documentos electrónicos es admisible en la medida que el destinatario disponga de un acceso a dicho efecto. Una forma escrita establecida puede, salvo norma en contrario, ser remplazada por la forma electrónica, caso en el cual el documento electrónico debe contener firma electrónica digital conforme lo establezca la reglamentación. Si la autoridad no se encuentra en condiciones de analizar un documento electrónico que le ha sido transmitido, deberá sin demora indicar al remitente las condiciones técnicas generales aplicables al mismo. Si el destinatario invoca su imposibilidad para trabajar con el documento electrónico transmitido por la autoridad administrativa, ésta deberá enviarlo nuevamente en un formato electrónico apropiado o en un documento escrito».

Según el jurista Carlos E. Delpìazzo1, el contexto presente de la contratación electrónica presenta una serie de características que no pueden dejar de ser consideradas, con independencia de que ella refiera al sector público o al sector privado, pudiendo señalarse a título introductorio los siguientes caracteres o rasgos que la singularizan:

a) el medio de realización del contrato es electrónico o digital ya que se lleva a cabo a través de un computador conectado a la red de redes;

b) la contratación se realiza en el denominado ciberespacio, definido como «el lugar sin lugar», o sea, en un espacio deslocalizado, de modo que a priori no se pueden identificar con inequívoca seguridad las vinculaciones territoriales de los distintos elementos de la relación jurídica (ubicación de las partes, lugar de celebración o de ejecución de las obligaciones, etc.);

c) implica la desmaterialización –gráficamente expresada en la
«despapelización»y, por ende, el requerimiento de nuevos mecanismos de prueba que den seguridad y soporte a las operaciones;

d) el ámbito en que actúan las partes (Internet) es una red abierta con participantes heterogéneos (consumidores, empresas, administraciones) sometidos a regímenes jurídicos diferenciados;

e) el intercambio desborda los territorios soberanos ya que no pasa por controles fronterizos geográficos;

f) a interconexión permite relaciones directas que posibilitan la eliminación de los intermediarios tradicionales, aunque aparecen otros necesarios, tales como proveedores de acceso y prestadores de servicios de certificación;

g) aparecen nuevos riesgos a la vez que nuevas oportunidades; y

h) las transacciones se realizan con mayor rapidez.

Tal conjunto de caracteres muestra que no es imprescindible un régimen jurídico propio y nuevo para los contratos electrónicos, pero sí una adaptación por vía reglamentaria de las reglas clásicas a las nuevas exigencias impuestas por las modernas tecnologías de la información y las comunicaciones. De ahí el reenvío de la LPA a su reglamentación.

No obstante, teniendo en cuenta las variantes indicadas, corresponde sentar las bases sobre cómo debería concretarse la reglamentación de la contratación electrónica del sector público, las cuales afectan no sólo los aspectos procedimentales sino también los sustantivos.

Dos aspectos convocan especialmente la atención respecto a los contratos electrónicos: su celebración y su ejecución a través de la red.

En cuanto al perfeccionamiento de los contratos a través de medios electrónicos, la misma depende de la índole del acuerdo de que se trata, habida cuenta de que oferta y aceptación tendrán lugar electrónicamente.

En principio, sólo pueden celebrarse electrónicamente los contratos consensuales, es decir, los que se perfeccionan por el consentimiento de las partes ya que los contratos solemnes requieren formalidades específicas para su nacimiento mientras que los reales precisan la entrega de la cosa objeto del contrato.

Además, para determinar el momento y lugar de la celebración del contrato, suele distinguirse según las voluntades se intercambien entre presentes o entre ausentes. Cuando se habla de contratos concluidos entre ausentes o presentes, se hace referencia a la ausencia o presencia humana en el mismo lugar físico en el momento de emitirse la propuesta y en el instante de conocerse o recibirse la respuesta, de modo que las partes están ausentes cuando el proponente y el destinatario de la oferta se encuentra en distinto lugar físico en un momento determinado, mientras que están presentes cuando se hallan en el mismo lugar físico en un momento determinado.

Si bien el intercambio electrónico ha determinado que puedan existir contratos entre ausentes con consentimiento formado de modo instantáneo (como si fuera entre presentes), en los casos al que al acuerdo de partes se llega progresivamente, el derecho comparado exhibe cuatro sistemas para precisar el momento de nacimiento del contrato:

a) el sistema de la aceptación, de acuerdo al cual el consentimiento se concluye con la sola exteriorización de la voluntad de aceptación;

b) el sistema de la expedición, conforme al cual se exige, para completar el acuerdo de voluntades, la aceptación exteriorizada y la emisión formal de la misma;

c) el sistema de la recepción, según el cual se requiere que la aceptación llegue al proponente;

d) El sistema del conocimiento, para el cual se necesita no sólo que el destinatario recepcione la aceptación sino que, además, tome conocimiento efectivo de ella.

En nuestro entender, para la LPA, el contrato queda perfeccionado cuando se produce el acuerdo o fusión de voluntades entre las partes, encontrándose por lo general las siguientes etapas: a) Una propuesta u oferta de los interesados en la contratación. b) La adjudicación administrativa, que es la aceptación de aquella propuesta; y c) La notificación de dicha adjudicación (sistema de la recepción), con la que se perfecciona el contrato.

Pero está claro que si los textos exigen expresamente la firma del contrato u otra formalidad, es necesario el cumplimiento de dichos requisitos, de donde si la norma aplicable a la índole de la negociación exigiere que, después de producido el acuerdo de voluntades, se suscriba el contrato respectivo, éste recién quedará perfeccionado cuando se haya cumplido con tal requisito.

Por otra parte, en cuanto a la ejecución de los contratos electrónicos, es habitual distinguir entre los directos y los indirectos según la transacción refiera a bienes intangible (susceptibles de ser entregados a través de la red) o a bienes tangibles (de modo que la entrega del producto o la realización del servicio no puede tener lugar en línea).

Paralelamente, un capítulo importante en materia de ejecución contractual electrónica es el relativo a los medios de pago a través de la red ya que el uso de los medios tradicionales -que implican la entrega física de dinero u otros instrumentos de pago- resulta inapropiado cuando la formación del contrato y la ejecución del resto de las prestaciones relevantes tiene lugar por vía electrónica.

Para finalizar, creemos conveniente adoptar una normativa como la uruguaya2, que aprobó un sistema de pago por transferencia electrónica a proveedores del Estado, adecuando al ámbito preexistente en materia de transferencias electrónicas de fondos.

 

 

Notas

1 En «Derecho Administrativo General», Volumen 1, Montevideo, 2011, ps. 419/422.
2 Resolución del Poder Ejecutivo Nº 1.177/1999.



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