Accesibilidad Edilicia de Personas con Movilidad Reducida y el efectivo cumplimiento de Normas Protectorias a la luz de las Ordenanzas Municipales que regulan las Obras Públicas y Privadas
Accesibilidad Edilicia de Personas con Movilidad Reducida y el efectivo cumplimiento de Normas Protectorias a la luz de las Ordenanzas Municipales que regulan las Obras Públicas y Privadas
El propósito del presente ensayo apunta a esclarecer como juegan las diversas ordenanzas municipales que reglamentan todo lo concerniente a la construcción, ampliación, modificación, reparación y demolición de edificios públicos y privados (incluidas sus partes accesorias) en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires; con la normativa vigente de rango legal, constitucional y convencional en materia de accesibilidad edilicia de personas con movilidad reducida, incluyendo su impacto en los antecedentes jurisprudenciales de la República Argentina.
II. Normativa aplicable en el ámbito municipal [arriba]
II.a) Aspectos constitucionales y legales
En primer lugar, cabe destacar que la regulación en el funcionamiento de los gobiernos locales en la Argentina es potestad de los gobiernos provinciales. Cada provincia establece un régimen para ellos en su Constitución y en una Ley Orgánica que rige para aquellos que no estén habilitados para dictarse una Carta Orgánica o que estando habilitados aún no la posean. La Nación ha refrendado esta capacidad de los gobiernos provinciales en la última reforma de la Constitución Nacional (1994) en la que además enuncia el principio de autonomía de los municipios. En el caso de aquellos municipios que cumplan ciertas condiciones, generalmente de cantidad de habitantes pueden llamar a una Convención para el dictado de una Carta Orgánica de acuerdo con lo establecido en la Constitución Provincial. Esta Carta debe ser aprobada por la Legislatura Provincial. (DIFALCO)[2].
Específicamente y en lo que específicamente nos atañe, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires regula en su Sección Séptima – Del Régimen Municipal: Capitulo Único lo siguiente:
Artículo 190.– La administración de los intereses y servicios locales en la Capital y cada uno de los partidos que formen la Provincia, estará a cargo de una municipalidad, compuesta de un departamento ejecutivo unipersonal y un departamento deliberativo, cuyos miembros, que no podrán ser menos de seis ni más de veinticuatro, durarán cuatro años en sus funciones, renovándose cada dos años por mitad y serán elegidos en el mismo acto que se elijan los senadores y diputados, en la forma que determine la ley.
Artículo 191. – La Legislatura deslindará las atribuciones y responsabilidades de cada departamento, confiriéndoles las facultades necesarias para que ellos puedan atender eficazmente a todos los intereses y servicios locales, con sujeción a las siguientes bases: 1. – El número de miembros del departamento deliberativo se fijará con relación a la población de cada distrito. 2.– Serán electores los ciudadanos inscriptos en el registro electoral del distrito y además los extranjeros mayores de edad que sepan leer y escribir en idioma nacional, con dos años de residencia inmediata en el municipio, que estén inscriptos en un registro especial y paguen anualmente impuestos fiscales o municipales que en conjunto no bajen de doscientos pesos. 3.– Serán elegibles todos los ciudadanos mayores de veinticinco años, que sepan leer y escribir, vecinos del distrito, con un año de domicilio anterior a la elección y si son extranjeros, tengan además cinco años de residencia y estén inscriptos en el registro especial. 4.– Las funciones municipales serán carga pública, de la que nadie podrá excusarse sino por excepción fundada en la ley de la materia. 5.– El ciudadano a cargo del departamento ejecutivo durará cuatro años en sus funciones. Para desempeñar este cargo se requiere ciudadanía en ejercicio y las condiciones necesarias para ser concejal. 6.– Los concejales extranjeros no podrán exceder de la tercera parte del número total de los miembros del Concejo Deliberante.
Artículo 192. – Son atribuciones inherentes al régimen municipal, las siguientes: 1. – Convocar a los electores del distrito para elegir municipales y consejeros escolares, con quince días de anticipación por lo menos, cuando el Poder Ejecutivo dejare transcurrir los términos legales sin hacerlo. 2.– Proponer al Poder Ejecutivo, en la época que corresponda, las ternas para nombramientos de jueces de paz y suplentes. 3.– Nombrar los funcionarios municipales. 4.– Tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia que no estén a cargo de sociedades particulares, asilos de inmigrantes que sostenga la Provincia, las cárceles locales de detenidos y la vialidad pública. 5.– Votar anualmente su presupuesto y los recursos para costearlo; administrar los bienes raíces municipales, con facultad de enajenar tanto estos como los diversos ramos de las rentas del año corriente; examinar y resolver sobre las cuentas del año vencido, remitiéndolas enseguida al Tribunal de Cuentas. Vencido el ejercicio administrativo sin que el concejo deliberante sancione el presupuesto de gastos, el intendente deberá regirse por el sancionado para el año anterior. Las ordenanzas impositivas mantendrán su vigencia hasta que sean modificadas o derogadas por otras. El presupuesto será proyectado por el departamento ejecutivo y el deliberativo no está facultado para aumentar su monto total. Si aquél no lo remitiera antes del 31 de octubre, el concejo deliberante podrá proyectarlo y sancionarlo, pero su monto no podrá exceder del total de la recaudación habida en el año inmediato anterior. En caso de veto total o parcial, si el concejo deliberante insistiera por dos tercios de votos, el intendente estará obligado a promulgarlo. Toda ordenanza especial que autorice gastos no previstos en el presupuesto, deberá establecer los recursos con que han de ser cubiertos. 6.– Dictar ordenanzas y reglamentos dentro de estas atribuciones. 7.– Recaudar, distribuir y oblar en la tesorería del Estado las contribuciones que la Legislatura imponga al distrito para las necesidades generales, sin perjuicio de que el Poder Ejecutivo nombre funcionarios especiales para este objeto, si lo cree más conveniente. 8.– Constituir consorcios de municipalidades y cooperativas de vecinos a los fines de la creación de superusinas generadoras de energía eléctrica. Artículo 193. – Las atribuciones expresadas tienen las siguientes limitaciones: 1. – Dar publicidad por la prensa a todos sus actos, reseñándolos en una memoria anual, en la que se hará constar detalladamente la percepción e inversión de sus rentas. 2.– Todo aumento o creación de impuestos o contribución de mejoras, necesita ser sancionado por mayoría absoluta de votos de una asamblea compuesta por los miembros del Concejo Deliberante y un número igual de mayores contribuyentes de impuestos municipales. 3.– No podrá autorizarse empréstito alguno sobre el crédito general de la municipalidad, sino por ordenanza sancionada en la forma que determina el inciso anterior; pero en ningún caso podrán sancionarse ordenanza de esta clase cuando el total de los servicios de amortización e intereses, afecte en más del 25 por ciento los recursos ordinarios de la municipalidad. Cuando se trate de contratar empréstitos en el extranjero o enajenar o gravar los edificios municipales, se requerirá, además, autorización legislativa. 4.– Siempre que se haga uso del crédito será para obras señaladas de mejoramiento o para casos eventuales, y se votará una suma anual para el servicio de la deuda, no pudiendo aplicarse los fondos a otro objeto que el indicado. 5.– Las enajenaciones solo podrán hacerse en remate público. 6.– Siempre que hubiere de construirse una obra municipal, de cualquier género que fuere, en la que hubieren de invertirse fondos del común, la municipalidad nombrara una comisión de propietarios electores del distrito, para que la fiscalice. 7.– Las obras públicas cuyo importe exceda de mil pesos nacionales, deberán sacarse siempre a licitación.
Artículo 194. – Los municipales, funcionarios y empleados, son personalmente responsables, no sólo de cualquier acto definido y penado por la ley, sino también por los daños y perjuicios provenientes de la falta de cumplimiento a sus deberes. La ley determinará las causas, forma y oportunidad de destitución de los municipales, funcionarios y empleados, que, por deficiencias de conducta o incapacidad, sean inconvenientes o perjudiciales en el desempeño de sus cargos.
Artículo 195. – Todos los actos y contratos emanados de autoridades municipales que no estén constituidas en la forma que prescribe esta Constitución, serán de ningún valor.
Artículo 196. – Los conflictos internos de las municipalidades, sea que se produzcan entre los departamentos ejecutivo y deliberativo, sea que ocurran en el seno de este último, los de las distintas municipalidades entre sí o con otras autoridades de la Provincia, serán dirimidos por la Suprema Corte de Justicia.
Artículo 197. – En caso de acefalía de una municipalidad, el Poder Ejecutivo convocará inmediatamente a elecciones para constituirla.
En reglas generales podemos decir que al municipio le corresponde la administración de todos los asuntos que conciernen a una determinada vecindad – barriada, a fin de lograr el bienestar común de las personas que viven en ella.
Ahora bien, la competencia municipal ha ido variando con el transcurrir de los años y de las diferentes legislaciones, debido al crecimiento de la población, la urbanización, el incipiente intercambio de productos y personas; que hacen que las comunas tengan que atender materias nuevas. Como materias comunes a los municipios podemos mencionar, por ejemplo, las que afectan a la sanidad de la población, asistencia benéfica, alumbrado y limpieza, transportes urbanos, a la ordenación del tránsito, al desarrolla urbanístico; todas las cuales serán atendidas como recursos provenientes de distintas fuentes y que perciben en razón de su particular régimen financiero. Los recursos municipales provienen generalmente de: impuestos, tasas, contribuciones de mejoras, de la explotación de sus bienes públicos, de la explotación de sus bienes privados, de los empréstitos, etc. Las tres materias principales que corresponden a la competencia municipal son: Policía municipal Es la que protege un orden de intereses puramente locales, v gr., la moralidad (prostitución, espectáculos públicos, etc.); la higiene (policía de mercados, policía alimenticia o bromatológica); la edificación; la de tránsito vehicular, que día a día va adquiriendo mayor importancia debido al incremento desmedido de automóviles, que trae aparejado problemas de estacionamiento y de seguridad de las personas, etc. El ejercicio del poder de policía municipal debe ser reglado en líneas generales por “ordenanzas” que, sin limitar la facultad discrecional del órgano ejecutivo en punto a la eficiencia (oportunidad y medios) establezcan una efectiva protección de los administrados.
En lo que hace a la prestación de los servicios públicos municipales, es atribución de las comunas organizarlos, dado que son de interés local, a fin de alcanzar un estable bienestar de las familias que integran el municipio. Entre ellos podemos enumerar: alumbrado, barrido y limpieza, etc. (Difalco)[3].
En materia de las obras públicas municipales, como es de estilo, hay dos fases importantes desde el punto de vista jurídico: la primera es de organización y contratación y la segunda de ejecución. La primera se inicia con el contrato, al cual preceden las operaciones preliminares de licitación y adjudicación y luego la expropiación cuando la adquisición de las cosas no se hace por los medios del derecho privado. En todos los casos interviene el órgano que tiene el poder de decisión. El contrato, aunque lo suscriba el intendente, como representante de la municipalidad, presupone una autorización del Concejo Deliberante. En la segunda, de ejecución, la intervención del Intendente es constante, pues es de contralor, de vigencia del cumplimiento de obligaciones y aún de cooperación técnica. Esto no obsta a que los miembros del Concejo Deliberante observen directamente y se informen de la ejecución de los trabajos. El régimen de las obras públicas no sólo debe aplicarse a las obras que realiza la municipalidad para incorporarlas al uso público o al dominio público, o bien a su dominio privado, sino también a los que realizan los concesionarios. Pues aun cuando la obra realizada por el concesionario sea de su propiedad, lo tocante a ejecución en punto a condiciones de solidez y eficacia de ellas, debe estar sujeto al régimen de obra pública. La razón de intervención de la autoridad municipal no es la propiedad, sino la eficacia y seguridad de utilización de tal propiedad o cosa. En las construcciones privadas la intervención municipal se funda en razones de seguridad, higiene, estética. Queda claro pues, que según lo establezcan sus respectivas leyes orgánicas, las obras públicas municipales pueden ser realizadas directamente por la administración, o por un contrato de obra pública, o mediante una concesión de obra pública. Para poder cumplir con las tareas, que generalmente le corresponden de ensanche y apertura de calles, pavimentación de calzada, formación de plazas, construcción de hospitales, etc., las municipalidades deben tener la facultad de expropiar los inmuebles necesarios y de gravar a los vecinos que resulten beneficiados con contribuciones de mejoras o impuestos. (DIFALCO)[4].
Asimismo, y en materia de obras privadas, la Ley Orgánica de las Municipalidades[5] le confiere a los Concejos Deliberantes como atribución reglamentaria
“…La construcción, ampliación, modificación, reparación y demolición de edificios públicos y privados, así como también sus partes accesorias. . .”[6].
Va de suyo que dicha potestad es ejercida mediante el dictado de sendas Ordenanzas que ponen en vigencia los Códigos de Edificación y Urbanismo que regirán en cada uno de los Municipios que integran la Provincia de Buenos Aires; los cuales deberán ajustarse a los lineamientos establecidos por la Ley de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo[7].
II.b) Aspectos doctrinarios y jurisprudenciales
Ahora bien: ¿qué pasa cuando la profusa normativa reglamentaria municipal vigente en materia de obras públicas o privadas no prevé o directamente omiten en forma deliberada, su adaptación a normas protectorias de rango superior en todo lo vinculado a las personas con discapacidad como grupo vulnerable?
La respuesta a dicha inquietud la podemos encontrar si focalizamos nuestro análisis en la profusa legislación positiva que rige en la República Argentina; por cuanto nuestro país ha ratificado dos instrumentos internacionales en materia de personas con discapacidad: en primer lugar, la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[8], y en segundo lugar la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de discriminación contra las Personas con Discapacidad[9].
Ambos instrumentos manifiestan un idéntico criterio hermenéutico de interpretación al señalar que las personas con discapacidad “...son aquellas que tienen deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden ver impedida su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás…”.[10]
En lo que respecto a la legislación local, la Provincia de Buenos Aires cuenta también con una importante legislación sobre este tema[11], encontrando, por otro lado, que la materia resulta prima facie una materia no delegada por los gobiernos locales al gobierno federal y que bien podría incluirse dentro de las facultades concurrentes que la doctrina reconoce existentes entre la Nación y las provincias[12].
Por otro lado, los Municipios de la Provincia de Buenos Aires, independientemente de su color político, cuentan entre su planta orgánica funcional con algún tipo de dependencia administrativa encargada de promover los derechos de las personas con discapacidad y, eventualmente, de asistirlos.
Los Municipios son actores principales de la vida pública que se encuentran naturalmente en condiciones de asumir responsabilidades en este sentido. No obstante, entendemos que el potencial creativo de nuestros Municipios se encuentra contenido por las normas que la Provincia ha dictado, las que dejan poco margen para desarrollos locales. Se pierde así la posibilidad de aprovechar la capacidad de diagnóstico por proximidad que están en condiciones de realizar los municipios en materia de problemas sociales.
Es por ello que el cambio de paradigma que trae aparejado la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad debería devenir un cambio profundo en materia de legislación y de administración en nuestro país.
Aún luego de transcurridos algunos años de la ratificación y aprobación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo por parte de la Argentina, restan muchos desafíos y obligaciones en materia legislativa, como también en materia de políticas públicas.
Recordemos que la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (CDPCD) en su artículo 4 establece las obligaciones generales por parte de los Estados, el cual dispone en sentido general adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la citada Convención.
También se dispone allí que los Estados se comprometen a tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad, como a su vez abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella[13].
En ese orden de ideas y en base a los antecedentes jurisprudenciales vigentes en la materia [14] podemos afirmar que
“… la Ley N° 10.592 (texto mod. por la N° 13.110) establece que todo edificio de uso público, sea su propiedad pública o privada, existente o a proyectarse en el futuro deberá ser completa y fácilmente accesible a personas con movilidad reducida, contemplando no sólo el ingreso al mismo, sino también el uso de los espacios comunes y de circulación interna e instalación de servicios sanitarios, que posibiliten la vida de relación de dichas personas (artículo 24). Finalmente, en el orden comarcal, la Ordenanza N° 13.007, referida a la inaccesibilidad física para usuarios con movilidad reducida, establece los modos de ejecución exigidos para construcción de rampas –diámetro, longitud, ubicación, materiales, etc. (pto. 6.2.3.)–. En síntesis el incumplimiento de las normativas reseñadas que implementan una medida de acción positiva por parte de la demandada –en cuanto prevé la construcción de rampas de acceso al inmueble para permitir la circulación de personas con discapacidad motriz– constituye un acto discriminatorio, toda vez que se vulnera el derecho de igualdad del discapacitado con los alcances antes señalados. A la par se coarta la posibilidad de inserción en la sociedad a fin de lograr el pleno desarrollo de sus potencialidades. Por último quiero poner de relieve que con el fiel cumplimiento de la normativa no se trata de correr a crear espacios especiales para personas con discapacidad, sino comprender que todos los espacios públicos deben ser pensados inicialmente para todos los habitantes, máxime aquellos que tienen directa relación con los derechos de los colectivos sociales más vulnerables… Equiparar las oportunidades de una persona con discapacidad significa respetar su autonomía y su integridad, brindándole la asistencia que ella requiera”[15].
Va de suyo que el accionar en contrario implica un claro acto de discriminación; y cuyo núcleo de derechos para evitarlos se integran –a tenor del brillante antecedente citado anteriormente– con los siguientes elementos[16] a) la vulneración del principio de igualdad, b) un efecto negativo directo y c) la ausencia de una razón aceptable que sustente la distinción, a través del cual la discriminación produce una desigualdad no justificada. En este ámbito se perfilan dos formas genéricas de discriminación: la activa que es el resultado de la regulación o de las políticas o acciones de las autoridades y organismos gubernamentales , y la pasiva, que es consecuencia de la falta de realización o implementación de las reformas, prácticas o políticas imprescindibles para superar un determinado problema de desigualdad.– En ambos casos, se sostiene, que el Estado carga con su responsabilidad, una por acción y la otra por omisión (ob. cit. pág. 186). En esta última arista –la pasiva– adelanto que se halla el caso a resolución. Este derecho tiende a evitar la distinción legal que lleve a la diferencia de trato que afecte a la persona en sus derechos, pero fundamentalmente en su dignidad, y proteger sobremanera a los grupos desfavorecidos y discriminados para procurarles una igualdad efectiva (ob. cit. pág. 188). Su característica es que constituye un derecho de acceso, o un meta–derecho que encuentra su quicio por encima del resto de los derechos y cuya función principal es garantizar que todas las personas, sin ningún tipo de distinción razonable, puedan gozar y ejercer sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones (Carlos de la Torre Martínez, “El desarrollo del derecho a la no discriminación en el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas”, en “Derecho a la no discriminación”, cit. pág. 124).– Por lo general se caracteriza tal postulado de no discriminación como el otro lado de la moneda que es la igualdad, una especie de corolario negativo y práctico de ese principio. Se trata de una especificación de la obligación del Estado; las normas internacionales al respecto no obligan al Estado a lograr una estricta igualdad de trato hacia las personas, sino que se requiere que las personas sean tratadas sin discriminación (Palacios Zuloaga Patricia “La no discriminación. Estudio de la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos sobre la cláusula autónoma de no discriminación”, pág. 29, Universidad de Chile, Santiago, 2006). En concreto, se consideran como rasgos definitorios de la discriminación: la diferencia de trato, frente a la norma estándar, en contra el sujeto discriminado; que pueden consistir en hacer distinciones, limitaciones, preferencias y exclusiones; siempre que tal exclusión generare un elemento en perjuicio para el discriminado; y tal diferencia de trato debe tener un específico resultado, del que ha sido medio esa diferenciación, y que consista en la creación de una situación discriminatoria objetiva que anule o perjudique para el discriminado el goce de determinados derechos, que menoscabe sus intereses o que grave las cargas (Alzaga Villamil, Oscar [Director]. Comentarios a la Constitución Española de 1978, Tomo II, págs. 262 y 262, Cortes Generales–Editoriales de Derecho Unidas, 1996). Este derecho fundamental de toda persona a la no discriminación tiene su debido resguardo, en normas universales, regionales y domésticas, que se complementan entre sí.
Respecto al concepto de discriminación, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, ratificado por la República Argentina el 1 de octubre de 2001. Los Estados plegados a este instrumento han consensuado el significado de los términos “capacidad” y “discriminación contra las personas con discapacidad”. Así se dispone en el artículo I.1 que “El término ‘discapacidad’ significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social. De su lado, el artículo I.2.a, refiere que
“el término ‘discriminación contra las personas con discapacidad’ significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales” (artículo1 ac. 2.a).
La Corte del Acuerdo de San José, en el ejercicio de su función consultiva y como órgano del sistema encargado de su interpretación (artículos 62.1 y 64) se ha referido a los elementos constitutivos del principio de la igualdad y no discriminación en la Opinión Consultiva OC 18/03 del 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados” (párr. 88 y ss.), si bien con anterioridad se había referido a cuestiones relativas a la discriminación en el Opinión Consultiva OC–4/84 del 19 de enero de 1984, es en aquélla donde desarrolla en detalle los postulados antes referenciados. El tribunal regional ha adoctrinado que: La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación. Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional[17].
En ese orden de ideas y en lo que respecta concretamente a las lagunas u omisiones que puedan contener las Ordenanzas Municipales que regulan y reglamentan las construcciones privadas, la jurisprudencia ha reconocido como vía idónea a la acción de amparo, por cuanto
“… La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha sostenido reiteradamente que la admisibilidad del carril del amparo se halla condicionada a la existencia de un acto, hecho u omisión, que en forma actual e inminente, lesione, restrinja, altere o amenace el ejercicio de derechos o garantías constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas (artículos 43 de la Const. nac.; 20 inc. 2º de la Const. de la Prov.; 1º, Ley N° 7166; doctr. causa B. 59.168, ´Riusech´, sent. del 16–II–99; B. 58.002, ´Rodríguez´, sent. del 6–X–1998; B. 59.728, ´Maida´, sent. del 3–V–2000; B. 62.257, ´Herrera´, sent. del 3–V–X2001; B. 64.413, ´Club Estudiantes de La Plata´, sent. del 4–IX–2002; B. 64.200, ´Chacur´, sent. del 27–XI–2002 y B. 63.788, ´Llusá´, sent. 21–V–2003). También se ha dicho que la ilegalidad del acto lesivo debe aparecer de modo claro y manifiesto. No basta, por consiguiente, que el proceder denunciado entrañe la restricción de alguna libertad constitucional. Se requiere, además, que el acto carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para subsistir como tal; o dicho en otros términos, que haya surgido al margen del debido proceso formal, que constituye el fundamento de validez de toda norma jurídica (doctrina causa B. 58.002, ´Rodríguez´ cit.). La Suprema Corte Provincial se ha pronunciado reiteradamente acerca del requisito en análisis: ´un acto o conducta serán ilegales cuando manifiestamente no concuerden con la regla jurídica que prescribe lo debido, es decir, si el contenido de un precepto inferior no se conforma con las prescripciones de un precepto que le es superior, ya se trate de una ley, de un decreto o de un reglamento ilegal o de un acto administrativo contrario a una ley, reglamento o decreto´. Por tanto, la ilegalidad puede describirse a través de preceptos legislativos que se omiten aplicar o se interpretan mal; mientras que la arbitrariedad exhibe un juicio especialmente negativo frente a las normas. La ilegalidad desconoce o aplica erróneamente la regla jurídica que corresponde, mientras que la arbitrariedad es la manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos. La arbitrariedad e ilegalidad tienen que resultar de manera visible, manifiesta; es decir, en forma clara, patente, indudable, inequívoca, notoria, ostensible, para no hacer del amparo el procedimiento que solucione todos los problemas, subsumiendo las vías procesales en sólo una, cuando la Constitución y las leyes marcan distintos derroteros. El amparo es una herramienta útil, pero no para cualquier situación; sobre la base de la evidencia o notoriedad que tiene que revestir el acto lesivo, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el andarivel de marras es inadmisible cuando las cuestiones planteadas como fundamento del carril elegido son opinables o discutibles (C.S.J.N., ´Fallos´, 270:69; 271:165; 273:84; 274:186; 281:394;297:65; 310:622; 311:208, entre otros)"[18].
A mayor abundamiento, cabe destacar que el ordenamiento administrativo municipal vinculado con el ordenamiento constructivo urbano o rural, debe concordarse con el sistema legal, constitucional y convencional de rango superior; so pena de incurrir en posibles arbitrariedades e incluso, violar derechos adquiridos por los sectores más vulnerables, como es el caso que nos ocupa
Tan es así que
“… en materia de derechos como los involucrados en la especie, la salud y la protección de la discapacidad, los jueces han de actuar con extrema prudencia a fin de evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (cc. doctr. CSJN, causa M. 3805. XXXVIII ´Maldonado, Sergio Adrián´ del 23 de noviembre de 2004; Fallos: 324:122; causa L.1153.XXXVIII ´Lifschitz, Graciela Beatriz c/ Estado Nacional´ del 15 de junio de 2004, conf. dictamen del señor Procurador General de la Nación, y sus citas). En efecto, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, que tienen jerarquía constitucional (artículo 75 incs. 22 y 23 C.N.; asimismo artículos 11 y 36 incs. 5 y 8, Const. Prov.) se reafirma el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida– con rango constitucional y de allí deriva la obligación impostergable de realizar prestaciones positivas del Estado de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio (C.S.J.N.: “Campodónico de Beviacqua, Ana C. v. Ministerio de Salud y Acción Social –Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas–, de fecha 24–10–02; ´Monteserin, Marcelino O. c/ Estado Nacional´, del 16–6–01; ´Asociación Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Acción Social–Estado Nacional s/amparo del 1–6–00; c.c. S.C.B.A. causas B–65.238, ´Toledo´ sent. 5–11–03, entre muchas; en materia cautelar: C.S.J.N.: ´D., B.´, del 25–3–03; ´B., V. L.´, del 24–4–03; ´S., E. G.´, del 18–12–03; ´Barría´, de la misma fecha; entre otras), ya que se trata de bienes que reciben protección constitucional directa y operativa (cfr. precedentes cits.). En esa línea jurisprudencial orientadora, el máximo Tribunal ha podido señalar que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones evitando que queden desprotegidos los intereses cuya satisfacción se requiere, la suspensión de los cuales no puede ser admitida bajo ninguna circunstancia (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema, en autos S.C. M. 3226, L. XXXVIII, caratulados ´Martín, Sergio Gustavo y otros c/ Fuerza Aérea Argentina Dirección General Bienestar Pers. Fuerza Aérea s/ amparo´, con sentencia de fecha 8 de junio de 2004). La promoción del bienestar general mencionada en el Preámbulo de la Constitución Nacional se enlaza con el derecho a la salud que tiene consagración constitucional en esta Provincia (artículo36 inciso 8 del magno texto). . .”[19].
Como corolario a las consideraciones vertidas en el presente trabajo, es necesario destacar que sin perjuicio de la abundante legislación y jurisprudencia enunciada (y también otra que no fuera citada); es primordial que las gestiones locales y los diversos actores que conforman al quehacer municipal, tomen cabal conciencia de la problemática desarrollada y procuren –cada cual desde el lugar que le toca– la integración edilicia y urbanística de las ciudades que conforman los diversos Municipios de la Provincia de Buenos Aires; lo cual redundara en la inclusión y el efectivo cumplimiento en el ejercicio de los derechos tutelados de aquellos ciudadanos con movilidad reducida.
[1] Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Contador Público egresado de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires. Desempeño diversos cargos ejecutivos en el Sector Publico Provincial y Municipal, y actualmente se encuentra a cargo de la Unidad de Asesoramiento y Coordinación Técnico Administrativa de la Municipalidad de Azul (Provincia de Buenos Aires). Titular de Estudio Jurídico Contable especializado en materia civil y comercial, contencioso administrativo, impositivo, contable y laboral.
[2] Derecho Público Provincial y Municipal. Algunas consideraciones sobre el Municipio. Autor DARDO DIFALCO. ANAL Nº 43 – Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.N.L.P. Año 2013 www.sedici.u nlp.edu.ar/b itstream/h andle/109 15/3378 4/Docum ento_co mpleto.pd f?sequenc e=1&i sAllowed=y.
[3] Ver referencia citada en 2.
[4] Ver referencia citada en 2.
[5] DECRETO–LEY 6769/58. LEY ORGÁNICA DE LAS MUNICIPALIDADES. Texto Actualizado con las modificaciones introducidas por las siguientes normas: Decretos Leyes: N° 7443/68, N° 7953/72, N° 8613/76, N° 8741/77, N° 8752/77, N° 8851/77, N° 9094/78, N° 9117/78, N° 9289/79, N° 9443/79, N° 9448/79, N° 9532/80, N° 9926/83, N° 9950/83 y N° 10100/83. Leyes: N° 5858, N° 5875, N° 5887, N° 5988, N° 6062, N° 6266, N° 6697, N° 6896, N° 7090, N° 8150, N° 8357, N° 8440, N° 10140, N° 10164, N° 10251, N° 10260, N° 10263, N° 10355, N° 10377, N° 10706, N° 10716, N° 10766, N° 10857, N° 10858, N° 10936, N° 11024, N° 11092, N° 11134, N° 11239, N° 11240, N° 11300, N° 11582, N° 11664, N° 11690, N° 11741, N° 11757, N° 11838, N° 11866, N° 12076, N° 12120, N° 12288, N° 12396, N° 12929, N° 13101, N° 13154, N° 13217, N° 13580, N° 13924, N° 14062, N° 14139, N° 14180, N° 14199, N° 14248, N° 14293, N° 14344, N° 14393, N° 14449, N° 14480, N° 14491, N° 14515, N° 14732, N° 14836, N° 14872, N° 15078 y N° 15103; en www.gob. gba.gov.ar/legi slacion/ leg islacion/l –6769. html.
[6] Texto según artículo 27, inciso 24 L.O.M.
[7] Texto según DECRETO–LEY 8912/77. Texto Ordenado por Decreto 3389/87 con las modificaciones del Decreto–Ley N° 10128 y las Leyes N° 10653, N° 10764, N° 13127, N° 13342 y N° 14449.
[8] Aprobada por Ley N° 26.378. Obtuvo jerarquía constitucional mediante Ley Nº 27.044.
[9] Aprobada por Ley N° 25.280. No tiene jerarquía constitucional.
[10] El Estándar de discapacidad y la responsabilidad municipal. Involucrar al gobierno local para que los propósitos de la legislación se cumplan. Autor: Rincón, Ricardo G. – Pittier, Lautaro. País: Argentina. Publicación: Revista Argentina de Derecho Municipal – Número 3 – diciembre 2018. Fecha: 20–12–2018 Cita: IJ–DXLIV–383.
[11] Leyes N° 10.592, N° 14.824, N° 14.968 entre otras.
[12] Cf. PÉREZ GUILHOU, Dardo y otros; “Derecho Público Provincial y municipal”. La Ley, 2ª edición actualizada, 2007, 3 volúmenes.
[13] Ver referencia en 10.
[14] In re ““Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares. Expte. Nº 143.790 – “Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares”. CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL PLATA (Buenos Aires) – SALA II – 27/05/2009, ratificado por la SCBA en fecha 06/11/2012 en causa C. 109.005.
[15] Rosales Pablo O “Comentario de la Acordada 10/2006 CSJN sobre trato prioritario a personas discapacitadas en el ámbito del Poder Judicial: ¿Qué queda pendiente en la Justicia respecto de las personas con Discapacidad?”, en http://ww w.pablor osales.com.a r/files/1 35.doc , último día de visita 19 de mayo 2009).
[16] Ver referencia en cita 14.
[17] Ver considerandos del fallo citado en 14.
[18] in re: “CARO FABIAN REINALDO c/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS MARTIN Y OMAR s/ AMPARO”, C Civ. y Com. S. Isidro: Sala I, 22/12/2011. Expediente SI–52072/2009, ratificado en SCBA LP Rc. 116792 30/05/2012.
[19] Ver referencia en 18.
