Cámara de Casación Penal de Paraná - Sala I

Paraná, 11 de Julio de 2014.-

C U ES T I O N E S

Estudiados los autos, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto a fs. 1/7?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué cabe decidir en materia de costas causídicas?

A la Primera Cuestión Propuesta, el Dr. Chaia dijo:

I.- Se presenta el doctor Edwin I. Bastian, Defensor Penal de Pobres y Menores de Concordia, interponiendo Recurso de Casación contra la resolución del Dr. Raúl Tomaselli, Juez de Familia y Penal de Niños y Adolescentes de Concordia, por la cual dispuso el cese del año de tratamiento tutelar de Tegera, e integró la sentencia condenando al mismo a la pena de Ocho años de prisión de cumplimiento efectivo, con más las accesorias legales.

En relación con el cese, sostiene que el año por el que se prorrogó la tutela no estaba cumplido al momento de integrarse la sentencia, el que debe a su entender, computarse desde la declaración como autor material y penalmente responsable. En lo atinente a la pena fijada, refiere que la decisión es arbitraria por no considerar los argumentos vertidos en pos de la innecesariedad de aplicar pena de prisión efectiva, careciendo de motivación suficiente para la determinación del monto de la misma y para no hacer uso de la posibilidad de reducción contemplada en el art. 4 de la ley 22.278, afectándose así la defensa en juicio y el debido proceso.-

II.- Elevados los autos a la Alzada, el doctor Maximiliano Benítez, Defensor General de la Provincia, haciendo suyos los fundamentos vertidos por el Defensor recurrente, adunando a los mismos que la sentencia atacada no realizó una valoración integral de la situación y la conducta de Tegera, obviándose las finalidades del derecho minoril.-

III.- A su turno, la Fiscal adjunta, doctora Cecilia Goyeneche, sostiene que debe considerarse que la regulación de la ley 22.278 prevee que ante el incumplimiento de los objetivos fijados, se habilita la imposición de pena, descontando el período cumplido como medidas previas, y que la postura defensista llevaría a una interpretación francamente desfavorable para los menores. Pone de resalto además, que el período que discute la defensa había sido dispuesto como prórroga (ya estaba cumplido el año requerido legalmente) y en favor del condenado, por lo que los requisitos para proceder a la integración de sentencia se encontraban ya satisfechos. 

En relación con la necesidad de pena, entiende que es ajustada a derecho la imposición de pena, con apoyo en pacífica doctrina casatoria que vincula la magnitud de la respuesta punitiva a la culpabilidad del autor por el hecho cometido, pero reducida por la característica especial del autor menor de edad. La evolución de Tegera demuestra que la pena es aún necesaria para que introyecte la responsabiliidad por las consecuencias de sus actos. 

Por último, concordó con la Defensa en que la resolución atacada no consideró la posibilidad prevista legalmente de reducción de la pena según la escala de la tentativa, ponderando esa medida como más adecuada a la ilicitud del injusto culpable cometido por el joven Tegera, solicitando por todo ello se haga lugar parcialmente al recurso en lo atinente a la determinación de la pena, imponiendo a Tegera la pena de Cinco años y cuatro meses de prisión con más las accesorias legales.-

IV.- Resumidas precedentemente las posturas de las partes, deberé ingresar seguidamente al thema decidendi, contemplando los tres agravios esgrimidos por el recurrente: a) cese del tratamiento tutelar, b) falta de fundamentación de la necesidad de imposición de pena efectiva, c) ausencia de fundamentación de la determinación de la pena.-

Liminarmente, habré de contextualizar el análisis del caso bajo estudio. En ese sentido, el derecho penal juvenil, enmarcado en normas nacionales y supranacionales en cuanto al reconocimiento del niño o adolescente como un sujeto distinto al adulto frente al derecho penal, atendiendo a su "peculiar condición social de persona en desarrollo, dotado de una autonomía jurídica y social en permanente evolución" reconociéndole a estos sujetos todos los derechos que le asisten a los adultos siempre que no corresponda aplicar una regla específica más beneficiosa, en virtud del favor minoris -cfr. Gutiérrez, Patricia A., El principio de especialidad en el fuero penal juvenil, AR/DOC/5023/2010-.-

Considerando ello, adquiere otro matiz la función de la pena, en la inteligencia de que los jóvenes en cuestión no han concluido aún el proceso biológico de formación psicofísica, ni desarrollado fuertemente el sentido de responsabilidad, por lo que la respuesta del sistema penal debe propender a completar el estadio evolutivo, sin olvidar que los procesos de motivación de los menores difieren de los de los adultos, tanto en su faz intelectual como de instintividad. "La capacidad de comprensión requiere cierta maduración intelectual, pero también una asimilación de representaciones de valores espirituales, o madurez ética, que permita comprender los postulados o normas en los que se apoyan las disposiciones legales ... Debe saber que el orden jurídico no autoriza ese comportamiento, tiene que sentir el imperativo legal como un valor adecuado, y debe poder encontrar su propio comportamiento como legalmente objetable" -cfr. Fellini, Zulita - Reflexiones sobre la cuestión penal juvenil, Sup. Penal 2009, febrero, 10, LL., 2009-A, 1305-.-

Bajo ese marco, paso a analizar los agravios esbozados por el impugnante:

a) Cese del tratamiento tutelar: en este punto, más allá de la reserva de casación que efectuara al notificarse el señor Defensor del sospechado -fechada el 19/09-12-, el cese dispuesto en la resolución agregada en el legajo -11/09/12- adquirió firmeza ante la ausencia de un oportuno planteo y la materialización del acto integrativo del que participó el defensor sin objeción al tiempo de ser interrogado por la existencia de "cuestiones preliminares", tal como se desprende del acta respectiva -así: “la parte que omite la conducta procesal que la ley impone, sufre las consecuencias de su omisión”, Couture, Fundamentos, Depalma, 1958, p. 490-.-

Sin perjuicio de ello, por ser ésta la primer oportunidad que tengo de introducirme en este tipo de planteos y a propósito de contestar todos los agravios esbozados, pasaré a verificar si esa resolución resulta arbitraria o bien, adecuada a derecho y a las circunstancias del caso.

En esa línea, no le asiste razón al recurrente al afirmar que se dispuso el "cese intempestivo" del tratamiento tutelar sin que haya transcurrido el plazo de un año que exige el art. 4 de la Ley 22.278 contado, como lo hace, a partir de la integración de sentencia.

Por el contrario, compulsando las constancias del legajo, emerge prístino que el año, que como mínimo obligatorio fija el art. 4 inc. 3º de la ley 22.278, se cumplió íntegramente ya al tiempo de disponer la truncada prórroga del tratamiento en el plazo que va desde el 17/03/2011 al 17/03/2012. Es decir, el lapso temporal exigido en la Ley fue cabalmente cumplido y en punto a ello nada puede objetarse como tampoco pretender, que se compute desde la sentencia que declara a Tegera autor material y responsable de los hechos ventilados, toda vez que el inicio del tratamiento tuvo origen mucho antes y precisamente, fue el incumplimiento de las pautas de conducta fijadas previamente lo que derivó en el cese y la posterior fijación de audiencia integrativa tal como se desprende del auto respectivo.-

Como bien afirma al contestar el traslado el MPF., -fs.15 vta.- esa interpretación sería "sistemáticamente" más desfavorable para los mayores que cometen delitos al tiempo de ser menores de edad pues, si el tratamiento se inicia luego de dictada la responsabilidad penal luego no cabría la absolución aún siendo inncesaria la pena. En otro orden, la interpretación propuesta perjudicaría a los menores al tiempo de practicarse el cómputo de pena al no incluirse en él, el tiempo que demandó el tratamiento tutelar -ver: parte resolutiva, punto I.- in fine, en "BRESSAN", Sala Penal, STJER., 15/06/11-.-

En el pronunciamiento atacado, si bien de modo muy escueto, pero atravesado por la inmediación de la audiencia celebrada y previo tomar contacto directo con el caso y las partes involucradas -lo que no constituye un dato menor para quienes sólo tenemos la versión aportada por frías y distantes actas- el Juez señala que es el "incumplimiento" de las pautas lo que motivó reveer la prórroga y hacer cesar el nuevo período concedido.-

Reitero que si bien hubiese sido muy importante contar con mayores argumentos de parte del Magistrado, de la lectura de la audiencia, de la exposición de las partes y el reconocimiento que efectua el propio defensor sobre los incumplimientos de Tegera -ver escrito, fs.3 último párrafo-, como también de los diversos informes agregados -incluso valorados luego en la sentencia integrativa- surge con claridad que Tegera no cumplió con las pautas tutelares impuestas, demostrando concretamente una "falta de evolución favorable" en el cumplimiento de las medidas tutelares que habilitan tanto el cese como el resto de los actos practicados -ver: voto de la mayoría en "ROMERO", Sala Penal, STJER., 07/04/14-.-

Así, de los informes provenientes del Copnaf., entre los que se puede mencionar la nota 360, se menciona el agotamiento de instancia institucional para abordaje por incumplimiento de pautas de egreso, en tanto en la nota 0286, se solicita el cese de la intervención al considerar agotadas las instancias y estrategias de abordaje -obrando además nota 363-, agregándose también otros informes como el de la unidad Fiscal Concordia y copia de actuaciones en las que se encuentra la denuncia de Dalila Soto, entre otras cuestiones analizadas.-

El juez ponderó además la Nota 158 proveniente del Copnaf. por medio de la cual le informa el Plan de acción elaborado para Tegera el que no fue cumplido por éste. Ante tal circunstancia dispuso la internación del menor en el Hogar Casa de Paz de Concordia hasta la realización de la audiencia, lugar desde donde Tegera se fugó a escasas horas de llegar, encontrándose en esa situación -de fuga- durante dos meses.

En la sentencia, el Magistrado valora los datos que a su juicio resultan incumplimientos detallándolos con precisión en puntos que van desde la a) a la letra j), resaltando: b) en el que señala la ausencia de Tegera de su domicilio -casi permanente- y la falta de contacto y seguimiento que ello genera, c) la inexistencia de constancia de que haya ido a trabajar, d) el incumplimiento para con sus hijas, e) la asistencia irregular a la escolaridad primaria, g) incumplimiento en recibir al promotor de derechos y ponerse en contacto cuando deja aviso de visita, h) incumplimiento de no concurrir a la Zona Sur, barrio "Ex Aero Club", i) no involucrarse en situaciones que puedan implicar transgresiones a la ley penal, detallándose además una serie de faltas que se narran en los puntos 1) a 6), destacándose en el punto 4) la aprehensión con un arma de guerra y denuncias por daños y amenazas en el punto 5).

Que si bien en este último apartado, la "portación" de un arma de guerra, al igual que las amenazas y daños narrados son delitos que eventualmente deberán comprobarse, pueden leerse como datos "indiciarios" dentro de un contexto de "incumplimientos" que no pueden escapar a los ojos del juzgador que avisoró en ellos ciertas infracciones a pautas de conducta expresamente impuestas en el marco del tratamiento tutelar.

Tenemos entonces que el cese dispuesto por el Juez en el marco de la inmediación que le impone el trato directo y personalizado con el joven Tegera no aparece arbitrario, infundado, ni intempestivo; tal como lo he sostenido recientemente en "GONZALEZ", CCP.Sala I, 08/07/14- en el "juicio de casación" se juzga el pronunciamiento jurisdiccional del Tribunal de mérito -"juicio de sentencia"-, con el límite impuesto por aquellos extremos que el Tribunal de Juicio hubiere aprehendido en virtud de la inmediación, cuyo análisis no puede ser reeditado en la instancia revisora -cfr. voto de la Dra. ARGIBAY, "CASAL", cons. 12)-.

Por el contrario, el fallo encuentra andamiaje en la propia conducta de Tegera quien, como quedara acreditado, no acató las medidas impuestas en el tratamiento tutelar, interviniendo como se ve en nuevos conflictos que involucran incluso a seres cercanos -denuncia de su concubina- lo que sumado a la falta de cumplimiento de las demás reglas, pone de manifiesto el fracaso del régimen -así: voto de la mayoría en "ROMERO", Sala Penal, STJER., 07/04/14- y la inutilidad de continuar con la prórroga dispuesta por sobre el plazo legal mínimo y con ello la necesidad de convocar a la audiencia integrativa tal como finalmente se hizo.-

En definitiva, de acuerdo a los motivos expuestos, el camino escogido aparece adecuado y merece ser convalidado.

b) En cuanto a la necesidad de aplicación de pena, el art. 4º de la Ley 22.278, da un amplio margen al juez fijándo los requisitos indispensables para su concreción, esto es: declaración de responsabilidad penal -o civil, si fuera el caso-, que el menor imputable haya alcanzado los 18 años de edad y que se haya cumplido el año de tratamiento tutelar. Todos estos recaudos fueron cumplimentados, en tanto nos encontramos ante un joven que cometió el homicidio contando con 17 años de edad -en el año 2011- y a esta altura, tiene más de 20 años y como dije supra, se cumplió con el régimen que impone el año de tratamiento tutelar.

Asimismo, la ley establece los elementos a tener en cuenta para analizar la procedencia de la aplicación de pena, los que sin ser exhaustivos, refieren a las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez, facultando al juez para reducir la sanción en vista de las características especiales a las que ya hemos hecho referencia.

En autos, se le imputa a Tegera la comisión de un hecho grave, que finalizó con el deceso de una persona, luego de un enfrentamiento que no mostraba mayores motivos y que según testigos no tenía antecedente alguno. Ese grado de injusto debe, como venimos refiriendo, confluir en el análisis con el resultado del tratamiento tutelar. Al respecto, no se observa que las medidas tutelares aplicadas durante el respectivo período hayan sido suficientes para generar en el joven su reinserción o reintegración, por el contrario se vió involucrado en nuevos hechos, incumpliendo las pautas y restricciones según se extrae de los distintos informes de Copnaf, y constancias de denuncias contra su persona radicadas por Jorge Berterame, Dalila Soto y sus familiares.

Pareciera entonces que antes de acudir a esta instancia -"ultima ratio"- se privilegió el agotamiento de tratamientos y medidas alternativas de naturaleza tuitivas, educativas y rehabilitantes sin que ellas dieran resultado y luego, a partir del análisis de la situación y principalmente de la determinación del "fracaso" de estos medios y la inutilidad de continuar la prórroga, se optó por imponer una sanción penal -cfr. "CASALA", Sala Penal, STJER., 12/03/08, con asiento en las exigencias expuestas en "DIAZ", Sala Penal, STJER., 16/08/00, también: voto de la mayoría en "ROMERO", Sala Penal, STJER., 07/04/14-.

Con ello es posible sostener que no le asiste razón al recurrente cuando refiere a que la resolución trasunta fundamentos aparentes, sin considerar la situación concreta de Tegera. Lo resuelto, por el contrario, se muestra adecuado a las circunstancias del caso y por otra parte, respetuoso de la finalidad propia de la pena en este tipo de procesos una vez decretado el fracaso del tratamiento en consonancia con lo resuelto por la Corte Federal en "MALDONADO", -CSJN., 07/12/05- y nuestro STJER. -"CASALA", Sala Penal, STJER., 12/03/08- al habilitar excepcionalmente la imposición de una pena cuando ésta aparezca estrictamente necesaria y se encuentren satisfechas las exigencias del artículo 4º de la Ley 22278 y su propósito sea resocializador según lo dispone el inciso 1º del artículo 40 de la Convención de los Derechos del Niño -ver: voto de la mayoría en "BRESSAN", Sala Penal, STJER., 15/06/11-.

Precisamente, eso es lo que sucedió en este caso, se buscó primeramente acudir a mecanismos menos violentos, rehabilitantes, pero del cómputo de los antecedentes que expone el Juez surge que ello no dió resultados, no quedando más alternativa que acudir a esta vía.

Con ello queda claro que al evaluar si es necesaria o no la aplicación de una pena, no sólo debemos tener en cuenta los resultados del tratamiento tutelar impuesto al acusado, el cual sin dudas es importante, sino que además se debe ponderar un abanico de variables que demuestren en el caso concreto, la utilidad en base a criterios preventivos especiales, de la imposición o eximición de pena en el caso concreto -ver: voto de la mayoría en "BRESSAN", Sala Penal, STJER., 15/06/11-, tal como se hiciera en el presente.

Por lo expuesto, la necesidad de aplicar una pena a Tegera aparece como una medida necesaria y respetuosa de los principios que performan el derecho penal juvenil; adecuada al grado de injusto y culpabilidad demostrada en el accionar enjuiciado, quien pese a habersele dado la oportunidad, parece no querer asumir responsablemente el cumplimiento de las pautas de conducta puestas a su disposición como previas y válidas opciones a la aplicación de una pena.

c) Por último, en punto al monto de la pena impuesta, esto es la determinación del quantum punitivo, es dable sostener que la sentencia no repara en la posibilidad que la Ley establece de disminuir la respuesta en función de tratarse de una persona que al cometer el hecho, contaba con 17 años de edad y por tanto, su personalidad no se encontraba completamente formada, ponderación que se realiza en pos del interés superior del niño adjetivada como: "inmadurez emocional".

En ese orden, al tiempo del juicio la acusación fiscal argumentó -sin mayores fundamentos- que "no había otra alternativa que imponerle la pena de ocho años de prisión efectiva" -cfr. Acta de audiencia celebrada el 07/12/12-, lo que fue tomado íntegramente por el sentenciante, sin percatarse que esa conclusión no encuentra sustento ni andamiaje tanto desde lo fáctico como desde lo jurídico conforme el tipo de delito y el marco punitivo, pero además, no explica por qué no existe a su juicio "otra alternativa" respecto del monto de pena que finalmente impone, ni cuáles eran las variantes y/o los motivos que llevan a esa decisión, máxime si la propia ley -cfr. art. 4 Ley 22.248, arts. 79, 42 y 44 del Código Penal- establece un piso muy inferior al brindar la posibilidad de reducir la sanción según la escala prevista para la tentativa, lo que fija una base de cinco años y cuatro meses de prisión.

Si estamos de acuerdo con que "toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales" -cfr. "GRAMAJO", CSJN., 05/09/06-, esa ponderación debe aplicarse en el marco del Régimen Penal Minoril en base a la reducción de la "culpabilidad" que lo impregna con asiento en la evidente inmadurez psico-física de los menores lo que necesariamente determina la reducción de la sanción penal comparándola con la que le correspondería a un adulto en iguales circunstancias. Esta ponderación obviada en el caso concreto por el sentenciante, resulta constitucionalmente obligatoria tanto por aplicación del art. 40, inc. 1°, de la Convención del Niño, como también por imperio del principio de culpabilidad -ver: voto de la mayoría y votos de los doctores FAYT y ARGIBAY, cons. 14), respectivamente, en: "MALDONADO", CSJN., 07/12/05-.

En tal sentido, la omisión de analizar las alternativas legales apuntadas se presenta como una simplificación inadecuada del tratamiento de un tema tan importante como sensible y ello se traduce en un agravio concreto, como también lo es la ausencia de brindar una explicación razonable del por qué se aparta sustancialmente de la escala penal atenuada, lo que torna en inmotivado al pedido y asentado en él, la pena de ocho años impuesta a Tegera, circunstancia que necesariamente debe ser conjurada en esta instancia al conjugarse con el principio "acusatorio" que impregna todo el proceso penal y por tanto, encontrándonos frente a una sentencia que aún no se encuentra firme, al instar la Acusación Pública una reducción aceptable y razonada de la respuesta punitiva en sintonía con lo peticionado por la Defensa, no habiendo controversia al respecto y apareciendo justa la solución, entiendo que debe hacerse lugar a lo peticionado por las partes dentro del marco de las pautas legales analizadas y en función de resultar más beneficiosa para el acusado - condenado, al fijarse en el límite mínimo de la pena en abstracto prevista para la figura en juego.

En ese sentido, estimo además que la nueva pena debe dictarse en esta instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 521 del CPP., y por no resultar necesario un nuevo debate, aplicarse el mínimo legal de la figura en juego lo que opera en favor del recurrente. Si bien puede discutirse esta facultad sin haber mantenido previamente una audiencia de visu con el condenado, la CSJN. ha entendido válida esta opción para los tribunales de revisión -"PAGANO", 13/03/86- al igual que lo ha hecho nuestra Sala Penal -a modo de ejemplo: "BRESSAN", aunque allí se elevó la pena, "AMATTI", Sala Penal, STJER., 23/08/10, "AGUILAR", Sala Penal, STJER., 02/10/11, entre otros-, cobrando fuerza además la necesidad de respetar el "plazo razonable" y con ello de no dilatar el trámite recursivo, atendiendo a razones de economía y celeridad procesal, máxime si tenemos presente que según surge del legajo, Tegera se encuentra detenido y ha sido trasladado a la Unidad Penal de Concordia mediante Oficio Nº 1651, emanado del Juez de la causa en fecha 17/12/12, que la sentencia fue dictada el 17 de diciembre de 2.012, que el recurso fue deducido el 1 de febrero de 2.013, que el traslado a las partes a fin de que se expidan por cinco días se dispuso el 19 de diciembre de 2.013, lo que totaliza más de un año y medio en esta faz, propiciando entonces, casar parcialmente la sentencia haciendo lugar a la atenuación interesada, aplicando la escala prevista para la tentativa y por tanto, imponer finalmente a Tegera la pena de cinco años y cuatro meses de prisión y accesorias legales -art. 4º ley 22.278, art. 79, 42 y 44 del CP.-, mandando en consecuencia a practicar cómputo de pena.-

Así voto.

A la misma cuestión propuesta el Señor Vocal, Dr. PEROTTI, expresa su adhesión al voto del Sr. Vocal preopinante.

A su turno la Señora Vocal, Dra. DAVITE, expresa su adhesión al voto del Sr. Vocal, Dr. Chaia.

A la Segunda Cuestión Propuesta EL Dr. Chaia dijo:

En relación a las costas y atento a la decisión que ha arribado este Tribunal, cabe que las mismas sean declaradas de oficio.

Así voto.

A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. PEROTTI expresa su adhesión al voto que le precede.

A su turno la Señora Vocal Dra. DAVITE adhiere al voto del Sr. Vocal, Dr. CHAIA.

S E N T E N C I A

Por los fundamentos del acuerdo que antecede; SE RESUELVE:

I.- HACER LUGAR parcialmente al Recurso de Casación interpuesto a fs.1/6 contra el pronunciamiento de fecha 7 de diciembre de 2.012, en lo atinente a la pena impuesta a JESUS EMANUEL TEGERA, la que se fija en cinco años y cuatro meses de prisión efectiva y accesorias legales -art. 4º ley 22.278, art. 79, 42 y 44 del CP.-, confirmándose en lo demás, que ha sido materia de agravio.

II.- ESTABLECER las costas de oficio.

III.- Protocolícese, notifíquese personalmente al condenado-privado de libertad y en estado bajen.

Hugo D. Perotti - Marcela A. Davite - Ruben A. Chaia