Garrido Cordobera, Lidia M. R. 15-03-2024 - El cambio climático, el desarrollo sustentable y DH. El impacto en la dinámica familiar 21-09-2023 - La Importancia de recepción de los derechos constitucionales de la Libertad y de la propiedad 11-09-2023 - Retrospectiva y prospectiva del riesgo de desarrollo en la dinámica del Consumidor. El camino de su negación a la responsabilidad 20-12-2022 - Revisión y Adecuación Contractual 20-12-2022 - Buena fe y Rol de Juez
Decíamos que todas las definiciones o conceptualizaciones en materia de riesgo de desarrollo nos llevan a establecer ciertos elementos comunes, vemos que la dañosidad del producto no podía ser conocida por el productor al momento de la comercialización debido al estado de la ciencia en ese momento, pero todas reconocen, también, que el daño se encuentra en relación de causalidad con el producto; queda por establecer entonces jurídicamente si corresponde la responsabilidad del fabricante o corresponde algún tipo de excepción por avance de la ciencia, o por considerarlo una situación de fuerza mayor[1].
Toda actividad humana ocasiona un costo y un beneficio y puede afectar al que lo realiza o a un tercero, pero no todos son asumidos directamente, no siempre se internalizan las externalidades, ya que resulta más económico obtener los beneficios de una actividad sin asumir sus costos y aquí la noción de costo social es de gran importancia en esta materia, como también observar si el Derecho determina su internalización y su asunción, ya que se vincula con el pago de indemnizaciones, los costos preventivos, administrativos y judiciales.
Se argumenta que si las industrias financian y asumen el costo social podrían introducirse comportamientos ineficientes en el mercado, ya que no se asignarían todos los recursos a la producción, y se podrían desalentar aquellas actividades económicas que a pesar de generar daños son necesarias a la sociedad[2].
Nosotros creemos que la “garantía de inocuidad” o “garantía de seguridad” corresponde a la estructura de todos los mercados, a la noción de Empresa y a la asunción por la misma de los riesgos ínsitos en la actividad que desempeña, recordemos que siempre hemos sostenido la existencia del riesgo de actividad con base en el criterio objetivo de la creación de riesgos y no en un factor subjetivo, por ello nos encolumnamos en la tendencia de imputar la responsabilidad al fabricante[3].
No compartimos la corriente que lo considera un riesgo imprevisible y atípico y de que es injusto hacerlo recaer sobre el fabricante ya que es ingobernable e imprevisible estadísticamente, y, por ende, inasegurable al no poder saberse su dimensión. Apoyándose esta posición además en el prurito de que el vicio no estriba en la cosa en sí, sino en el nivel alcanzado por la ciencia y no en las tomas de medida de seguridad del empresario[4].
En el sistema de responsabilidad del Código Civil Argentino, suele sostenerse que cuando la nocividad del producto resultare imprevisible al tiempo de elaborarlo, de ponerlo en circulación o comercializarlo, ninguno de los componentes de la cadena económica respondería frente al damnificado, pues si bien se revelarían como autores materiales del perjuicio, la imprevisibilidad conspiraría contra la posibilidad de considerarlos autores, vemos que el “riesgo de desarrollo” es asimilado una situación fortuita conforme a los principios que gobiernan la causalidad adecuada[5].
Para la otra postura, a la que adherimos, para que el “riesgo de desarrollo” que actúe como eximente de responsabilidad deberá revestir la calidad de caso fortuito o fuerza mayor extraño al producto y a la empresa; no implicaría caso fortuito eximente, la communis opini sobre la inocuidad del producto, si posteriores conocimientos científicos comprueban su dañosidad[6].
Creemos que para que actúe como eximente de responsabilidad deberá revestir la calidad de caso fortuito o fuerza mayor extraño al producto y a la empresa ya que en palabras de Benjamin “atribuir al consumidor los riesgos del desarrollo, implicaría reintroducir en el ordenamiento, muchos de los elementos indeseables del sistema basado en la culpa, y el público estaría siendo, de hecho, guinea pigs en el proceso de experimentación de producto en el mercado"[7]. Prieto Molinero centra su argumentación en la inexorabilidad, “sucede algo que va más allá de la cualquier posibilidad de acción y que afecta por lo tanto la relación de causalidad” y contra los argumentos de que estamos frente a un hecho interno y no externo, sostiene que esta distinción se presenta como un artificio jurídico y que esto no va a quitar que el fabricante se enfrenta el límite invencible de el saber de su tiempo y que, tanto este como el consumidor, son prisioneros de su tiempo, además de considerar que el fabricante no cuenta con los medios reales para intervenir y evitar el resultado dañoso[8] .
Hay que tener presente la teoría de Rumelin en materia de relación de causalidad, para quien serían adecuadas las consecuencias no susceptibles de conocimiento en el momento de hecho, pero descubiertas después.
Sintetizando nuestra opinión, podemos decir que el riesgo de su producción o acaecimiento está en la actividad que se realiza y dentro de ella es previsible.
En el sistema argentino el fabricante respondería por darse la relación de casualidad adecuada, cabe incluirlo, como ya lo hemos dicho en varios trabajos, en la obligación de seguridad y en el riesgo de actividad cuyo soporte legal lo hallaremos en el caso de consagrarse en el Proyecto en la noción de defecto.
Ante el supuesto de imposibilidad de determinar la real fuente o autor del daño, por estar frente a la presencia de un grupo de fabricantes (lo que ha ocurrido en la experiencia americana), siempre hemos creído que se podría aplicar la responsabilidad colectiva o también la viabilidad de aplicar la teoría del Markert share o participación en el Mercado.
Los factores de atribución de responsabilidad por “riesgo de desarrollo” son objetivos y no subjetivos. Sostenemos que el daño producido por el “riesgo de desarrollo” es un daño resarcible, que debe ser indemnizado, que no existe una ruptura de la relación de causalidad y que el tiempo de manifestación del daño es lo que debe ser tenido en cuenta por lo que juega la consolidación de los daños y no puede operar la prescripción contada desde la adquisición o consumo del producto.
Aquí nos enfrentado con un dilema, la seguridad jurídica que brinda el instituto de la prescripción y la necesidad de tener presentes las características propias de este tipo de daños y sus consecuencias irreversibles, no solo para el consumidor sino muchas veces para su descendencia[9].
Por supuesto, que lo consideramos un daño que no debe ser soportado por la víctima inocente, cuya única conducta “culpable” ha sido la de creer en lo que le decían de la inocuidad o no peligrosidad de un producto, para este sujeto el daño es un daño individual pero creemos que también es un daño colectivo que afecta a la sociedad toda y ante la posible inexistencia o insolvencia de los fabricantes, es que hemos propuesto como alternativa la operatividad de los Fondos de Garantía o compensación para que se satisfaga de algún modo la reparación[10].
2. La consagración de la teoría del Markert Share [arriba]
Siguiendo las líneas de las ideas vertidas en nuestro trabajo sobre el tema, podemos recordar que en el derecho norteamericano se recepta esta figura como un nuevo instrumento tendiente a brindar la indemnización a ciertas víctimas, cuyos daños por la aplicación de un sistema de responsabilidad estricto quedarían, de otro modo sin ser resarcidos[11].
Enunciábamos que la Corte de California adoptó en 1977 la "teoría del market share" en el caso "Sindell c/ Abbot Laboratories", podemos resumir los hechos que se sucedieron, del siguiente modo: la Food and Drug Administration dio autorización a diferentes laboratorios farmacéuticos para comercializar el producto conocido por las siglas D.E.S. (era una síntesis de una hormona femenina ‑estrógeno‑ para evitar el aborto espontáneo) y fue puesta en el mercado por unas trescientas empresas aproximadamente; finalmente en el año 1971 se revocó la autorización.
En el año 1977 se calculaba en tres millones el número de mujeres que sufrían un tipo particular de tumor precanceroso en el cuello del útero y cuyas madres habían consumido medicamentos con la droga D.E.S.; y es así que ciertos estudios realizados llegaron a la conclusión de que existía un nexo entre la toma de la sustancia por las madres y la presencia de la afección en sus hijas.
Esta situación originó un sinnúmero de demandas contra los laboratorios, los médicos, los farmacéuticos y la autoridad de aplicación que otorgó la autorización; con el criterio de que no habían tenido participación en la elaboración se rechazaron las demandas con respecto a los farmacéuticos, sumándosele el criterio de la “praxis” habitual, siguieron igual suerte las interpuestas contra los médicos y en lo que respecta al Food and Drug Administration (F.D.A.) este se benefició con la inmunidad prevista en la Federal Tort Claim Act de 1976.
En Sindell c/ Abbot Laboratories La Corte de California asimiló, con variantes significativas, el conflicto al que se suscitaba con los daños producidos durante un accidente de caza, en el cual no puede determinarse al real autor del disparo, de qué arma provino la bala (recordemos que esto fue producto, en Francia, de un meduloso estudio).
Aquí se introdujo la idea, no de una responsabilidad solidaria pues la acción no sería simultánea (como se da en el accidente de caza), expresándose que en la cuestión planteada y que se debía resolver que la participación en la producción era desigual, por ello, el Juez Mosk sentó la tesis del “market share”[12], por la que se establece que desde que el demandado ha elaborado productos y los ha introducido en el mercado produciendo daños, debe probar que no ha sido el suyo ‑su producto‑ el que produjo el daño, de no poder hacerlo y como la actividad no es desempeñada solamente por él, debe responder en la proporción de su participación en el mercado.
Kemelmajer de Carlucci ha dicho, al referirse al tema, que, si veinte laboratorios fabrican el producto, pero solo cinco de ellos manejan el 90% de la producción, cada uno de ellos contribuirá conforme a la participación que tiene en el mercado consumidor[13].
La Corte de California consideró que la responsabilidad por el todo de cualquiera de los sujetos elaboradores produce la consecuencia injusta pues la responsabilidad financiera no guarda proporción con el provecho obtenido[14].
Dicha posición fue seguida por la Corte de Chicago que también permitió a las víctimas accionar por responsabilidad contra los laboratorios farmacéuticos, siendo cada uno de ellos obligado por la parte que detentaba en el mercado a la época de su distribución.
Hay que destacar que en los supuestos de daños por productos, luego de transcurridos muchos años, como por ejemplo doce o más en el caso del D.E.S., es difícil de probar e identificar el medicamento exacto que se ingirió, el nombre del producto y por ende del laboratorio que lo fabricó, y en tal sentido el haberlo considerarlo un daño resarcible y que puedan ser demandadas las empresas fabricantes y condenadas en virtud de la teoría de la participación en el mercado demuestra un fino sentido social.
Una consecuencia, muy trascendente, se dará en materia de insolvencia en cuanto se defina que se aplicara una responsabilidad “in solidum” o se basará en la proporción en el mercado[15].
Creemos conveniente marcar algunas ventajas e inconvenientes de la teoría del “market share”, tan criticada por los industriales norteamericanos y hasta tildada de inconstitucional por autorizar a la víctima a perseguir a toda una industria quizá por la conducta de un solo fabricante y de ser, además, un atentado a la igualdad ante la ley, pues establece el fundamento de la responsabilidad en base de la riqueza y no de la conducta.
Sin intentar refutar acabadamente estos argumentos podemos esbozar algunas reflexiones: en cuanto al principio de igualdad ante la ley, este funciona al igual que en nuestro Derecho (art. 16 CN): igualdad de trato ante iguales situaciones, los fabricantes de un mismo producto son todos tratados de la misma manera, no es que se hace responsables a unos y a otros, no; en cuanto a la objeción de que la base del presupuesto de la responsabilidad no es la conducta, podemos decir que se está frente a una responsabilidad objetiva por "riesgo de actividad" o "actividad riesgosa" y además el derecho de los accidentes ha establecido diferentes alternativas para satisfacer la indemnización, siendo este uno de ellos.
Kemelmajer de Carlucci considera expresamente la posible aplicación en nuestro derecho pues advierte grandes semejanzas con la responsabilidad mancomunada establecida en el art. 1121 del Código Civil argentino[16].
Debemos volver a expresar que creemos que la "teoría de la participación en el mercado" es muy útil en temas de daños colectivos, puede reconocerse la presencia de un fundamento objetivo de responsabilidad (el riesgo y la garantía) que genera una obligación de reparar “in solidum” entre los componentes del grupo, situación que es más favorable a la víctima[17].
Además, creemos que no se contradice con el requisito de la relación de causalidad[18] y que se cumpliría, en principio, con el fin de la distribución entre los pertenecientes a un grupo del cual se generó el daño, y también que ese ensanchamiento en la legitimidad pasiva se justifica plenamente por las circunstancias socio‑económicas del tiempo que nos toca vivir, siendo de plena aplicación a algunos supuestos que el “riesgo de desarrollo” puede plantear.
La regulación que ahora se propone el Proyecto en análisis presenta algunos cambios y ajustes de importancia para dirimir el tema de la responsabilidad por el riego de desarrollo y ser un rechazo definitivo de la excepción del avance de la ciencia, solución que, desde ya, apoyamos y aplaudimos y coincidimos con mucho de lo dispuesto en el mismo, como se ve en la redacción de nuestros viejos trabajos, aunque podemos discrepar en matices.
Dado que es sumamente explicativa la nota que acompaña la elevación del proyecto creemos necesario prácticamente reproducir sus dichos por la claridad que demuestran la interrelación con el CCC y las fuentes que fueron tenidas en cuenta al legislar. Vemos que el tema de los daños por productos y servicios no deja afuera la función preventiva (art. 107), con la necesaria remisión a lo establecido en los arts. 1710 a 1713 del Código Civil y Comercial. Se ha preferido abrazar la noción de defecto y no de vicio, por resultar más ajustada al fenómeno bajo regulación[19].
En el art. 108 se regula lo atinente a la responsabilidad por daños causados por productos y servicios defectuosos, y no así cuando estos son riesgosos, se trata de un sistema de reparación de los daños causados por productos o servicios defectuosos, en el mismo sentido que el derecho europeo y brasileño, no están incluidos los daños causados por el “riesgo genérico”, porque los autores los consideran regulados suficientemente en los arts. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial; y la norma proyectada es un régimen especial, que hace responsables a todos los miembros de la cadena de comercialización o producción, sean o no dueños o guardianes del producto o servicio defectuoso guardianes del producto o servicio (recordemos que nosotros le aplicábamos uno de los supuestos de responsabilidad grupal para armonizar con el 40 de LDC, hablando de grupo riesgoso). Son fuentes de esta norma el art. 9 de la Directiva Europea 85/374/CEE; el art. 128 del RDE. 1/2007; el art. 1245-1 del Código Civil Francés; y el art. 123 del Código del Consumo Italiano.
Se brinda un concepto de producto y servicio en el art. 109, siendo las fuentes de esta norma el artículo art. 2 de la directiva europea 85/374/CEE; el art. 136 del RDE 1/2007; el art. 1245-2 del Código Civil Francés; el art. 115 del Código del Consumo Italiano; MERCOSUR/LIV CT 7, resolución 01/07, art. 1 “e”.
Luego se caracteriza al producto defectuoso (art. 110) y al servicio defectuoso en el art. 111. En la definición de producto defectuoso se emplean tanto la triple clasificación de defectos de diseño, fabricación e información, a la que se agrega la de los defectos de conservación. Sus fuentes son: art. 6 de la DE 85/374/CEE; art. 137 del RDE 1/2007; art. 1245-3 del Código Civil Francés; art. 117 del Código del Consumo Italiano; art. 12 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil; Restatement (Third) of Torts: Products Liability, Chapter I, § 2.y en materia de servicio defectuoso, es el art. 14 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil.
En relación a la legitimación activa (art. 112), se adopta un criterio amplio, que incluye también a quienes no son consumidores de acuerdo a nuestra definición, porque esta excluye a los terceros “expuestos”, que, sin embargo, pueden innegablemente acudir a las normas sobre responsabilidad por productos y servicios (por ejemplo, el peatón que es embestido por un automóvil a causa de un defecto de fabricación que impide el frenado). Es el sistema europeo, en especial, la Ley española y el Código Civil francés (art. 128 del real decreto español 1/2007; art. 1245 del Código Civil francés).
Se establece que la responsabilidad es concurrente de forma de guardar coherencia con el Código Civil y Comercial y de manera enunciativa se señala algunos de los legitimados pasivos, lo que no excluye a cualquiera que pueda revestir tal calidad. Se elimina acertadamente el tratamiento diferenciado del transportista, que no se justifica en el marco de las relaciones de consumo, es confusa y no ha merecido aplicación jurisprudencial alguna.
Se incorpora una norma específica relativa a especial situación que se genera cuando se prueba que el daño proviene del defecto de un determinado tipo de producto, pero resulta imposible identificar al proveedor que efectivamente lo fabricó o comercializó en el caso concreto. En tal caso, responden concurrentemente todos los proveedores que comercializan o fabrican el producto en cuestión, en proporción a la participación que cada uno de ellos tiene en el mercado. Se recepta, así, la “teoría del market share” finalmente.
Respecto al factor de atribución se dispone que es objetivo, con fundamento en el art. 1722 del Código Civil y Comercial (art. 115), y se efectúan varias precisiones relativas a las eximentes de responsabilidad vinculadas a la causa ajena, las que deben ser interpretadas con las reglas generales consagradas en el Código Civil y Comercial, no se reitera por considerarlo innecesario que el caso fortuito debe reunir el elemento de la exterioridad, como resulta expresamente del art. 1733 incs. “c”, “d” y sobre todo el “e” del Código Civil y Comercial, que son plenamente aplicables.
Se aclara que el hecho de los restantes integrantes de la cadena de producción y comercialización no es hecho ajeno y, por ende, no puede ser invocado como eximente. Ello constituye además una aplicación puntual del ya mencionado requisito de la exterioridad y en el segundo párrafo se aclara que el cumplimiento de la normativa vigente, el hecho de contar con una autorización administrativa, no eximen de responsabilidad. Se exceptúa el caso en que la Ley o la autoridad administrativa impongan de manera imperativa modalidades para la fabricación, diseño, información o conservación del bien.
Se establece que la eximente del hecho de la víctima es de interpretación restrictiva y solo procede ante la prueba de una culpa grave o dolo del consumidor, lo cual tiende a incrementar la protección de la parte débil de la relación de consumo y recuerdan que esto va en línea con la interpretación constitucional efectuada por la CSJN en la causa “Ledesma”.
La exigencia de culpa grave del damnificado debe ponerse en relación con la referencia al “uso razonablemente previsible” del producto que efectúa el art. 119 inc.1, en la medida en que únicamente un uso claramente irrazonable por parte de la víctima podrá eximir al proveedor, esto lleva implícito que en muchos casos el proveedor debe prever incluso el uso negligente o peligroso por parte de la víctima, y que este deber de previsión se ve agravado en situaciones de hipervulnerabilidad (por ejemplo, juegos mecánicos destinados al consumo de niños).
Finalmente, se excluye como eximente al riesgo de desarrollo poniendo fin al debate que nos dividido por décadas, diciendo el art. 115 que tampoco exime de responsabilidad la circunstancia de que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación del producto o servicio no hubiese permitido apreciar la existencia del vicio, creemos que esto corona satisfactoriamente la lucha en materia de consumidores por un desarrollo sustentable con adecuada garantía de seguridad en por productos y en la responsabilidad.
Esta disposición debe distinguirse por supuesto de las de los arts. 110 y 111 donde el producto no puede ser considerado defectuoso por el solo hecho de que posteriormente a su puesta en circulación haya sido colocado en el mercado otro de mejor calidad, y que el servicio no puede ser considerado defectuoso por el solo hecho de que posteriormente se hayan adoptado nuevas técnicas más inocuas. En estos últimos no se trata del posterior descubrimiento de defectos que el producto o servicio ya tenía, pero que eran imposibles de detectar en el momento de su puesta en circulación (riesgo de desarrollo) sino solo de la posterior implementación de nuevas técnicas que mejoran su seguridad. Reconoce según los autores como sus fuentes principales de esta norma los arts. 40 de la LDC, y el art. 1245-9 del Código Civil francés, agrego por mi parte la Jurisprudencia Americana y Francesa y nuestros Congresos de Daños.
En el art. 116 también introduce un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción resarcitoria siguiendo la DE y a las legislaciones europeas en la incorporación de un plazo de caducidad de 10 años desde que el producto o servicio fue puesto en el mercado, o prestado, pero frente al tema de riesgo de desarrollo, por mi parte aún mantengo mi duda respecto a su conveniencia debido a los ejemplos como el DES y la talidomida.
Sostenemos frente a un tema como el la responsabilidad en virtud del riesgo de desarrollo y de los daños producidos y a todos los sujetos involucrados intervinientes en la cadena y del Estado y por el otro los consumidores y poblaciones de sujetos vulnerables, creemos que no podemos olvidar bajo ningún pretexto lo imperativo del Principio General del “alterum non laedere” que en la Argentina tiene base constitucional en nuestro art. 19 de La Constitución Nacional, que se relacionará necesariamente ante los nuevos supuestos dañosos con lo establecido en el 42 y 43 y los Pactos de Derechos Humanos del 75 inc 22, con Código Civil Comercial Argentino, con la normativa ambiental y consumeril, por ello siempre sostuvimos que existía una responsabilidad frente a este supuesto y que cuando se optara por legislar debía ser en tal sentido y no en incorporar la excepción del avance de la Ciencia, hoy vemos con sumo agrado que el proyecto de nueva ley de Consumidores lo consagra permitiendo plasmar una garantía concreta tanto para nosotros como para las generaciones futuras consideramos que es una protección del ser humano y de los principios de Derechos Humanos que ningún lobby debería desbaratar.
Proponemos a la Comunidad Jurídica:
1) Apoyar la consagración establecida en el proyecto en materia de daños causados en el supuesto de riesgo de desarrollo.
2) Apoyar la consagración de la responsabilidad por participación en el Mercado también proyectada.
[1] Garrido Cordobera, Lidia M R - Busto Lago, Manuel, Los riesgos del desarrollo, una visión comparada, Ed. Reus, 2010.
[2] Hemos dicho en nuestros trabajos que la situación contraria nos conduciría a que las víctimas queden desamparadas en aras de lograr una mayor actividad productiva.
[3] Por ejemplo, en los productos farmacéuticos y químicos existe un riesgo típico y que hoy nadie puede alegar desconocer y que es justamente la existencia de tales riesgos, aunque pueda desconocerse su dimensión hasta que éstos se consoliden.
[4] Prieto Molinero, Ramiro, El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la responsabilidad por producto, Ed. Dickinson, Madrid, 2005, pág 113.
[5] Meza Jorge, Boragina, Juan Carlos y Agoglia M Martha, Doctrina JA 1997‑III‑636.
Pero, no podrá ser merituado como imprevisible el daño que sobrevenga como consecuencia de una aptitud nociva que revele que la investigación del producto fue insuficiente o inadecuada según las normas científicas y técnicas propias de la época de puesta en el comercio, o de que no se agotaron los pasos previos exigidos por la comunis opinión científica contemporánea al lanzamiento al mercado.
[6] Goldemberg Isidoro, López Cabana Roberto M, Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad del proveedor profesional de productos, JA 1990, I, 917.
[7] Benjamín, Antonio, J.A., 1993‑II‑913.
[8] Prieto Molinero, El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la responsabilidad por producto, Ed. Dickinson, Madrid, 2005, ob.cit. pág. 114.
También podemos recordar otro pasaje en el que manifiesta que no son pocos los doctrinarios que sostienen que excluir al riesgo de desarrollo de una responsabilidad objetiva importa la introducción de una valoración propia de la culpa, que poco menos que “pervierte” al sistema objetivo. A nuestro modo de ver, esto obviamente no es así, dado que el fundamento que da origen a la situación “riesgo de desarrollo” es el estado en que se encontraba el conocimiento humano en un momento dado y, solo a partir de entonces, se analizará la conducta del fabricante, pero, ello, no a los efectos de una culpa, sino para ver si este realmente este hizo todo lo posible en atención a aquellos límites objetivos; en definitiva, para verificar si se podía aplicar ese límite general al caso particular.
[9] Creemos firmemente que deben ser siempre indemnizables estos graves daños aun pasando los plazos ordinarios legales más largos, por lo que hemos planteado a nivel teórico la discusión de la intemporalidad o imprescriptibilidad.
[10] Coinciden Goldenberd y López Cabana en los siguientes términos:
“Habrán de buscarse remedios solidaristas, como los seguros forzosos y la estructuración de fondos de garantías, trasladándose a los costos finales de los productos, con el ánimo de dar soluciones rápidas a los damnificados y evitar la insolvencia o imposible identificación de los responsables, que genera la insatisfacción del damnificado consumidor o usuario destinado a soportar los daños injustamente sufridos”.
[11] Garrido Cordobera, L M R y Cordobera G de Garrido, Rosa La responsabilidad por participación en el mercado (MARKET SHARE) en La responsabilidad, Ed. Abeledo Perrot, 1995, pág 359 y ss.
[12] Esta teoría es conocida en el derecho francés como “part du marche” (teoría de la participación en el mercado) y ha sido aplicada en resonantes casos.
[13] Kemelmajer de Carlucci, Aida, Ponencia a la Jornadas rioplatenses, en Revista Jurídica de San Isidro, nro. 24, enero‑junio 1988, pág. 134.
[14] Esto denota, a nuestro entender, una necesidad de discernir entre la teoría del "riesgo provecho" y la del "riesgo creado"; realmente nosotros adherimos a la teoría del "riesgo creado", desde el punto de vista filosófico y atándonos normativamente a nuestro Derecho Positivo.
[15] Las obligaciones “in solidum” han tenido un gran desenvolvimiento en Francia y doctrinaria y jurisprudencialmente han sido receptadas en nuestro país, ciertos autores las han justificado en la idea de protección de la víctima, de otorgarle una mayor garantía para la satisfacción de su derecho a ser indemnizado frente a la posible insolvencia de alguno de los responsables o también de su ausencia, fallecimiento, etcétera, mientras que en aplicación de la teoría del “market share” estaremos frente a lo que en nuestro Derecho son las obligaciones simplemente mancomunadas de los participantes de un grupo, lo que hace que la insolvencia en las circunstancias que apuntamos las soporte la víctima.
[16] Kemelmajer de Carlucci, Aida, Ponencia a la Jornadas rioplatenses, en Revista Jurídica de San Isidro, nro. 24, enero‑junio 1988, pág. 134.
La autora citada estima que, aunque esta teoría no satisface plenamente a la víctima permite dar una solución, aunque más no sea de emergencia, para decirlo con sus palabras, no desatendiéndose de los textos legales, hasta que llegue una solución legislativa integral.
[17] Garrido Cordobera, L M R y Cordobera G de Garrido, Rosa La responsabilidad por participación en el mercado (MARKET SHARE) en La responsabilidad, Ed. Abeledo Perrot, 1995, pág. 359 y ss.
Garrido Cordobera, Lidia M R - Busto Lago, Manuel, Los riesgos del desarrollo, una visión comparada, Ed. Reus 2010.
[18] Que se da entre el daño y la actividad desarrollada por el grupo.
[19] Veamos los textos pertinentes en su redacción del Titulo IV sobre todo el Capítulo 2 -Daños causados por productos o servicios defectuosos-.
ARTÍCULO 108. Ámbito de aplicación. Esta sección rige la responsabilidad por los daños causados por un producto o servicio defectuoso como consecuencia de la lesión de las personas, o de daños a bienes distintos del producto o servicio en sí mismo.
ARTÍCULO 109. Concepto de producto y servicio. A los fines de la presente ley se considera producto toda cosa mueble, aunque se encuentre unida o incorporada a un bien inmueble. Quedan comprendidos el agua, el gas, la electricidad, y los bienes derivados del cuerpo humano. Se considera servicio a cualquier actividad suministrada por un proveedor, cualquiera sea su objeto.
ARTÍCULO 110. Producto defectuoso. Un producto puede presentar defectos de diseño, fabricación, información o conservación.
Un producto es defectuoso:
Si no ofrece la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias, y especialmente su presentación, la información que se proporcionó a su respecto, su uso razonablemente previsible y el momento de su puesta en circulación.
Si no ofrece la seguridad que normalmente presentan los demás ejemplares de la misma serie. El producto no puede ser considerado defectuoso por el solo hecho de que posteriormente a su puesta en circulación haya sido colocado en el mercado otro de mejor calidad.
ARTÍCULO 111. Servicio defectuoso. Un servicio es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias, y, en especial, el modo de proveerlo, los riesgos previsibles de su realización, el tiempo en que fue suministrado, y la información proporcionada acerca de sus características y los riesgos que representaba.
El servicio no puede ser considerado defectuoso por el solo hecho de que posteriormente se hayan adoptado nuevas técnicas más inocuas para prestar esa clase de servicios.
ARTÍCULO 114. Legitimación pasiva. Responsabilidad colectiva. Son responsables concurrentes por el daño sufrido por la víctima todos los integrantes de la cadena de producción y comercialización del producto o servicio. Quedan incluidos, entre otros, el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor, el prestador, y quien puso su marca en el producto o servicio.
Si se prueba que el daño proviene del defecto de un determinado tipo de producto, pero resulta imposible identificar al proveedor que efectivamente lo fabricó o comercializó en el caso concreto, responden concurrentemente todos los proveedores que comercializan o fabrican el producto en cuestión, en proporción a la participación que cada uno de ellos tiene en el mercado.
Quien pagó la indemnización puede ejercer una acción de repetición contra quien ha dado origen al vicio.
ARTÍCULO 115. Naturaleza de la responsabilidad y eximentes. La responsabilidad es objetiva en los términos del artículo 1722 del Código Civil y Comercial. Los demandados no pueden oponer, como causa ajena, al hecho de cualquiera de los otros integrantes de la cadena de producción o comercialización del producto o servicio.
No configura una eximente el cumplimiento de las reglas del arte, o de la normativa vigente, o el hecho de contar con la autorización administrativa para la fabricación o realización de producto o servicio; salvo en el caso de que la ley o la autoridad administrativa impongan de manera imperativa modalidades para la fabricación, diseño, información o conservación del bien.
La eximente del hecho de la víctima es de interpretación restrictiva y solo procede ante la prueba de una culpa grave o dolo del damnificado.
Tampoco exime de responsabilidad la circunstancia de que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación del producto o servicio no hubiese permitido apreciar la existencia del vicio.
ARTÍCULO 116. Plazo de caducidad. Los derechos reconocidos al damnificado en esta sección se extinguen transcurridos 10 años a contar desde la fecha en que se hubiese puesto en circulación el producto, o prestado el servicio que causó el daño, a menos que durante ese período se hubiese iniciado la correspondiente reclamación judicial.
Quien pagó la indemnización puede ejercer una acción de repetición contra quien ha dado origen al vicio.
ARTÍCULO 115. Naturaleza de la responsabilidad y eximentes. La responsabilidad es objetiva en los términos del artículo 1722 del Código Civil y Comercial. Los demandados no pueden oponer, como causa ajena, al hecho de cualquiera de los otros integrantes de la cadena de producción o comercialización del producto o servicio.
No configura una eximente el cumplimiento de las reglas del arte, o de la normativa vigente, o el hecho de contar con la autorización administrativa para la fabricación o realización de producto o servicio; salvo en el caso de que la ley o la autoridad administrativa impongan de manera imperativa modalidades para la fabricación, diseño, información o conservación del bien.
La eximente del hecho de la víctima es de interpretación restrictiva y solo procede ante la prueba de una culpa grave o dolo del damnificado.
Tampoco exime de responsabilidad la circunstancia de que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación del producto o servicio no hubiese permitido apreciar la existencia del vicio.
ARTÍCULO 116. Plazo de caducidad. Los derechos reconocidos al damnificado en esta sección se extinguen transcurridos 10 años a contar desde la fecha en que se hubiese puesto en circulación el producto, o prestado el servicio que causó el daño, a menos que durante ese período se hubiese iniciado la correspondiente reclamación judicial.
