JURÍDICO ARGENTINA
Doctrina
Título:Teletrabajo e higiene y seguridad en el teletrabajo. Nueva Normativa
Autor:Romualdi, Marco
País:
Argentina
Publicación:Revista de Derecho del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires - Número 19 - Diciembre 2020
Fecha:23-12-2020 Cita:IJ-MII-975
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I. Introducción
II. Definición
III. Derechos y Obligaciones
IV. Representación sindical y ley aplicable
V. Higiene y seguridad en el teletrabajo. Aspectos generales
VI. Enfermedades listadas
VII. Enfermedades no listadas por el PEN
VIII. Accidentes del trabajo
IX. Resoluciones de la SRT vinculadas al teletrabajo
X. Observaciones finales
Notas

Teletrabajo e higiene y seguridad en el teletrabajo

Nueva Normativa

Por Marco Romualdi

I. Introducción [arriba] 

En este breve trabajo enmarcado en las características de la sección analizaremos algunos aspectos del teletrabajo dejando los aspectos de higiene y seguridad para la segunda parte de este trabajo.

El teletrabajo es una modalidad contractual que, si bien se manifestó de manera más notoria por la pandemia del COVID-19, es un proceso evolutivo que seguramente será aún más nítido con la tecnología 5G.

La doctrina[1] ha clasificado distintos tipos de teletrabajadores:

 Teletrabajadores en el domicilio a tiempo completo: Desarrollan su actividad profesional la mayoría del tiempo dentro de su casa, acudiendo ocasionalmente a la oficina para recoger material o por una reunión;

 Teletrabajadores en el domicilio a tiempo parcial: desarrollan su actividad dentro de una oficina, aunque pasan dos o tres veces por semana en su domicilio;

 Teletrabajadores móviles: Son aquellos que pasan la mayor parte del tiempo fuera de la oficina, en la carretera o visitando clientes, como generalmente hacen agentes de venta, técnicos o consultores;

 Teletrabajadores usuarios de los centros de teletrabajo: existen distintos tipos de centros localizados en distintas zonas, utilizados por uno o varios usuarios.

En el orden interno, en parte urgidos por la situación fáctica derivada de la pandemia, se sancionó la Ley N° 27.555 el 30 de julio de 2020 (cuya promulgación y publicación en el Boletín Oficial se encuentra pendiente a la fecha de escribir esta nota 11.08.2020). la misma estará vigente a partir de los 90 días posteriores al dictado del cese del ASPO (Art. 19 Ley N° 27.555).

En ella se reconoce al teletrabajo como una modalidad contractual en los términos de los arts. 21 y 22 de LCT, teniendo el teletrabajador los mismos derechos que el presencial, con las particularidades del caso.

II. Definición [arriba] 

El teletrabajo o trabajo remoto, está definido en el ahora art. 102 bis de la LCT como una modalidad dentro de la LCT, habiendo sido incorporada esta definición en el art. 2° de la Ley N° 27.555.

Se lo establece que Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los arts. 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.

Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley.

Así, los presupuestos legales mínimos están regulados en la Ley N° 27.555. Luego, la reglamentación del Poder Ejecutivo -el Ministerio de Trabajo deberá dictar la reglamentación respectiva dentro de los 90 días. (Art. 18)- y los resultados de la negociación colectiva puedan asimismo establecer nuevas especificaciones respecto a las obligaciones entre empleadores y trabajadores.

III. Derechos y Obligaciones [arriba] 

En el teletrabajo los trabajadores tendrán “los mismos derechos y obligaciones que las personas que trabajan bajo la modalidad presencial, y su remuneración no podrá ser inferior a la que percibían o percibirían bajo la modalidad presencial”. (Art. 3° Ley N° 27.555 y art. 14 bis CN y arts. 17 y 81 de la LCT).

“La jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de teletrabajo de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por objetivos”. (Art. 4°).

La posibilidad de que los acuerdos laborales del teletrabajo puedan ser pactados por horas o por objetivos, consensuados por las partes, es relevante para los cocontratantes en la medida, que se garantice al trabajador el derecho a la desconexión. El constreñirlo a una jornada rígida, es contrario a la realidad de la actividad y de los propios intereses del trabajador.

Un sutil pero importante cambio es que no interesa tanto el horario de prestación de tareas sino su resultado.

El teletrabajador “tendrá derecho a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias”, y no habrá sanciones “por hacer uso de este derecho”. (Art. 5°).

Asimismo, se establece que el empleador no podrá “remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral” (Art. 5° segundo párrafo). No contempla esta disposición la circunstancia de probables diferencias horarias entre el empleador y el trabajador dado que es muy viable la prestación de tareas en lugares geográficos distantes. Es decir, la idea de concentración física y geográfica del trabajador y el empleador entra en crisis en esta modalidad de trabajo.

En cuanto a los elementos de trabajo:

“el empleador debe proporcionar el equipamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja. La compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva”. (Art. 5°)

Además, en ningún caso el teletrabajador “responderá por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo”, y “en caso de desperfectos, roturas o desgaste en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o reparación a fin de posibilitar la prestación de tareas”. Por otra parte, “el tiempo que demande el cumplimiento de esta obligación patronal no afectará el derecho de la persona que trabaja a continuar percibiendo la remuneración habitual”.

Si bien en un a priori puede parecer una obviedad, de la misma forma que en el trabajo presencial debe proveerle las herramientas de trabajo para poder desempeñarse en el empleo, lo cierto es que la ausencia de proximidad física y/o geográfica puede en parte terminar ilusoria la disposición.

En consonancia con lo dispuesto por el art. 76 de la LCT se establece que:

“la persona que trabaja bajo la modalidad del teletrabajo tendrá derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar. Dicha compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva, y quedará exenta del Impuesto a las Ganancias”.

Luego el art. octavo establece que “el consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación” (Art. 8° primer párrafo). En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas. Salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber”. Una negativa del empleador “dará derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas”,

Esa es una disposición “pandémica” porque parte del presupuesto de la efectiva existencia de trabajo en el establecimiento del empleador. Es probable que en el futuro -o ya- no exista ese lugar físico o establecimiento conforme la definición del art. 6 de la LCT[2]. Es que precisamente la ventaja del teletrabajo es en muchos casos, el ahorro en oficinas e instalaciones, pero con esta formulación de la reversibilidad intempestiva el empleador carece de seguridad.

Absurdamente la ley establece que la negativa al requerimiento de reversibilidad constituye un incumplimiento al deber de ocupación del art. 78 de la LCT, dando lugar a considerarse injuriado o a exigir el restablecimiento de las condiciones alteradas.

No dejo de advertir que la última parte del segundo párrafo del art. 8° permite al empleador manifestar que se encuentra imposibilitado de la reversibilidad por motivos fundados.

En lo que podríamos denominar una reversibilidad inversa el art. 16 establece que “El traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito”. (Art. 16).

Una norma cuestionada es la que establece que las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada. Cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos se presumirá discriminatorio. (Art. 6ª).

Cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos se presumirá discriminatorio resultando en consecuencia aplicables las previsiones la Ley N° 23.592. Mediante la negociación colectiva podrán establecerse pautas específicas para el ejercicio de este derecho (art. 6°).

El art. 15 establece que:

“Los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio”.

Asimismo “El empleador deberá tomar las medidas que correspondan, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo para fines profesionales, no pudiendo hacer uso de software de vigilancia que viole la intimidad de la misma”.

Un aspecto central es el de la capacitación del trabajador El art. 11 de la norma establece que:

“el empleador deberá garantizar la correcta capacitación de sus dependientes en nuevas tecnologías, brindando cursos y herramientas de apoyo, tanto en forma virtual como presencial, que permitan una mejor adecuación de las partes a esta modalidad laboral. La misma no implicará una mayor carga de trabajo”.

Este aspecto será sin dudas central en el proceso evolutivo de la tecnología y no puede dejar de apreciarse que la capacitación es parte de la jornada legal de trabajo.

IV. Representación sindical y ley aplicable [arriba] 

En cuanto a la representación sindical, regulada en los arts. 12 y 13 de la norma, se establece que “será ejercida por la asociación sindical de la actividad donde presta servicios”, y los empleados “deberán ser anexados por el empleador a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a los efectos de elegir y ser elegidas, para integrar los órganos de la asociación sindical”.

Finalmente se establece que se “aplicará al contrato de trabajo respectivo la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona que trabaja”. Para el “caso de contratación de personas extranjeras no residentes en el país, se requerirá la autorización previa de la autoridad de aplicación”, aunque “los convenios Colectivos, acorde a la realidad de cada actividad, deberán establecer un tope máximo para estas contrataciones”. (Art. 17)

Claramente se establece una barrera para la prestación de tareas desde el extranjero. No parece fácil de controlar y parece ser más una expresión de deseos que una norma de posible aplicación efectiva tanto en las pequeñas, medias empresas o incluso en las transnacionales.

V. Higiene y seguridad en el teletrabajo. Aspectos generales [arriba] 

Dentro de la problemática vinculada con el trabajo desde el domicilio se encuentra el dilema que se deriva de la aplicación de las normas de higiene y seguridad.

En este contexto el art. 14 de la Ley N° 27.555[3] prevé un régimen específico en esta materia.

En general se observa, en relación a esta norma, la excesiva delegación de regulaciones a la autoridad administrativa (SRT). Por otro lado, la posibilidad real de la participación sindical aparece como de difícil implementación real más allá que la experiencia de todos estos años de vigencia de la Ley N° 24557 no ha sido la mejor en este aspecto.

Por otro lado, el art. 4° de la LRT impone la obligación al empleador de adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir los riesgos del trabajo. Asimismo, el Decreto 170/96 en su art. 18 establece de forma taxativa las obligaciones como asimismo brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores en materia de prevención.

VI. Enfermedades listadas [arriba] 

El art. 14 de la Ley N° 27.555 remite al Art. 6° Inciso 2 de la Ley N° 24.557 siendo el Poder Ejecutivo el que confeccionará y revisará un listado cerrado y taxativo de enfermedades profesionales, y que identificará agente de riesgo, cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional excluyendo de la reparación a otros estados patológicos causados por el teletrabajo.

El listado de Enfermedades Profesionales está establecido en el Decreto PEN 658/96 y la tabla de incapacidades fue establecido por el Decreto PEN 659/96[4] convalidado en cuando a su aplicación por el precedente “Ledesma”[5].

Luego, el art. 40, apartado 2, inciso b, de la Ley N° 24.557 establece que el Comité Consultivo Permanente de la LRT, integrado por los representantes de la CGT, las Cámaras empresariales y el Estado, es el encargado de determinar las enfermedades profesionales. Por tal motivo deberá ser convocado para que emita dictamen sobre cuáles son las enfermedades que deben incorporarse como enlistadas para el teletrabajo.

Las condiciones de admisibilidad de enfermedad son restrictivas y se habilitan solo a aquellas provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo.

Se verá si el trabajo desde el domicilio habilita la posibilidad de establecer nuevas enfermedades suponiendo que su prestación genere condiciones reales de trabajo distintas a las que se tenían con la prestación presencial de tareas.

En ese contexto no se puede dejar pasar por alto la posibilidad de patologías psicosociales derivadas de la utilización constante de las TICS (Tecnologías de Información y Comunicación) que se entrelaza con todas las facetas de la vida lo que puede generar alguna dificultad en su determinación excluyente en base a la prestación de tareas.

VII. Enfermedades no listadas por el PEN [arriba] 

El art. 6°.2. b de la LRT -redactado por el DNU 1278/00- estableció un procedimiento para que pueda ser considerada enfermedad profesional la noxa no incluida en el listado confeccionado por el Decreto 658/96 con intervención necesaria y excluyente de la Comisión Médica Central declare, por excepción, como consecuencia directa e inmediata de la ejecución del trabajo limitado al caso individual en que fue dictada la resolución sin alterar la nómina cerrada.

El agente de riesgo, la actividad, la exposición y la relación de causalidad no se encuentran preestablecidas, sino que deben ser acreditadas cada una de ellas en cada caso conforme el procedimiento previsto en el Decreto 717/96 modificado por el Decreto 1475/15 y con los requisitos de presentación previstos en el Art. 9.1., Anexo 1 de la Res SRT 179/15.

Así, un teletrabajador que adquiera una enfermedad que considera que fue causada por su trabajo, pero no está incluido en el listado que confeccionará el PEN, posee esta vía de reclamo que resulta a partir de las últimas reformas a la LRT el mecanismo excluyente para establecer el nexo causal médico entre tareas y patología.

VIII. Accidentes del trabajo [arriba] 

Respecto a los accidentes de trabajo el art. 14 de la Ley N° 27555 presume su cobertura dentro de los supuestos del art. 6° inciso 1° de la LRT, en la medida que hayan acaecido en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo situación en la práctica difícil de establecer.

Ello así dado que se deben cumplir los tres requisitos previstos, trabajando en su lugar habitual de trabajo y dentro de la jornada pautada lo cual se tornará difuso en los casos en que la prestación de servicios sea fuera de las misma por decisión espontánea del trabajador.

En este contexto el art. 14 de la Ley N° 27555, establece una presunción iuris tantum, de que el accidente acaecido en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo se presume accidente en los términos del art. 6 inciso 1° de la LRT el que deberá ser denunciado al empleador conforme el procedimiento de la R SRT 525/15[6].

Al igual que cualquier trabajador la primera obligación es otorgar las prestaciones de tipo médica (Art. 20 Ley N° 24557) y abonarle luego de los primeros diez días de ILT a cargo del empleador, los haberes por Incapacidad laboral temporaria, (Art. 7 LRT, modificada por el art. 10 de la Ley N° 27348) hasta un máximo de dos años.

Es claro que le mecanismo de ocurrencia del accidente y el horario son factores decisivos para dilucidar si es accidente laboral en particular cuando se invoque que el mismo es en “ocasión del trabajo”. En este contexto, se deberá analizara su configuración en caso que ocurra en otras dependencias de la vivienda, distintas a las preparadas para desarrollar la prestación de servicios se considerarán del tipo doméstico o los casos que excepcionalmente se requiera el desplazamiento del trabajador.

Parece claro en este contexto, que si la lesión se produce con instrumentos de trabajo en principio cabría considerarlo como un accidente de trabajo más allá de quien las haya suministrado.

El accidente in itinere en principio será una situación a analizarse dado que el trabajo a distancia no requiere que sea prestado necesariamente en el domicilio del trabajador lo cual generará seguramente una casuística muy rica en variantes de su configuración.

IX. Resoluciones de la SRT vinculadas al teletrabajo [arriba] 

a) La Resolución SRT N° 1552/12

Como un precedente respecto al régimen de Higiene y Seguridad en el teletrabajo existe la Resolución SRT N° 1552/12 que concibe al teletrabajo en forma similar al nuevo régimen previsto en el art. art. 102 bis Ley N° 20744[7].

El empleador debe noticiará la ART los trabajadores que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo que el empleador deberá notificar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo y la localización de los teletrabajadores, según detalle previsto en el art. 2 de la Resolución:

- lista de trabajadores (apellido, nombres y C.U.I.L.);

- lugar y frecuencia de teletrabajo (cantidad de días a la semana);

- posición o tareas asignadas a los trabajadores (administrativas, ventas, otras).

En el tercer art. se establece que el empleador deberá proveer a los teletrabajadores de los siguientes elementos:

- UNO (1) silla ergonómica.

- UNO (1) extintor portátil contra incendio (matafuego de 1 kg. a base de HCFC 123).

- UNO (1) botiquín de primeros auxilios.

- UNO (1) almohadilla para ratón (“pad mouse”).

- UNO (1) Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo, cuyos contenidos mínimos se encuentran disponibles en el link:

El empleador, previo consentimiento del trabajador y notificando fecha y hora cierta de visita, puede verificar las condiciones del lugar determinado por el trabajador para la ejecución de su tarea, a través de un profesional del área de Higiene y Seguridad de la Empresa, quien puede ser acompañado por un técnico de la A.R.T. o un representante de la Entidad Gremial.

La evaluación de las condiciones generales de trabajo se efectuará conforme lo determine la Coordinación de Teletrabajo del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA NACION.

b) Resolución SRT 21/20

En el contexto de la pandemia COVID- 19 la SRT dictó la Resolución Nº 21/20 -más de carácter sanitario que de teletrabajo- estableciendo que los empleadores deben denunciar a sus respectivas Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART) a aquellos trabajadores que cumplan tareas laborales desde sus hogares.

Esta resolución habilita a los trabajadores a realizar su prestación laboral desde su domicilio particular en el marco de la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto N° 260 de fecha 12 de marzo de 2020 debiendo denunciar a la ASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO (A.R.T.) a la que estuvieran afiliados, el siguiente detalle:

- Nómina de trabajadores afectados (Apellido, Nombre y C.U.I.L.).

- Domicilio donde se desempeñará la tarea y frecuencia de la misma (cantidad de días).

El domicilio denunciado será considerado como ámbito laboral a todos los efectos de la Ley N° 24.557 sobre Riesgos del Trabajo.

Es claro que esta disposición no será contemporánea con el teletrabajo regulado en la Ley N° 27555 que comenzará a regir a los 90 días de finalizado el ASPO.

X. Observaciones finales [arriba] 

Como puede observarse, el desarrollo del trabajo es descriptivo. La idea del mismo fue mencionar los temas centrales de la nueva norma estrictamente vinculada a los aspectos operativos primarios de la prestación de servicios laboral en el teletrabajo con sus implicancias respecto a los accidentes y enfermedades inculpables.

 

 

Notas [arriba] 

[1] De Virgiliis, Miguel Ángel y De Virgiliis, Martín Ignacio, “El teletrabajo, La nueva realidad virtual”, Revista de Derecho Laboral, Estatutos y otras actividades especiales-I, 2003-2, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 348.
[2] Art. 6° Establecimiento. Se entiende por “establecimiento” la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones.
[3]Art. 14 “La autoridad de aplicación dictará las normas relativas a higiene y seguridad en el trabajo con el objetivo de brindar una protección adecuada a quienes trabajen bajo la modalidad laboral del teletrabajo. El control del cumplimiento de esta normativa deberá contar con participación sindical”.
[4] Modificado por el decreto 1167/2003 y por el decreto 49/14.
[5]CSJN Ledesma, Diego Marcelo c/ Asociart ART S.A. s/ accidente - ley especial. S 12/11/2019.
[6] Resolución SRT 525/2015 - “Procedimiento Administrativo para la Denuncia de Accidentes de Trabajo y de Enfermedades Profesionales”.
[7] Art. 1º “Se entiende por teletrabajo a la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de Tecnología de la Información y de las Comunicaciones”.