Báez, Julio C. 10-08-2023 - Violencia de género y estafa procesal: A propósito del fallo Sanz 18-08-2021 - El indulto en el Estado de derecho 16-05-2022 - Día internacional de la mujer: No se olviden de los colectivos LGTBIQ 16-05-2022 - Apostilla sobre el "Ciberjuicio" 12-12-2022 - Comentario al "Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes", Editorial CATHEDRA JURIDICA, Buenos Aires, 2022
Analizar el régimen de interdicción de los reclusos, como se nos ha solicitado, exige un buceo polifacético o un abordaje sistémico; luego de caminar por diferentes senderos, podemos arribar a similares puntos de llegada. Es prístino que dicho abordaje se superpone con un sistema represivo que atraviesa una aguda crisis que lo hace lucir deslegitimado y funcional a un control social sectorial.
Hay un punto que es claro: se entiende por sistema penal, en tanto subsistema dentro del sistema social, al conjunto de agencias que operan la criminalización –primaria y secundaria– o que convergen en la producción de ésta[2].
Así las cosas, habremos de desbrozar el régimen de interdicción de los reclusos, no sin antes poner de relieve que el poder punitivo se mostró impotente para brindar idénticas respuestas en delitos vinculados al poder económico[3].
La evolución cultural de la sociedad ha llevado a un acuerdo entre sus integrantes con el objeto de transferir el poder penal de las manos de un individuo o de un grupo de ellos a favor de una instancia política central: el Estado[4].
Esta solución, por más interiorizada que se encuentre en la consciencia social contemporánea, no fue para nada fácil ni mucho menos rápida.
Por el contrario, encontró su génesis luego de sangrientos episodios registrados en el devenir de la historia de la humanidad.
Así, calificados pensadores describieron que, en un principio, los hombres vivían en un estado de guerra permanente, caracterizado por cierto filósofo inglés como bellum omnium contra omnes, pudiendo resumirse así el derecho en dos reglas: la primera de ellas, que cada uno tenía derecho sobre todo y podía apropiarse de las pertenencias del vecino cuando lo considerara oportuno; la segunda, que, toda vez que entonces no había seguridad ni juez, cada uno tenía el derecho de protegerse contra aquellos de los que podía temer cualquier cosa[5].
Así, al ser el estado de naturaleza un estado de miseria, los individuos acordaron un medio que garantizara mutuamente su seguridad, traspasando su derecho de juzgar –por mano propia– a una persona o asamblea[6].
Ya señalamos más arriba, recogiendo la definición de Zaffaroni, que el sistema penal se nutre del conjunto de agencias que operan en la criminalización y, también, que este sistema se encuentra deslegitimado en función de la selectividad estructural que de él dimana.
El pacto primigenio ut supra aludido, por el que los individuos deponen su poder ofensivo en favor del Estado para que éste monopolice la latitud de la reacción penal y expíe a aquellas personas vinculadas al delito, se ve hoy quebrado.
Ese convenio primario incluía admoniciones a todos los individuos y no limitaba el castigo a aquéllos que se mantenían en una relación distante del poder o en situación de vulnerabilidad.
Sin embargo, al erigirse el sistema como un medio de control social –que castiga a ciertos individuos, pero no a todos aquellos vinculados con delitos– por más que siga operando en función de una legalidad formal, su actividad luce opacada.
Y ese corolario responde a la lógica –aunque despreciable– del sistema per se, dado que, al erigirse el sistema penal como una forma de manifestación de poder, la selección criminalizante que efectúa se canaliza en los sectores más bajos de la sociedad, en los autores de “obras toscas”, lo que no hace más que servir a todo un discurso proyectado por las agencias ejecutivas y de comunicación social en aras de mantener una posición dominante.
Todo proceso de criminalización es evidentemente selectivo y no se lleva a cabo por azar. Por el contrario, es el resultado de la gestión conjunta de las agencias políticas, jurídicas y de comunicación social que integran el sistema penal[7].
Adherimos a las enseñanzas que nos orientan hacia la elevada latitud de selección del sistema.
Esa selección, que no dudamos e insistimos en categorizar como estructural[8], condiciona todo el funcionamiento del sistema, tornándose impotente para reprimir cualquier otro delito que no sean las ya referidas “obras toscas” o los cometidos por aquéllos más vulnerables contra los que el sistema muestra toda su rigurosidad, en contraste con su impotencia para reprimir los delitos vinculados con el poder económico, donde sí reviste, en forma palmaria, un déficit de admonición.
El estereotipo criminal se compone de caracteres que corresponden a personas en posición social desventajosa y con entrenamiento primitivo, cuyos delitos, por lo general, son de bagatela, lo que no hace más que formar prejuicios racistas y clasistas en la medida que la comunicación social oculta el resto de los ilícitos, que son cometidos por otras personas en forma menos grosera o más sofisticada[9].
El delito, sobre el que el sistema penal nos brinda un programa discursivo –pretendiéndonos hacer creer que anhela cobijarnos en él– se gesta en el seno mismo de la sociedad y, una vez que convive con ella, surge la selección entre sus estratos inferiores y marginados.
En este aspecto, el sistema penal no aparece disociado de los otros componentes que dan vida a la sociedad actual, fracturada entre los que mejor acceden y los que pierden o superan hacia abajo el piso elemental de derechos individuales y sociales: los excluidos[10].
La realidad de la “aldea global” nos muestra una sociedad mundializada que posee como panoplia una profunda división entre quienes acceden al modelo y los quedan fuera de él.
En ese sentido, resulta interesante remarcar que estos compartimentos, estancos e impenetrables, que tan en evidencia han quedado en tiempos de COVID-19, no se observan sólo en la confrontación entre países marginados o periféricos y centrales[11], sino que, por el contrario, esta división, como espejo de la “aldea global”, se perfecciona en cada sociedad tomada individualmente.
Las sociedades de todas las latitudes –la nuestra, entre ellas– nos ilustran profundas diferencias entre sus componentes. Por un lado, “los incluidos” son exceptuados de la reacción penal y cuentan con un fluido acceso a la justicia como mecanismo de preservación del poder y tutela de sus derechos. Opuestamente a ellos, “los excluidos” son las personas contra las que se dirige la reacción penal y su protección por parte del derecho parece ya un valor utópico[12].
El sistema penal alcanza la categoría de un “juego de apariencias” como medio eficaz de solución de conflictos y como instrumento de contención social.
En ese extremo radical, señala Zaffaroni que
“el sistema penal es un verdadero embuste: pretende disponer de un poder que no tiene ocultando el varadero poder que ejerce y, además, si tuviese realmente el poder criminalizante programado, provocaría una catástrofe social. La selectividad estructural del sistema penal –que sólo puede ejercer su poder represivo legal en un número casi despreciable de hipótesis de intervención planificada– es la más elemental demostración de la falsedad de la legalidad procesal proclamada por el discurso jurídico–penal. Las agencias ejecutivas tienen ‘espacio legal’ para ejercer poder represivo sobre cualquier habitante, operando cuando lo deciden y contra quienes lo deciden”[13].
Llegamos así, pues, a la falacia que brota de la equívoca ilusión de concebir al sistema penal como herramienta idónea para la resolución de conflictos que dependen, para ser resueltos, de una eficaz decisión política, la que a su vez se encuentra condicionada por el modelo social y económico elegido por los sectores dominantes.
Dentro de este modelo, es factible estimar que una política de control social enderezada a la contención de una población marginada pondrá sus acentos en dos tipos de mecanismos que se complementan entre sí: a)una instancia claramente represiva, representada por el sistema penal, y b) una instancia ideológica dirigida a la inducción al consenso, constituida por la acción de ciertos medios masivos de comunicación[14].
Pues bien, todo lo que venimos narrando ha llevado a la mejor doctrina a reelaborar el concepto de culpabilidad como elemento estratificado de la teoría del delito.
Ya no podemos concebirlo, únicamente, como un juicio de reproche que se le hace al autor de un injusto por no haberse motivado de acuerdo a la norma, sosteniendo esa recriminación en una concepción etizante del derecho represivo.
Comienza a abrirse paso factores condicionantes que impiden el libre albedrío de ese sujeto que se persigue[15].
La culpabilidad de un sujeto se cimienta en la vulnerabilidad en la que ha sido colocado, por lo que, si han sido factores exógenos los que llevaron al perseguido a esa condición, fácil es concluir que su autodeterminación se ha visto reducida o condicionada.
Ello ha llevado a Zaffaroni[16]a decir que el juicio de reproche es plausible siempre y cuando el sujeto se haya puesto voluntariamente en situación de vulnerabilidad y no por el “empujón” de los elementos estructurales del sistema, que tiende a marginar a las masas desposeídas para luego castigarlas y sostener su pérfida lógica.
Concretamente, cuando el actual Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[17] aborda el tema, señala que
“la culpabilidad es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del máximo de magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste. Este juicio es la síntesis de un juicio de reproche basado en la autodeterminación de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la ética tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su estado de vulnerabilidad”[18].
Pero existen factores que inciden en las motivaciones de quien se inclina al delito. El desempleo[19] que genera pobreza y miseria es el caldo de cultivo inevitable –aunque no el único[20]– de la delincuencia; especialmente, aunque no exclusivamente, de los delitos patrimoniales[21].
Desempleo y criminalidad son variables que deben conjugarse de manera inescindible. Consecuentemente, el flagelo de la desocupación y su correlativo aumento en los índices de criminalidad no debiera ser –ni es– asunto de los jueces, fiscales, policías ni de las mejores políticas de reinserción y readaptación social del condenado; es responsabilidad exclusiva y excluyente del Estado Nacional[22].
Es el Estado Nacional –y no lo jueces– el que debería devolverle el fundamento ético a la pena, con eficientes políticas preventivas, integradoras e inclusivas del segmento desdichado, para no cargar sobre las espaldas del sistema criminal todo las consecuencias deletéreas que dimanan de la marginalidad, la desocupación, la exclusión social y la pobreza; de esta manera, la pena no se verá atacada desde el plano axiológico ni será sólo abarcativa de los delitos primitivos, donde quedan ausentes de expiación todos los injustos vinculados a las relaciones de poder[23].
La selección anárquica del sistema penal, que existe, desde luego, puesto que es el perno de la política criminal, se dirige hacia los autores de “obras toscas”, con entrenamiento primitivo y visiblemente expuesto en el marco de las relaciones elementales, mas no invalida al sistema como tal. Si la selección arbitraria[24] aludida ,junto con otros factores del sistema, son defectos de este, la solución no reside en abolir o mutar los artefactos del castigo; por el contrario, si el poder punitivo como tal adolece de fallas lo más prudente apunta a su corrección; es decir, que una vez admitida la disfuncionalidad del sistema, las políticas deben encaminarse a subsanar las deficiencias y no a abolirlo o “bajarle el telón”.
3.– Antecedentes nacionales del régimen de administración de los bienes del penado [arriba]
3.1. El Proyecto Tejedor: En este proyecto –que no pasó de ser tal, salvo en algunas provincias en las que cobró vigor–, la pena de presidio traía aparejada, conforme su art. 63, I)la inhabilitación absoluta para ejercer cargos públicos por el tiempo de la condena y por la mitad más; II) la interdicción civil que privaba, mientras se sufría la pena, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos; y III)la sujeción a la vigilancia de la autoridad de uno a cinco años después de cumplida la pena.
3.2. Proyecto Villegas–Ugarriza–García: Aquí se mantuvo el régimen de Tejedor, en cuanto imposibilitaba al penado a ejercer actos de disposición entre vivos, pero le aunó la imposibilidad de ejercer derechos políticos.
3.3. Proyecto de 1886: Siguió incólume la línea plasmada por Tejedor.
3.4. Proyecto de 1891: El art. 17 de este proyecto se limitó a consignar la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena de los derechos civiles, con excepción del de testar, sujetando al condenado al régimen de curatela del Código Civil.
3.5. Proyecto de 1906: El presidio por más de tres años importaba la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y la privación de los derechos civiles, con excepción del de testar. El condenado quedaba sujeto al régimen de curatela previsto por el Código Civil para los incapaces.
3.6. Proyecto de 1917: En su art. 12 preceptuaba que la reclusión y prisión por más de tres años importaban la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y de uno a tres años más, según el caso y a juicio del tribunal. Importaban, también, la privación de los derechos civiles, con excepción del de testar, reconocer hijos naturales y contraer matrimonio in extreminis. El penado quedaba sujeto a la curatela establecida en el Código Civil para los incapaces.
3.7. Proyecto Coll–Gomez de 1937: Mantuvo los regímenes que venimos desbrozando, a la vez que adunó la incapacidad civil para ejercer la autoridad marital. Encontramos como denominador común con los anteriores proyectos legislativos que la incapacidad civil subsistía mientras durara la pena.
3.8. Proyecto Peco: El art 12 del proyecto establecía que las sanciones penales a imponerse llevarían como accesoria –mientras durara la condena– la inhabilitación absoluta. En particular, reivindicaba la incapacidad del penado de disponer de sus bienes por actos entre vivos.
3.9. Proyecto de 1979: Este proyecto siguió “a la letra” el presentado en 1979 por Aguirre Obarrio, Rizzi, Soler y Cabral, en donde se establecía que la pena por más de tres años llevaría como accesoria la inhabilitación absoluta.
3.10. Proyecto del 2014: Aquí se buscó reemplazar el régimen vigente por el art. 38 de este nuevo cuerpo normativo, que establecía:
“1) Todo condenado a prisión por más de tres años será privado del empleo o cargo público que ejercía, aunque proviniere de elección popular, durante el tiempo de la condena. 2) Tampoco podrá obtener durante el tiempo de la condena empleos, cargos, comisiones o ejercer funciones públicas”.
3.11. Proyecto de 2019: Consideramos oportuno, en pos de ubicarnos de mejor manera dentro de la coyuntura que rodea nuestro análisis, mencionar al último proyecto de reforma del Código Penal, que en su art. nro. 12 estableció que la prisión por más de tres años llevaría como inherente la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, la que podría durar hasta tres años más, si así lo resolviese el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Asimismo, importaría la privación, mientras durara la pena, de la responsabilidad parental, conforme al Código Civil y Comercial de la Nación, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedaría sujeto a la curatela establecida por el mencionado Código para las personas incapaces.
4.– Las penas accesorias del art. 12 del Código Penal de la Nación. Tutela y limitación en el derecho de propiedad [arriba]
Reza el art. 12 del actual Código Penal de la Nación que:
“La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el código civil para los incapaces”.
Llegado este punto, es menester señalar que, dada la temática que aborda el presente libro, no habremos de detenernos de lleno en todos los efectos que se desprenden del mentado artículo, sino solo en lo que hace al ejercicio del derecho a la propiedad.
En ese sentido, ninguna duda cabe respecto que, bajo ese régimen, la inhabilitación del penado es una pena accesoria que se impone en forma simultánea o contemporánea a la pena privativa de la libertad.
En el supuesto del art. 12 del Código Penal de la Nación, advertimos que la accesoriedad que de él dimana permite señalar a la inhabilitación no como una admonición autónoma, sino que, por el contrario, surte los efectos de pena accesoria que venimos cincelando.
Señala Moreno que el Código vigente trae un precepto facultativo, toda vez que la inhabilitación que rige durante la condena puede o no extenderse a juicio del tribunal, el que está en condiciones de imponerla hasta tres años más[25].
Así las cosas, es posible tener en cuenta las circunstancias de cada caso y reintegrar al condenado que cumple su pena a la vida social con limitaciones o sin ellas.
Del repaso de la norma en examen, es fácil inferir que la incapacidad civil que allí aparece instala sobre la superficie el carácter de pena accesoria y no de una consecuencia accesoria de la pena.
La inhabilitación que venimos comentado –y que se encuentra preceptuada como pena accesoria– no es más que una versión legitimadora del castigo.
La reducción de facultades que presupone la inhabilitación para efectuar actos entre vivos no emana de las disposiciones tuitivas de la ley civil –que ofrecen un marco reparador para aquellas personas que resultan privadas de la libertad–, sino que, por el contrario, representa, como dijimos, una versión legitimadora del castigo.
De esta manera, el penado no sólo soporta el encierro que le impone un sistema deslegitimado y funcional, sino que, además, se encuentra también castigado con la accesoria que se le impone, puesto que, como dijéramos, no acarrea similares castigos a los delitos llevados a cabo por los grupos de poder o aquellos hermanados a la corrupción.
El texto aparece disociado, toda vez que la incapacidad civil es por el tiempo de la condena.
Allí, se podría dar el supuesto paradojal que el condenado accediera a la soltura anticipada por otorgamiento de la libertad condicional y siguiera inhabilitado por no haber expirado el término de su condena.
Esta crítica –que ya oportunamente planteamos– ha sido acogida por cierta jurisprudencia[26].
Siguiendo esa línea, mucho más gravoso sería que, hallándose en libertad condicional el condenado y luego computada la liberación definitiva, el tribunal, en uso de sus facultades, prorrogara la inhabilitación civil.
Estos extremos, por su parte, han sido ya tomados por inconcebibles si lo que se busca es garantizar la resocialización del penado.
Por citar a nuestro máximo tribunal,
“con el objeto de evitar que la consecuencia examinada pudiera obstaculizar de algún modo el reingreso a la vida social del penado, la ley referida–Ley N° 24.660– ordena que las inhabilitaciones del art. 12 del C.P. queden ‘suspendidas cuando el condenado se reintegra a la vida libre mediante la libertad condicional o la libertad asistida’”[27].
Entendemos que, en este pérfido sistema de inhabilitación, el acceso a la soltura anticipada, por aplicación del art. 26 del Código sustantivo, hace desaparecer de pleno derecho la inhabilitación civil.
La inhabilitación para la administración de los bienes del penado es la adaptación de hogaño más marcada de la muerte civil, desaparecida en Francia en 1854, en Baviera 1849, sin que haya tenido vigencia normativa en la Argentina[28].
Por su parte, la Corte Suprema –en un primer segmento de su derrotero jurisprudencial – ya se había pronunciado por la validez del instituto, señalando que “la inhabilitación absoluta prevista por el art. 12 es una pena accesoria a la de reclusión o prisión impuesta por más de tres años y por lo tanto inherente a la pena principal a la que va necesariamente unida aunque para su medida requiera, en ciertos casos, un expreso pronunciamiento”[29].
Breglia Arias y Gauna entienden que la incapacidad civil del penado a más de tres años es una incapacidad de hecho, pero con característica represiva[30].
Desde nuestra óptica, la pena accesoria por la que se inhabilita al recluso para administrar de sus bienes y para disponer por actos entre vivos, colocándolo bajo la fusta del régimen de curatela, es inconstitucional y trasunta a considerarlo un resabio de los sistemas autoritarios lesivos a las garantías de los ciudadanos, que colisiona con los pactos internacionales que reivindican los derechos humanos y poco tiene que ver con un derecho de excepción al que se denomina “ultima ratio”[31].
5.– La protección penal de la propiedad del penado: su tratamiento transversal [arriba]
La incapacidad de los penados no se encontraba regulada en las disposiciones del Código Civil y la situación no ha cambiado con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación.
Por el contrario, es el derecho represivo quien la contempla–precisamente, en lo dispuesto por el art. 12 del Código Penal de la Nación– cuando la pena de prisión es superior a tres años.
Pues bien, cierta doctrina, ha estimado que la interdicción legal no tiene fundamento represivo, sino tutelar, ya que la equiparación con el régimen de incapaces obra en vistas a la protección de los derechos del recluso; dicha interdicción derivaría de la propia falta de libertad del penado, de lo que se infiere que la incapacidad de hecho que cobija el instituto finiquita cuando se extingue la pena y el sistema de incapacidad ya no se vincularía con la condena, sino con los efectos de la misma[32].
De ese criterio participa Soler, quien expone que
“el problema gira sobre la protección del penado, de manera que no puede invocarse a favor del mantenimiento del art. 12 ningún precedente legislativo en el cual la interdicción (no la incapacidad de hecho) tenga carácter de pena y es ese el carácter que tiene invariablemente en las legislaciones”[33], ponencia que es seguida por alguna jurisprudencia[34].
Ahora bien, es fácil colegir que su regulación como una accesoria de la pena privativa de la libertad nos habla a las claras de su naturaleza retributiva.
Queremos resaltar que concebir al penado como un incapaz es alzarse contra la naturaleza misma de las cosas: el penado no es una persona con inferioridad intelectual que vea menguado el ejercicio de sus derechos por carencias volitivas.
Asimismo, entendemos que resulta nocivo para la salud institucional de la República abordar laxamente el tratamiento confronte entre la norma suprema y las que se dicten en su consecuencia.
Entonces, imponer coercitivamente un régimen como el que venimos despuntando atenta contra el derecho de propiedad, cuyo resguardo descansa en el art. 17 de Constitución Nacional.
No se nos oculta, ciertamente, que nuestra Corte Suprema de Justicia ha apontocado que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas llevan, en principio, la presunción de validez, siendo que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad, o “última ratio” del orden jurídico, ejerciéndose con carácter restrictivo y únicamente cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta, incompatible e inconciliable con ésta[35].
También sabemos que ese propio órgano ha resuelto que las leyes deben interpretarse y aplicarse buscando la armonización entre ellas y teniendo en cuenta el contexto general y los fines que se informan, de modo que no entren en pugna unas con otras y no se destruyan entre sí, debiendo adoptarse, a su vez, el sentido que las concilie y deje a todas con valor y efectos[36].
No obstante ello, en algunos casos resulta sosegado penetrar en el delgado péndulo que nos ofrece ese marco excepcional y auspiciar la ausencia de adecuación de dicha norma con el ordenamiento supremo.
6.– A modo de excursus: el interés superior del niño [arriba]
Creemos haber demostrado la proyección deletérea del instituto, al menos desde la faz represiva, sobre el peculio del penado.
Ahora bien, si analizamos la cuestión desde el punto de vista de la niñez, podemos arribar a similares conclusiones.
Desde ese mirador, dejando a salvo los casos específicos en los que un tribunal deba aplicar sanciones indisolublemente ligadas al delito –por ejemplo, la privación de la responsabilidad parental ante el caso de un delito cometido por el padre en perjuicio de su hijo–, su regulación automática a toda pena de prisión superior a tres años implica un ejercicio habilitante del poder punitivo lesivo de derechos de raigambre constitucional[37].
Estimamos, pues, que la prohibición automática de la pérdida de la responsabilidad parental, por fuera de lesionar los derechos civiles básicos del ser humano, suministrando un tratamiento mortificante del recluso, se alza contra la protección constitucional de familia[38].
No parece compatible con los dictados de la lógica limitar el vínculo del condenado con su grupo familiar cuando el reproche lejos está de alcanzar a ésta; no debe pasar desapercibida la protección constitucional que abriga al núcleo familiar –acorde a lo preceptuado en el art. 14 bis de la Carta Magna– en cuanto introduce en el ordenamiento supremo los principios básicos relativos a la protección de la organización familiar por el Estado[39].
Creemos que el ya invocado carácter subsidiario de esta disciplina de excepción hace ver una prevalencia, al menos en este tramo, de la institución familiar y la preservación de los estados parentales por sobre los fines propios de la política criminalAncla[40].
Regresemos sobre los surcos trazados. Volvemos, ahora, sobre nuestros pasos –siempre apontocando la inconstitucionalidad del instituto– y nos permitimos recrear, de manera extendida, un excelso sufragio que torna apodíctico al Tribunal en comulgar que la protección constitucional que abriga al núcleo familiar –acorde a lo preceptuado en el art. 14 bis de la Carta Magna, en cuanto introduce en el ordenamiento supremo los principios básicos relativos a la protección de la organización familiar por el Estado[41]– logra imponer el avenimiento reclamado por los actores procesales por sobre los fines propios del proceso penal.
En esa línea, exhumamos un sufragio emitido por la juez Bloch[42] al expedirse sobre el tema, quien ha brindado algunos nuevos, remozados y sólidos argumentos que han permitido no sólo ahondar y enriquecer el tema; por el contrario, la magistrada, a poco de acudir a un depurado ejercicio dialéctico, al menos en nuestro modo de ver las cosas, ha marcado un punto de inflexión en el tratamiento del mismo al introducir la lesión al interés superior del niño.
En esa oportunidad predicó que no se observa otro contenido sino aflictivo en el hecho de que quien se encuentre privado de su libertad por más de tres años no pueda decidir sobre cuestiones trascendentes que involucren a sus hijos menores. Dicho contenido aflictivo que implica despojar a cierto grupo de condenados de las decisiones que hacen a la crianza de los hijos menores durante el tiempo que dure la condena, no se condice ni con el trato humanitario o tratamiento humano ni con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano que debe observarse durante la ejecución de la pena conforme el art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 10.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, entre otros conf. art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Tampoco con el principio de proporcionalidad mínima de la pena en cuanto al costo en términos de afectación de derechos de los condenados[43].
La histórica y anacrónica redacción del art. 12 del Código Penal –nacida bajo el ropaje de un loable objetivo tuitivo– ha devenido inconstitucional en función de la evolución del derecho constitucional de los derechos humanos, en tanto no se condice con la progresiva atenuación de los efectos del encierro que se viene propugnando modernamente desde la "Declaración Universal de Derechos Humanos" del 10 de diciembre de 1948; las "Reglas Mínimas para el Tratamiento de Sentenciados" (Ginebra, 1955) y el "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (Asamblea General ONU, 19 de diciembre de 1966, principio que ya se encuentra presente en el decreto 412/58 ratificado por la Ley N° 14.467, actualmente contenido y profundizado por la Ley N° 24660 en consonancia con otros documentos internacionales como las "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad" (Reglas de Tokio. dic. de 1990)[44].
Parece de algún modo un contrasentido que mientras el art. 32 de la Ley N° 26.472 modificatoria de la Ley de Ejecución Penal N° 24.660, prescribe que
“(e)l juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: (...) f) A la madre de un niño menor de cinco –5– años o de una persona con discapacidad, a su cargo”,
arrebate al mismo tiempo a quien se encuentra privado de libertad con penas mayores a tres años, el ejercicio de la patria potestad (a su vez no logra comprenderse cómo se compatibilizan los casos en los que una persona con arresto domiciliario y que convive con el menor, tiene –al mismo tiempo– suspendido el ejercicio de la patria potestad). Por otra parte, en los restantes casos, se hace recaer en el progenitor que se encuentra en libertad, toda la responsabilidad en las decisiones –también las económicas– que involucren a los niños, debiendo así asumir –generalmente las mujeres– un doble rol parental[45].
La suspensión de la patria potestad en nada contribuye tampoco respecto [46]de otros fines expuestos en los tratados antes mencionados, fines que recepta el art. 168 de la Ley N° 24.660, que en su acápite de Relaciones Sociales y Familiares establece que: “las relaciones del interno con su familia, en tanto fueren convenientes para ambos y compatibles con su tratamiento, deberán ser facilitadas y estimuladas”. Tampoco se compadece con los objetivos constitucionales de resocialización propios de la ejecución penitenciaria (arts. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en función del art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional). En efecto, debe tenerse en cuenta que la situación de encierro conlleva de por sí el debilitamiento del lazo familiar que debe fortalecerse en tanto derecho a mantener el vínculo familiar y a no ser objeto de injerencias arbitrarias en la familia. Por ello, todo lo que vaya más allá de lo imprescindiblemente necesario en cuanto a la ejecución de la pena implicaría una injerencia arbitraria. Debe tenerse en cuenta, además, que a los padres incumbe la responsabilidad primordial respecto de sus hijos menores y es por ello que los Estados deben proporcionar las herramientas para dar plena efectividad al ejercicio de esa responsabilidad a fin de dar a los niños un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social[47].
Asimismo, y si bien el concepto de “interés superior del niño” (Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño) así como la exigencia de brindar una atención primordial a dicho interés superior (art. 3 de la citada Convención) han sido utilizados para justificar la más variada gama de decisiones judiciales –conceptos que se ven transformados según quien los pronuncie–, lo cierto es que suspendiendo el ejercicio de la patria potestad no sólo queda el padre a merced de las decisiones del otro progenitor sin que exista fundamento alguno de la pena que permita explicar tamaño cercenamiento –obvio, siempre que el delito no guarde relación con el menor en cuestión–, sino que se le quita también al menor, de un modo indebido y desmedido, la necesaria “referencia paterna o materna”, según el caso, más allá de la que de suyo se encuentra atenuada por la condición de encierro del progenitor. A su vez, el art. 8.1 de la Convención mencionada obliga a los Estados parte a respetar el derecho del niño a preservar sus relaciones familiares, las que obviamente serán mejor aseguradas en tanto ambos progenitores conserven la patria potestad sobre aquéllos. Por lo demás, también en materia de responsabilidad parental puede propugnarse lo mismo que establece la Convención de los Derechos del Niño en su art. 9.3, en cuanto a que deben respetarse los derechos del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales o contacto directo con ambos padres de modo regular[48].
El instituto bajo análisis afecta el derecho de propiedad; el recluso encuentra limitado su uso y goce –que le viene imbuido por mandato legal–,en tanto que ese uso y goce bien podría ser llevado a cabo –a diferencia delo consignado en el régimen legal– mediante la designación de un mandatario de su confianza, sin acudir inexorablemente a un régimen de curatela que implique que el manejo de sus bienes y la contratación por actos entre vivos pase por la dirección del curador y no por la del mandatario, elegido privada y voluntariamente por el propio titular de derecho momentáneamente detenido.
Desde ese hontanar, entendemos que la pena accesoria impuesta por el art. 12 del Código Penal de la Nación, en orden al ejercicio de ciertos derechos civiles, atenta contra la dignidad del ser humano y afecta a su condición de hombre, produciendo un efecto estigmatizante, innecesariamente mortificante y violatorio de los arts. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 18 de la Constitución Nacional[49].
Consideramos que la propia regulación que cobija el Código Penal perfila un instituto que se entronca más con el castigo que con la protección tutelar del penado.
Creemos que el propósito de la interdicción legal es esencialmente represivo y que tiene por objeto privar al condenado del ejercicio de sus derechos civiles, infligiéndose, por este medio, un tormento adicional.
Su regulación como accesoria de la pena privativa de la libertad nos habla a las claras de su naturaleza retributiva.
Es decir, el hecho de concebir al penado como un incapaz se sustenta en una alternativa lógicamente falaz: el condenado no es, por el solo dictado de la admonición, una persona con inferioridad intelectual que vea menguado el ejercicio de sus derechos por carencias o tinieblas volitivas.
Piense el lector, piense la lectora, ¿el penado se halla en la misma situación que el sordomudo o demente? Sabido es que la interdicción de estos últimos radica fundamentalmente en que carecen de aptitud suficiente para discernir lo conveniente para el manejo de sus bienes o intereses patrimoniales; pero, en el caso de una persona mayor sana, ¿resulta lógico adoptar la misma solución por el hecho de estar privado de su libertad?
Propiciamos que el marco jurídico que venimos analizando sea desterrado del Código Penal, puesto que colisiona con el texto supremo, toda vez que exhuma la antigua muerte civil, incompatible con la evolución del derecho en los tiempos que corren e, incluso, con una concepción del derecho penal actual, que tiende más a la reparación del conflicto que a la retribución.
La ya arqueológica redacción del art. 12 del Código Penal, nacida bajo el ropaje de un atinado propósito tutelar, ha devenido inconstitucional; la evolución del derecho constitucional de los derechos humanos lo ha colocado bajo el candelero de esa luz fatua ya que no se condice con la progresiva atenuación de los efectos del encierro que se vienen propugnando modernamente[50].
Este principio, además, ya se encuentra presente en el decreto 412/58, ratificado por la Ley N° 14.467, actualmente contenido y profundizado por la Ley N° 24.660, en consonancia con otros documentos internacionales, como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio, dic. de 1990).
A su vez, no debe soslayarse que nuestra ponencia no yace aislada, sino que, por el contrario, obra en correspondencia con lo escrito por la calificada doctrina que aborda el tema, en cuanto sostiene que el sistema de la ley es excesivo, pues suple completamente la voluntad del penado, pese a ser este un sujeto que no es asimilable en cuanto a su incapacidad con los dementes, sordomudos o menores, que sí carecen de voluntad[51].
Es más prudente, atinado o moderado el instituto de la “asistencia”, que prohijara Llambías[52], es cierto que a la luz del ordenamiento anterior; en él, el recluso, no es desplazado en forma mecánica de sus derechos, sino que es llamado juntamente con otro al desempeño de ese ejercicio.
La curatela regular que se impone a los incapaces (menores, dementes, etc.) nada tiene que ver con la que florece como colofón de una pena accesoria.
Esta aniquila las pulsiones volitivas del recluso cuando no es un alunado o un estólido que deba ser cobijado por ella en aras de proteger su propia vida comercial o de relación.
Por ello, para el caso de los privados de libertad, insistimos, resulta plausible la aplicación tanto del régimen de la asistencia, por cuanto daría lugar a una actividad compleja, cuyo elemento psíquico se vería integrado por la voluntad del titular de los derechos ejercidos y completada por la voluntad de la persona que llevara a cabo su función, o, como ya apuntáramos con antelación, por el régimen del mandato, a través del cual el penado delegaría en un tercero de su confianza el gobierno de sus bienes.
Es posible colegir que quien se ve privado de su libertad a raíz de una condena penal no pasa a ser automáticamente incapaz de administrar sus negocios; mucho menos, valga decir, se convierte en alguien totalmente inidóneo para ejercer la responsabilidad parental, situación que también produce una sentencia condenatoria y que tanto contradice principios constitucionales consagrados por distintos tratados internacionales de derechos humanos.
En palabras de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal,
“la incapacidad civil contenida en el art. 12 del CP tiene carácter de pena accesoria y no de una consecuencia accesoria a la condena, pues la privación de libertad no implica que el condenado esté fácticamente imposibilitado de ejercer aquellos derechos que la norma cancela…”[53].
A mayor abundamiento, permaneciendo incólume las objeciones constitucionales desbrozadas, la norma en análisis encuentra contradicciones en su propio corazón.
En efecto, el art. 12 del Código Penal veda al penado el ejercicio de la patria potestad, la administración de sus bienes y la disposición por actos entre vivos.
La enumeración descripta no resulta ejemplificativa; por el contrario, es limitativa.
Así, el penado conserva, en principio, plena capacidad para realizar por si la totalidad de actos no enumerados por el art. 12[54].
De manera paradojal y a pesar de la interdicción dispuesta, tiene plena capacidad para reconocer hijos extramatrimoniales, iniciar y contestar acciones de filiación, contraer matrimonio e, incluso, podría testar válidamente, ya que la prohibición del art. 12 impide realizar actos “entre vivos”.
Cabe destacarse que la situación de un condenado penalmente a la pena de dos años de prisión y la de otro a la de cuatro años no parecerían denotar grandes diferencias; no obstante, de la aplicación estricta del art. 12 del Código Penal de la Nación, el uno tendría y el otro se vería vedado de capacidad para el ejercicio de su derecho a la propiedad, con todos los perjuicios que ello conlleva para la propia dignidad humana, la libertad personal y la igualdad.
Ahora bien, por fuera que en más de una oportunidad nos hemos pronunciado respecto de la inconstitucionalidad del instituto en debate, lo cierto es que, de manera adversa a nuestra ponencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reivindicado la constitucionalidad del instituto.
En efecto, en el conocido precedente “González Castillo”[55], de manera invertida a nuestra argumentación, predicó en lo sustancial que:
Aun cuando al momento de la sentencia el Código Civil y Comercial de la Nación todavía no había entrado en vigencia, destacó que el texto del nuevo ordenamiento civil revela la subsistencia de la decisión legislativa a favor de asignar efectos a la regla del art. 12 del Código Penal.
Al regular las restricciones al ejercicio de los deberes y los derechos del progenitor condenado, la nueva normativa sustituye al art. 309 del Código Civil derogado y establece, en análogo sentido, que el ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido, entre otros supuestos, durante el plazo de la condena a prisión o reclusión por más de tres años (art. 702, inciso B, del C.C.C.N.).
En lo atinente a las restricciones a la capacidad para la administración de los bienes, si se tiene en cuenta que el nuevo marco normativo les ha asignado un trato excepcional (conf. art. 31 C.C.C.N.), difícilmente pueda sostenerse la argumentación con relación al rótulo de cruel, indignante o infamante de la curatela a la queda sujeto el penado.
La reforma legislativa de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación tiene entre sus finalidades primordiales propender a la adecuación de las disposiciones del derecho privado a los principios constitucionales y, en particular, a los tratados de derechos humanos reconocidos en el bloque de constitucionalidad, lo que necesariamente incluye tanto las disposiciones en materia de restricciones a la capacidad como la mejor protección del interés superior del niño.
Desde calificada doctrina[56]se ha criticado los artificiales horizontes de proyección[57] que intenta sentar la cabeza del Poder Judicial de la Nación, merced a que:
En aquellos casos en los que las personas condenadas no pueden ejercer sus responsabilidades, el instituto en su factura actual no demostró ser idóneo para procurar el interés superior del niño y, en ciertas ocasiones, añade nuevos inconvenientes a los que el “tutelado” y su familia ya tienen. Todavía más, debido a esta deficiencia de nivel y a los prejuicios que le ocasiona al preso o la presa, es considerada por parte de la doctrina como una pura pena accesoria.
El instituto resulta altamente contradictorio con varios principios y garantías reconocidos constitucionalmente, como la intrascendencia de la pena, el derecho penal de acto, la dignidad humana y la libertad personal, la igualdad y la idea de resocialización.
Finalizamos este esbozo reafirmando y comulgando con el rótulo de reñido con la Constitución Nacional del instituto desbrozado y con un razonamiento opuesto a la doctrina de la Corte Federal en cuanto prohíja la validez del instituto.
[1] Juez de Cámara por ante el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 4 del Poder Judicial de la Nación. Doctor en el Derecho Penal y Ciencias Penales. Doctor en Ciencia Política.
[2] Zaffaroni, Eugenio – Alagia, Alejandro –Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As. 2002.pág. 17.
[3]Rescatamos, en este tramo, un antiguo trabajo de Virgolini ("Crimen organizado: criminología, derecho y política" en Virgolini, Julio E.S. "Nada Personal. Ensayo sobre crimen organizado y sistema de justicia" Depalma Bs. As. 2001, págs. 38/43) donde el jurista ha señalado que los perfiles históricos que ha presentado el sistema penal occidental se han edificado sobre la imagen de una construcción de un sistema formalizado de castigos que representa el sistema penal, los cuales se han dirigido, desde siempre, hacia la ilegalidad de los individuos dotados de menor poder o situados en las zonas periféricas de la sociedad. El impacto de los sistemas penales ha sido siempre ejercido por sobre los sectores más desprovistos de los recursos sociales y más vulnerables a los procesos de criminalización, entre otras cosas, por su mayor grado de exposición y por la visibilidad de sus conductas. Estos componen el género de "delitos convencionales", que han impresionado la sensibilidad de los grupos hegemónicos de las sociedades europeas desde la época de la construcción del derecho penal moderno —desde la ilustración hasta nuestras horas— siendo que la violencia es el rasgo distintivo de los mismos. De manera invertida a estos comportamientos delictuales clásicos, surge a partir de 1939 una nueva concepción criminal, en oportunidad en que Sutherland desarrollara la teoría de delito de cuello blanco, donde los actores involucrados ya no provenían de estamentos sociales asociados a la imagen de desprotección, sino que los delitos enmarcaban operaciones de vasto alcance y de gran complejidad puestas en práctica en el seno de las estructuras corporativas de los grandes conglomerados de los Estados Unidos, poniendo en crisis la pérfida asociación entre crimen y las patologías de las clases bajas. Es allí que comienza a analizarse una nueva realidad delictual que es la del delito económico o corporativo, que se ve rodeado de una suerte de inmunidad que ha sido su rasgo distintivo junto con la pertenencia del autor a determinados estratos privilegiados, los contactos con personas poderosas y los rasgos no violentos de su accionar, entre otros, que resultan más dañosos aún que los denominados "delitos convencionales".
[4] Báez, Julio C., Acerca del Ministerio Público Fiscal y de la necesidad de fundamentar sus requerimientos, L.L.; La prueba de la defensa y la obligación de evacuar sus citas, L.L., 18/03/2003).
[5] Cfr. Hobbes, Thomas, Leviatán, Ed. Gredos, Barcelona, Reino de España, 2015, XXXIII. Pág. 33.
[6] Rudi, Mario Daniel, La garantía constitucional de la defensa en juicio y la protección de los testigos en el proceso penal, E.D., 174–1171. Báez, Julio C., Probation: un instituto que debe ser aplicado en toda su amplitud, L.L., Suplemento de jurisprudencia penal del 23/12/2003, pág.55).
[7] Slokar, Alejandro, en Revista del Ministerio Público Fiscal Nº 11 pág. 125.
[8] La criminología crítica o radical sostuvo que nuestros órdenes jurídicos clasistas tienden a asegurar los poderes de privilegio; la aplicación del derecho penal se hace sobre base de la selectividad y la desigualdad; los comportamientos delictivos constituyen expresión de las contradicciones entre producción y distribución de la riqueza típicas de la sociedad capitalista (Cavallero, Ricardo, Las neurociencias cognitivas y el derecho penal, Ad Hoc, Bs. As., 2021, págs. 95/96).
[9] Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit. pág. 10.
[10] Ghersi, Carlos Alberto, Posmodernidad jurídica, pág. 196; Báez, Julio C., Abuso de confianza, frustración del contrato, reparación de daños y corralito financiero, D.J. 2002–3–154/162.
[11]En el plano económico, países ricos como Estados Unidos, Alemania y Japón saldrán de la proyección deletérea de pandemia de un modo u otro. Pero países más pobres en América Latina, Asia y África poseen el estigma siempre latente. Estados Unidos puede afrontar un paquete de 2 billones de dólares para rescatar su economía. La Argentina, Egipto y Bangladesh no tienen recursos similares. Necesitamos un plan de salvataje económico global. (Harari, Yuval Noah, en Diario La Nación del 5 de abril del 2020).
[12] Mucho se ha escrito en torno al fenómeno de la globalización, donde se ha verificado que el acceso a derechos, para determinados sectores, se asocia a un valor idílico; James Petras explica que este concepto alude a la interdependencia de las naciones vinculada a los flujos de mercancías, inversiones, producción y tecnología, que crean un nuevo orden mundial y una nueva relación de poder, reemplazando las estructuras asociadas con el Estado–Nación (Globalización imperialismo y clase social, Lumen, Buenos Aires, 2001, pág. 33). La globalización ha creado un nuevo orden mundial basado en la liberación financiera y en la desregulación del mercado, que en su forma más exacerbada ha sido el pábulo para que floreciera una “zona liberada”, donde la avidez por obtener una tasa de beneficio es sustantiva y termina por expoliar al pequeño inversor. Es más, acudiendo a un análisis según los baremos de la macroeconomía, predica Stiglitz que para comprender cómo se gestó la Gran Recesión hay que montarse al movimiento desregulador que recibió impulso durante el gobierno de Reagan, la desregulación de los mercados trajo la evidencia empírica de que el sector financiero necesita de reglas estrictas que se hagan respetar para evitar que haga daño al resto de la sociedad (Stiglitz, Joseph, La gran brecha Taurus, Buenos Aires, 2015, págs. 33 y 35). En los Estados Unidos, la renta media del 10 por ciento más rico representa hoy 14 veces la renta media del 10 por ciento de los países pobres; el beneficio del progreso económico acaba en manos de un número comparativamente menor de personas que ya tienen rentas altas; la riqueza acumulada por las clases más ricas no se ha filtrado en absoluto hacia abajo ni los ha hecho más ricos al resto ni nos ha hecho sentir más seguros y optimistas respecto a nuestro futuro. En casi todas las partes del mundo la desigualdad está creciendo rápidamente y esto significa que los ricos –y especialmente los más ricos– son cada vez más ricos y los pobres cada vez más pobres. La mano invisible del mercado, ilusoriamente reputada por actuar a favor del bienestar universal, puede que sea invisible, pero no hay dudas de a quién pertenece y quién dirige sus movimientos. La desregulación de los bancos y de sus movimientos de capital permite a los ricos moverse más libremente, buscar y encontrar los mejores terrenos para obtener mayores beneficios, lo que los hará más ricos; mientras que la desregulación de los mercados de trabajo hace que los pobres no puedan beneficiarse con las mejoras y mucho menos parar o atenuar los desplazamientos de los propietarios del capital (Bauman, Zygmunt, ¿La riqueza de unos pocos nos beneficia a todos?, Paidós, Barcelona, 2014, págs. 15/22 y 51/52; Báez, Julio C. – Plo, Nicolás, “Sistema Penal y medios de comunicación”, en Lovece, Graciela, “Medios masivos de comunicación”, Erreius, Buenos Aires, 2015, págs. 257/292; Báez, Julio “La prueba del abuso sexual infantil”, Cathedra Jurídica Bs. As. 2020 págs. 7/8; Báez, Julio C., “El día después del coronavirus: globalización o regionalización” en Revista en Ciencias Penales y Sistemas Judiciales – Número 4 – Julio 2020 – Fecha: 30&07/2020 – Cita: IJ–CMXXI–890).
[13] Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de las penas pérdidas, pág.31.
[14] Virgolini, Julio E.S., “El control social y su articulación en el sistema penal”, en “El sistema penal Argentino”, págs.85/87.
[15] Nos apresuramos a señalar que los nuevos abordajes de las neurociencias tienden a poner en crisis o al menos reformular los postulados de la culpabilidad como elemento estratificado de la teoría del delito clásica.
[16] La mesura impone una aclaración: aun cuando acudamos a las enseñanzas de tan encumbrado jurista, ello no quiere decir que suscribamos –una a una– todas y cada una de sus ponencias, o que repitamos, de manera automática, sus máximas a modo de quien recita un catecismo. En muchas ocasiones nos hemos pronunciado y nos hemos de pronunciar en oposición a sus enfoques (ver nuestro enfoque opuesto al de Zaffaroni en materia de reincidencia).
A Borges, la lectura y relectura de Oscar Wilde a través de los años le hizo notar algo que sus panegiristas ni siquiera sospecharon: el hecho "comprobable y elemental" de que Wilde casi siempre tiene razón. Los penalistas argentinos sienten algo parecido por Zaffaroni; pero Zaffaroni no es Wilde. Los argumentos de autoridad sirven para la religión, donde se aceptan pontífices o profetas con verdades reveladas, pero no para la ciencia, donde hay expertos (no autoridades) que deban suministrar argumentos racionales para imponer sus ideas y posiciones (Morgenstern, Federico, Cosa juzgada fraudulenta, B de F, Montevideo, 2015, pág. 61).
La asepsia nos convence, insistimos, en que Zaffaroni es, sin dudas, un jurista excelso; varias generaciones —a las que pertenecemos— se han formado al compás de sus borlas y ha dejado en la Academia conspicuos discípulos. No obstante esa indudable jerarquía de tan eximio jurista, nos permitimos —a partir de sus enseñanzas y en aras de enriquecer la ciencia con un pensamiento ajeno al carácter monolítico, que lleva a la opacidad a la cultura— formular apreciaciones independientes y, en algunas oportunidades, divorciadas de sus máximas (Báez, Julio “Los límites recursivos de la víctima en el juicio por jurado” en Chaia, Rubén “Juicio por jurados” Abogar. Paraná 2021 pág. 487).
[17] Zaffaroni– Alagia – Slokar; ob. cit. pág. 626.
[18] Insistimos en la necesidad de abordar en profundidad la existencia de los nuevos postulados provenientes de las neurociencias; éstos pueden poner en entredicho el principio de culpabilidad de cuño racional –de base Kantiana– trazando surcos para posibles reformulaciones.
[19]En la encíclica “Fratelli tutti”, el Papa explica que la dación dineraria para combatir la pobreza es un remedio temporal. La solución de fondo se canaliza por intermedio de una vida digna a través del trabajo. La verdadera estrategia en la lucha contra la pobreza no tiene por objeto simplemente contener o hacer inofensivos a los indigentes, sino promoverlos desde el punto de vista de la solidaridad y la subsidiariedad.
Nos permitimos adunar a las reflexiones papales que la inclusión de los desdichados en el marco de las relaciones laborales formales es lo que devuelve la dignidad. La asistencia estatal –en algunos casos necesarias, sin dudas– debe ser una solución transitoria, limitada y con fecha de vencimiento. Los marginados no poseen acceso a los mercados laborales regulares; su asistencia estatal sostenida o prolongada produce una suerte de clientelismo —que transforma al necesitado en un palafrenero, en un vasallo del caudillo o puntero local, quien le fía la comida a cambio del sufragio— y lo transforma en un rehén de las prácticas corruptas, germinando una aceptación ulterior de ellas como forma de supervivencia.
[20] Sería una falacia predicar que todos los desdichados tienen un arraigo delictivo.
[21]Azerrad, Marcos E., Políticas Públicas de seguridad, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2009, págs. 24/25.
[22]Azerrad, Marcos E., Políticas Públicas de seguridad, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2009, págs. 24/25.
[23] Báez, Julio – Corbetta, Paola “Constitucionalidad de la Reincidencia”, DJ, 25/08/2010, 2289.
[24]Es cierto que frente al histórico acento puesto por el sistema de castigos legales en la criminalidad de las clases bajas y la correlativa y tradicional inmunidad penal de los comportamientos dañinos de las clases altas, la irrupción del concepto de delito de cuello blanco fue saludada como una especie de compensación histórica: ahora los poderosos se iban a ver las caras con el delito. Pero el nuevo derecho penal, se las vio con los potentes, los enfrentó y…perdió (Virgolini, Julio E.S.– Silvestroni, Mariano – “Derecho Penal Tributario” Hammurabi Bs. As 2014 págs. 37/38). De esta forma, la única manera de legitimar el poder punitivo es apelando al valor simbólico de la pena y a su consiguiente funcionalidad como prevención general positiva, pues esta puede cumplirse aunque las penas operen muy contados casos y hasta en ninguno en caso de ciertos delitos (Borinsky, Mariano “Fraude Fiscal “Didot Bs. As. 2013 pág. 67).
[25] Moreno, Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, T.2, pág.50.
[26] Véase, por ejemplo, el voto del Dr. Juan Carlos Gemignani en el marco de la causa 27069/2013/TO1/CFC1, “Ponce Paucar, Johny César y De Los Santos Yañez, Richard s/recurso de casación”, de fecha 8 de julio de 2015.
[27] CSJN, 11/5/17, “González Castillo, Cristián Maximiliano y otro s/robo con arma de fuego”, CSJ 3341/2015/RH1, CSJN–Fallos, 340:669, voto de los jueces Lorenzetti, Maqueda, Highton de Nolasco, Rosenkratz y Rosatti.
[28] Zaffaroni – Alagia–Slokar, ob. cit., pág. 942.
[29] Fallos 310:1027. E.D. 125–336.
[30] Código Penal, Astrea, Bs. As, 2001, T. I pag.100.
[31] Báez, Julio C., Lineamientos de la estafa procesal, pág. 36.
[32]Díaz de Gijarro, Enrique, Capacidad Civil del Liberado Condicional, J.A. 67–713/714.
[33] Soler, Sebastián, Algunas cuestiones civiles en el Proyecto de Código Penal, J.A. 1960–VI–112.
[34] “La incapacidad civil del penado es una incapacidad de hecho, como consecuencia de la situación de privación de la libertad en que se halla” (CNCiv., Sala “G”, J.A. 1986–III–Sint pág. 14. “La curatela del penado, prevista en el art 12 del Código Penal, reviste, en principio, carácter tuitivo y se trata de una incapacidad de hecho” (C.S.J.N comp. Nº 127XXXXVI,6–1–2000 “ A.J.“ c.323–1531, PJN Intranet).
[35]C.S.J.N. Fallos 14:425; 147:286; 335:2333.
[36]C.S.J.N. Fallos 316:27; 318:1386; 320:2656, entre tantos otros.
[37] T.O.C. Nº 15, causa 3537, "Cerreira, Diego” votó del juez Martin.
[38] Belluscio, Augusto, Manual de Derecho de Familia, Depalma, 1991, pág. 17; Tribunal Criminal Nº 1 de Morón, "Torres Ruiz DíazAdrián Marcelo", rta. 01/09/2010; LLBA, 2011 (febrero), 54.
[39] Belluscio, Augusto, "Manual de Derecho de Familia", pág. 17 Depalma, 1991; Tribunal Criminal Nº 1 de Morón, "Torres Ruiz Díaz Adrián Marcelo", rta. 01/09/2010; LLBA, 2011 (febrero), 54.
[40]Resulta honesto destacar que al abordar el tema, la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal (in re Escudero, Silvia R., LA LEY, 2006–E–181. ) –aun cuando su enfoque no es tributario del nuestro– se expidió señalando que la incapacidad civil dispuesta por el artículo 12 no implica pérdida de la patria potestad, así como de los otros derechos, sino únicamente su suspensión mientras dure la incapacidad por el encierro, la cual no afecta la resocialización, no produce efectos estigmatizantes ni constituye agravamiento de la condena por indigna, inhumana y degradante.
[41]Belluscio, Augusto, Manual de Derecho de Familia, Depalma, Bs. As, 1991, pág. 17.
[42] Tribunal Oral en lo Criminal Nº 4 en la causa 3895/4051, “Riarte, Jorge y otros", rta. 22/04/2013, voto de la juez Bloch.
[43] Tribunal Oral en lo Criminal Nº 4 en la causa 3895/4051, "Riarte, Jorge y otros", rta. 22/04/2013, voto de la juez Bloch.
[44] Tribunal Oral en lo Criminal Nº 4 en la causa 3895/4051, "Riarte, Jorge y otros", rta. 22/04/2013, voto de la juez Bloch.
[45] Tribunal Oral en lo Criminal Nº 4 en la causa 3895/4051, "Riarte, Jorge y otros", rta. 22/04/2013, voto de la juez Bloch.
[46] Tribunal Oral en lo Criminal Nº 4 en la causa 3895/4051, "Riarte, Jorge y otros", rta. 22/04/2013, voto de la juez Bloch.
[47] Conf. art. V DADDH, 12 y 16 DUDH, 11 CADH, 17 PIDCyP, y 9, 27.1, 27.2 y 27.3 CDN), y el deber del Estado de proteger a la familia (art. 14 bis CN, 23 PIDCyP y 10 PIDESC, entre otros; Tribunal Oral en lo Criminal Nº 4 en la causa 3895/4051", Riarte, Jorge y otros", rta. 22/04/2013, voto de la juez Bloch.
[48] Tribunal Oral en lo Criminal Nº 4 en la causa 3895/4051, "Riarte, Jorge y otros", rta. 22/04/2013, voto de la juez Bloch.
[49] TOC.Fed. de Mar del Plata “A.,A.A.R.”, rta. el 3–9–98.
[50]Declaración Universal de Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948; las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Sentenciados, dada en Ginebra, en 1955; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de la Asamblea General ONU, dado 19 de diciembre de 1966.
[51] Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil, T. 1 pág.55. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil – Parte General, Tomo I nº 584.Busso, Eduardo, Código Civil Comentado, nº 86.
[52] Tratado de Derecho Civil. Parte General. Abeledo Perrot Bs As 1992 T. I pág. 422.
[53] CFCP, Sala III, 17/7/07, “Martino, Santiago Marcelo; Chaves, Miguel Ángel s/Recurso de inconstitucionalidad”, causa nro. 5790, voto en mayoría de la Dra. Ledesma.
[54]Castro, Sabrina en Arce Aggeo, Miguel Ángel – Báez, Julio C “Código Penal, Anotado y comentado”, Cathedra Jurídica, Bs. As., 2017, Tomo I, pág. 37.
[55] Fallos 340:669.
[56] Filippini, Leonardo, “Pena y responsabilidad parental” en Pitlevnik, Leonardo– Muñoz, Damián “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Hammurabi, Bs. As. 2017, tomo 23 pág. 78.
[57] También, una minoritaria corriente jurisprudencial ha intentado poner en jaque los razonamientos de la cabeza del Poder Judicial de la Nación al estimar que –aún con la nueva normativa civil–:
a)no todo encierro conlleva a la suspensión de la responsabilidad parental; b) la propia ley civil prevé soluciones para los supuestos en que un niño convive con uno solo de los progenitores que no implica la incapacitación del otro; c)aun tomando como cierto que cuando uno de los progenitores no convive con el niño la situación afecta alguno de los extremos del cuidado, maguer de lo cual, el Código Civil establece reglas que no implican suspensión de la responsabilidad parental; d)cuando los progenitores han interrumpido la convivencia, el cuidado del niño puede ser asumido por uno o por ambos progenitores, aun cuando ambos también comparten decisiones ( ver arts. 641 inciso c y 703 del CCCN); e)El artículo 652 ibídem prevé que en caso de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene derecho a una comunicación fluida lo que se complementa con lo preceptuado en el artículo 654 en cuanto establece el deber de informar al progenitor no conviviente ( Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nro. 4 en la causa nro. 40414/2015 (5100) “Battau, Ariel Maximiliano y Solán, Ariel Oscar s/robo agravado y otros”, rta: 22/08/2017, voto de la juez Bloch).
