La excusa absolutoria en el Código Penal desde una perspectiva de género

 María Laura Di Florio
María Florencia Castro

Introducción [arriba] 

A través del presente trabajo se procurará efectuar un análisis considerando la legislación interna y de los tratados internacionales que conforman nuestro bloque constitucional de derecho en relación a la denominada “excusa absolutoria” contemplada en el art. 185 del Código Penal desde una perspectiva de género; es decir, desde el punto de vista que se enfoca principalmente en abordar la desigualdad entre los géneros y cómo la misma repercute en el goce y ejercicio de los derechos y/o integridad psicofísica de las mujeres.

La cuestión central que se plantea gira en torno a la posibilidad de perseguir penalmente un hecho ilícito, que según la normativa se encontraría amparado dentro del artículo antes indicado. De esta forma, se busca examinar la faz de relevancia penal de la violencia de género, más precisamente de la violencia económica y patrimonial en casos como el mencionado y la obligación del Estado Nacional de intervenir en este tipo de supuestos.

La excusa absolutoria en el Código Penal [arriba] 

El artículo 185 del Código Penal decreta que "Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta; 2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito".

La exención de responsabilidad penal descripta constituye una excepción a la regla general de la imputabilidad y es por consiguiente de estricta aplicación; ello, toda vez que la misma no trae aparejada la desaparición de la tipicidad ni la antijuridicidad ni la culpabilidad, sino que por una cuestión de política criminal no se las castiga o reprime, ya que el legislador consideró que su fundamento reside en mantener o preservar la unidad familiar cuando están en juego exclusivamente intereses de orden económico.

Esta excusa absolutoria tiene su razón de ser en la idea de que la persecución penal pública, frente a la comisión de los delitos de hurto, defraudación o daño entre cónyuges no es conveniente, pues afecta y daña intrínseca y directamente el vínculo conyugal, siendo que el Estado concibe al matrimonio como la base de la familia, y esta, la de aquél.

En cuanto al tópico, autores como Creus han sostenido que la excusa absolutoria del art. 185 del Código Penal se funda en la prevalencia que el legislador ha otorgado al mantenimiento del vínculo familiar sobre el interés patrimonial que atacan los delitos (Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, Sexta Edición, Tomo I, pág. 578).

Marco normativo de la violencia económico y patrimonial [arriba] 

A nivel mundial la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 1979 la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante CETFDCM), aprobada por la Ley 23.179 y promulgada el 27/05/1985 y, que cuenta con rango constitucional en nuestro país.

 En esta convención los estados partes se comprometieron a adoptar una serie de medidas y acciones tendientes a lograr la plena igualdad del hombre y la mujer en materias tales como: participación en la vida política, social, económica, cultural, acceso a la alimentación, a la salud, a la enseñanza, a la capacitación, al empleo y, en general a la satisfacción de otras necesidades.

Así, en su artículo 16 dispone "...1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: El mismo derecho para contraer matrimonio; El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento; Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución; Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos; Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación; Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso. 2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial...".

A su vez, en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Para) ratificada por nuestro país a través de la Ley Nº 24.632 y con rango constitucional a partir del año 2011, se refuerza el reconocimiento a nivel nacional de la problemática de la violencia contra la mujer y se profundiza el compromiso en la coordinación de acciones para eliminar las situaciones de violencia que afectan a todas las mujeres.

 El instrumento de mención define en su artículo segundo que la violencia contra la mujer "...incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra...".

También en su artículo séptimo dispone que "...Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención. ..".

De igual modo, es menester rememorar que en la Recomendación General N° 21 aprobada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer se describen los alcances de la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares (artículos 15 y 16 de la referida Convención). Determinándose que “...El derecho de la mujer a la propiedad, la administración y la disposición de los bienes es fundamental para que pueda tener independencia económica y en muchos países será de crítica importancia para que pueda ganarse la vida y tener una vivienda y alimentación adecuadas para ella y para su familia...”, y respecto al consentimiento que debe brindar la mujer previo a la enajenación de un bien propiedad de ambos cónyuges, el Comité sostuvo que “...En muchos Estados, hasta los que reconocen la comunidad de bienes, no existe la obligación legal de consultar a la mujer cuando la propiedad que pertenezca a las dos partes en el matrimonio o el amancebamiento se venda o se enajene de otro modo. Esto limita la capacidad de la mujer para controlar la enajenación de la propiedad o los ingresos procedentes de su venta...".

En ese norte, se precisó que cuando los países permiten a los individuos que componen la sociedad limitar o restringir los derechos económicos de las mujeres, les están negando en sí su derecho a la igualdad con el hombre y consecuentemente reducen su capacidad de proveer a sus necesidades.

Por su parte, en la Recomendación General Nº9, también del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer se indicó que “...En las relaciones familiares, se somete a las mujeres de cualquier edad a violencia de todo tipo, como lesiones, violación, otras formas de violencia sexual, violencia mental, y violencia de otra índole, que se ven perpetuadas por las actitudes tradicionales. La falta de independencia económica obliga a las mujeres a permaneces en situaciones violentas. La negación de sus responsabilidades familiares por parte de los hombres puede ser una forma de violencia y coerción...”.

En el derecho interno con fecha 11 de marzo de 2009 se aprobó a nivel nacional la Ley 26.485” De protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en todo ámbito en el que se desarrollan sus relaciones interpersonales", promulgada el 14 de abril del mismo año, que contempla la supresión de la violencia contra las mujeres en todo ámbito en el que desarrollen sus actividades.

Conforme lo cual en el artículo tercero erige que "...Esta ley garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y, en especial, los referidos a: a) Una vida sin violencia y sin discriminaciones; b) La salud, la educación y la seguridad personal; c) La integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial; d) Que se respete su dignidad; e) Decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; f) La intimidad, la libertad de creencias y de pensamiento; g) Recibir información y asesoramiento adecuado; h) Gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad; i) Gozar de acceso gratuito a la justicia en casos comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente ley; j) La igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres; k) Un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización". Y específicamente enuncia en su artículo sexto la violencia económica y patrimonial, al estipular que "...a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia;"

En consonancia con ello, a nivel Provincial se sancionó la Ley 12.529 (Texto según Ley 14509) que en su artículo primero también hace referencia a la violencia económica o patrimonial, arguyendo que "...A los efectos de la aplicación de la presente Ley se entenderá por violencia familiar, toda acción, omisión, abuso, que afecte la vida, libertad, seguridad personal, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, de una persona en el ámbito del grupo familiar, aunque no configure delito...".

En esta inteligencia, se puede pensar que la violencia económica y patrimonial implica toda acción u omisión, directa o indirecta, destinada a coaccionar la autonomía de una persona del grupo familiar, que cause o que pudiera causar daño económico o patrimonial, o evadir obligaciones alimentarias, mediante la pérdida, transformación, sustracción o destrucción de bienes de la sociedad -gananciales o propios- de la víctima. Igualmente, también implica cualquier limitación o suspensión en el ejercicio del derecho de propiedad sobre dichos bienes.

Como otras modalidades de violencia, cumple el rol de generar dependencia y temor, que contribuyen a afianzar la primacía del varón jefe de familia, en un esquema de desigualdad de género que se perpetúa gracias a la violencia.

En esta senda, les corresponde a los estados partes adoptar medidas para conminar al agresor por los actos que atenten contra la persona de la víctima como así también contra la propiedad.

Consideración del articulo 185 del Código Penal desde una perspectiva de género [arriba] 

COMO se explicó antes, nuestro Código Penal recogió la idea de que en ciertos delitos contra la propiedad no responderán penalmente los imputados cuando los hayan cometido en perjuicio de algunos de sus familiares.

En esta línea de pensamiento, se ha percibido que el legislador prefirió, en lugar del castigo a algunos de sus integrantes, preservar el núcleo familiar de estrecha comunidad. Aclarando que se trata de sustraer de la injerencia estatal del ámbito de las relaciones intimistas que cabe suponer se desarrollan dentro de la organización familiar (Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Código Penal y normas complementarias, Tomo VII, Editorial Hammurabi, Bs.As. 2.009, pág. 893).

Si analizamos lo esbozado anteriormente de manera amalgamada con la normativa tanto internacional como interna que enmarcan aquellos delitos acaecidos en el marco de "violencia de género", es dable apreciar que en el contexto actual el fundamento para eximir de pena al imputado por los delitos de orden patrimonial causados por el cónyuge hombre en perjuicio de la cónyuge mujer (art. 185 C.P.) transgrede los principios básicos sustentados en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Para) y en la normativa nacional.

De acuerdo a lo antes señalado, se vislumbra claramente que el artículo en cuestión está en contraposición abierta con la obligación que asumió el Estado Argentino al ratificar las Convenciones indicadas, siendo que le compete a éste adoptar mecanismos propicios y eficaces de acceso a la justicia con la finalidad de erradicar todo tipo de violencia que pudiera estar sufriendo la víctima. Máxime si tenemos en cuenta que el argumento de resguardar la intimidad familiar debe ceder ante situaciones de violencia de género que padece una mujer, dado que las mismas son netamente una responsabilidad del Estado quien tiene el deber de cumplir con la obligación de tutela real y efectiva de las pautas estipuladas en el art. 16 de la Ley 26.485, que incluye el derecho de las mujeres de vivir en una vida sin violencia.

En este andarivel, nos permitimos referir que la tipificación de la excusa absolutoria en el Código Penal lo fue con la intención de que la persecución penal pública y el castigo de los delitos de hurto y daño entre cónyuges afecta el vínculo intra familiar, pues el Estado se inmiscuye en el seno familiar, tan solo por delitos de naturaleza patrimonial; pero lo cierto es que no podemos desconocer que en estos casos no hay una cuestión patrimonial ni económica en pugna, por el contrario, lo que está en juego es la integridad física y psíquica de la mujer inmersa en el círculo de la violencia.

Al respecto huelga mencionar que la excusa absolutoria en el art. 185 no está prevista para delitos como el robo -tanto en su figura simple como agravada-; ello por cuanto desde el momento en que hay violencia física o psíquica no hay exención de responsabilidad para el cónyuge varón.

Conclusiones [arriba] 

La sanción de los instrumentos internacionales incorporados a nuestro derecho y que estipulan los principios rectores que cimentan el conglomerado jurídico legal del Estado Argentino, a saber: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Para), trazaron un "nuevo paradigma" que tiende a hacer efectivos los derechos de la mujer desde una perspectiva de género, traspasando la frontera de la violencia doméstica para avanzar en la superación del modelo sobre el cual se viene construyendo la estructura social de dominación masculina, con una disminución que se proyecta sobre diferentes ámbitos y que incluye conceptos de violencia económica o patrimoniall; el cual debe ser tenido en cuenta por los operadores del sistema judicial a la hora de analizar los casos que se sustancian diariamente en miras de alcanzar una mejor administración de justicia e igualdad de derechos para todas las partes involucradas.

Es por ello que estimamos que la aplicación literal de lo normado en el artículo 185 del Código Penal, y sin analizarlo desde una perspectiva de género, trae aparejado como consecuencia el dictado de resoluciones que en estos casos solo producen una revictimización y la reproduccción de las desigualdades entre varones y mujeres.

Si bien es cierto que la excusa absolutoria sirve para determinados casos, en aquellos que se enmarcan dentro de violencia de género se plantea más como una desventaja para la mujer, puesto que el imputado evita la aplicación de una sanción de un delito excusándose en el vínculo que los une. Es importante tener en cuenta que en general este tipo de casos no responde a un fin económico dentro del seno conyugal, sino que por el contrario están enrolados dentro de una conflictiva de violencia -que indudablemente se viene suscitando desde hace tiempo.

Motivo por el cual concluimos que, en este tipo de supuestos, no puede ser obviado a la hora de examinar los mismos las disposiciones contenidas en la normativa internacional adherida por la Argentina y que conforman el bloque constitucional de derechos del estado nacional; ello, en virtud que la víctima seguramente se encuentra inmersa en una situación de riesgo y extrema gravedad y necesita del Estado para que la resguarde, tanto física como psíquicamente.

Es por ello que la situación de vulnerabilidad que ostenta la mujer frente a su victimario, exige una reacción punitiva especial y multidisciplinaria por parte del estado para mitigar los efectos del delito y evitar posteriores hechos ilícitos de idéntica naturaleza.

En consonancia con lo planteado, resulta indispensable fijar criterios de política criminal que atiendan las circunstancias especiales que suponen estos casos, y la adopción de medidas de protección de la mujer víctima a fin de evitar consecuencias mayores y la reiteración delictual.

Finalmente, nos permitimos recordar lo enunciado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe sobre Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas (Documento 68 del 20/01/2007) donde se hizo hincapié en el deber de los Estados de actuar con lo debida diligencia requerida ante actos de violencia contra la mujer, tanto cometidos por agentes estatales como particulares; el deber de investigar actos de violencia de forma pronta y exhaustiva, la obligación de erradicar factores socioculturales discriminatorios que puedan influir la labor de los fiscales, jueces y otros funcionarios judiciales en la judicialización de casos de violencia contra las mujeres, el deber de garantizar que la actuación del sistema de justicia sea imparcial, independiente y libre de discriminación y el deber de garantizar que los familiares de las víctimas tengan un tratamiento digno en el sistema de justicia.

Bibliografía [arriba] 

- Sánchez Santander, Juan Manuel, Violencia de género: delitos de género en el Código Penal argentino. Estándares para una correcta reacción punitiva del Estado, Revista de derecho penal, procesal y criminología ISSN 1853-1105.

- Ortiz, Diego Oscar, La violencia económica en el ámbito penal.

- Garone, Guillermo, El ejercicio de la acción penal a la luz del art. 72 del Código Penal.

- Baiman, María Fernanda, Nueva visión de los paradigmas en pos de erradicar la violencia de género. Otro caso de tentativa de femicidio.

- Rodríguez, Marcela, Entre la justicia real y la justicia formal. La discriminación por género en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en El derecho a la igual Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (Coordinadores) (2007) Lexis Nexis, Bs.As. - Pitch, Tamar, Responsabilidades Limitadas. Actores, conflictos y justicia penal, Bs.As. Editorial Ad Hoc 2.003, pág. 125-151.

- Romero Villanueva, Horacio, Código Penal de la Nación Anotado, (2006) Ed. Lexis Nexis, Segunda Edición, Bs.As.

- Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, Sexta Edición, Tomo I.

- Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Código penal y normas complementarias, VII, Editorial Hammurabi, Bs.As. 2.009