La revalorización de la Audiencia Preliminar o Preparatoria

Una mirada desde la justicia distributiva en el Proceso Civil*

Álvaro Pérez Ragone**

I. Introducción [arriba] 

Una justicia civil, consciente de la necesidad de procesos eficientes, eficaces, de duración razonable para una solución equitativamente justa es una alternativa válida y no una mera utopía, tal cual pretendo desarrollar en el presente artículo. Hay herramientas que históricamente fueron en mayor o menor medida empleadas y que podrían evidenciar salidas articuladas para el logro de esos fines. Los componentes básicos que amalgaman esos fines y medios pueden agruparse en tres. (i) En primer lugar el acceso a la justicia (entendida más allá que el solo acceso a los, tribunales de justicia), traducido en la eliminación de vallas de carácter económico y socio-cultural. Ello se traduce en una buena prestación y asignación de los recursos. (ii) Un segundo componente consiste en que la posterior salida de la prestación del servicio de justicia debe considerar la eficacia y eficiencia del proceso empleado y de los resultados mediante mecanismos que minimicen el error (desde la decisión, los recursos empleados, el tiempo y la utilidad de lo decidido para el justiciable) (iii) Un tercer componente exige que las partes frente , antes, ante , durante y luego de un proceso (que puede ser adjudicativo o complementario como la mediación, conciliación y otros mecanismos) sean tratados en forma equitativa, justa y debida. Este marco permite que cualquiera sea la solución, producto o resultado obtenido de la prestación del servicio de justicia, sea legítimo, creíble y convincente[1]. El proceso visto como un „juego“ o una narrativa lúdica donde gana el mejor frente al solo control de las normas de juego por el „árbitro“ es una visión restrictiva de la enorme riqueza que implica impartir justicia[2].

Estos tres componentes debieran contribuir a que la tutela de los derechos y la solución de controversias se pueda desenvolver de tal manera que cualquiera sea el resultado (adverso o favorable) para una parte en concreto, pueda ser convincente. Una combinación que ciertamente pueda maximizar una solución racional y al mismo tiempo raznoble[3]. Uno de los principales inconvenientes, no solamente doctrinarios sino también de técnica legislativa, y hasta incluso de visión político-procesal fue la discusión maniqueista durante los siglos XIX y XX sobre el rol asignable a los partes y al juez en un proceso civil[4]. El tratamiento en especial de las máximas o principios procesales vinculados con el acceso a la información probatoria no llamó la atención al legislador y fue muy dependiente del tiempo y las corrientes dogmáticas-ideológicas coynturales que pendulaban entre lo conservador y liberal, menor o mayor poder de los jueces o de las partes (adversarial vs. Inquisitivo)[5]. Siendo el conflicto civil una mera disputa de partes con intereses privados, ellas eran libres de determinar la duración y manejo de un proceso que se identificaba con lo “privado”. Otra visión posterior ya postulada por Klein (1854-1926)[6] en la reforma al proceso civil austríaco consideraba que el conflicto privado al acudir al poder judicial para buscar una solución entraba de lleno en lo “público”: recursos del Estado, tiempo, eficiencia y eficacia que no podían -ni debían interesar- solo a las partes.

La mayor o menor duración de un proceso en concreto, la mayor o menor legitimidad de la sentencia, no es por sí una cuestión que interese solo a las partes. Contemporáneamente hablar de las „cosas de las parte“ vs. „las cosas del juez“ es no entender el debido y justo proceso. No solo existe una claúsula del debido proceso (procedimental) con simple contenido negativo: no es posible que el Estado judicial intervenga más allá de donde debe en un proceso en concreto[7]. El justo proceso además de contener lo anterior es una claúsula positiva que impone para el demandante el acceso y tutela efectiva y para el demandado el derecho a ser oido en su defensa y al Estado el deber de proveer procedimental y orgánicamente una adecuada asignación de recursos. Ya no es un simple y “debido“, sino un "justo y equitativo“ contradictorio donde las partes deben cooperar en algo que las incluye como necesarias, pero no como requisito sufiente, ya que también el tribunal debe intervenir y actuar para que estemos frente a un proceso. Por cierto el despliegue de un proceso judicial interesa e incumbe además al conjunto de ciudadanos que con sus tributos financian al sistema de administración de justicia aunque no usen el sistema y más aún a aquellos cuyos derechos necesitados de tutela deberán postergarse en ingresar y quizás ser decididos porque los recursos humanos e infraestructurales actuales se encuentran siendo aplicados para otros procesos anteriores[8]. Aún cuando la justicia civil persiga tutelar y resolver los conflictos de las partes como particulares, la utilización de recursos de la función judicial no parece ser sólo cuestión de las partes, o al menos no sólo exclusivamente de ellas[9].

El desarrollo jurídico en la historia el derecho procesal civil ha conducido desde fines del siglo XIX hasta finales del siglo XXI con las últimas grandes reformas europeas, latinoamericanas y asiáticas a un aumento del poder del juez[10]. Así, consecuente con su responsabilidad en la dirección y manejo del proceso se pasó de un simple juez observador y pasivo a uno director y organizador (juez activo y colaborador)[11]. Acá no cabe distinción entre el proceso civil del Common Law (modelos como el del Reino Unido (Jackson 2013), incluso las reformas a la FRCP de EEUU[12] con entrada en vigencia en diciembre del 2015) y del Civil Law. La recopilación de información para iniciar un proceso o para enfrentarlo según la parte que se considere, puede generar mejores frutos cuando permite focalizar, determinar y limitar sobre lo que lo podría ser objeto de una disputa y poder ser el cimiento de una futura motivación de la decisión[13]. Ello puede fundar adecuadamente la elección del camino adecuado para llegar a un resultado respetando los tres componentes cuatro premisas básicas que enunciara en la introducción. La adecuada dirección y gestión del caso en una audiencia destinada a ello es relevante e importante para los pasos posteriores[14].

Este aporte se compone de las siguientes partes: en primer lugar se desarrollan las ideas relacionadas con la la finalidad del proceso y su eficiencia en un período histórico concreto (II). Luego se analizan las nociones de gestión y dirección del proceso a partir de las reformas al proceso civil inglés (III). Continúa la propuesta con la distribución de responsabilidades entre el juez y las partes en el proceso civil (IV), que permite sentar las bases de la proposición de una audiencia preparatoria con mayores aspiraciones (V). Finalmente se plantean las conclusiones (VI).

II. Algunas referencias a similares preocupaciones en la historia del derecho procesal: ¿solución de conflictos, verdad, justicia, celeridad? [arriba] 

En el período del temprano medioevo la prueba tenía un significado y uso en el proceso que combinaba racionalidad e irracionalidad. El acceso a la prueba y en especial la necesidad de minimizar el riesgo de error está directamente relacionado con las creencias y cosmovisión de una sociedad en un momento particular de la historia, lo que evoluciona y se transforma dentro de un contexto holístico de comprensión donde hay muchos factores que interactúan en la comprensión de la finalidad del proceso y elementos tales como la prueba. La fuerza y contrafuerza de los bárbaros, el legado del derecho romano y el derecho canónico desempeñan un rol fundamental. En el caso del Common Law su origen es esencialmente teutónico y proviene de dos fuentes el derecho anglosajón y el derecho normando y este a su vez tiene fuentes en el derecho de los francos. Puede decirse con certeza que el derecho común del Reino Unido es más germánico y tuvo mayor influencia germánica que el propio derecho austríaco alemán y de alguna forma por los francos y el derecho canónico tuvo recepción muy tamizada ciertos elementos del proceso civil romano[15].

1. Recortes de la historia medieval sobre la finalidad del proceso y la jurisdicción: la solución de controversias.

Especialmente para las tribus teutónicas no resultaba ajeno el riesgo de la incertidumbre y mucho más del error al que podía arribar un proceso en la decisión. Más si se tiene en cuenta que en períodos de fragilidad institucional en sociedades disueltas la paz y la seguridad eran valores esenciales. La falta de distinción entre lo cuestiones civiles y penales coadyuvava a tratar materias diferentes con algunos instrumentos comunes que a la luz contemporánea resultan difícil de comprender. En otras palabras la alternativa inicial al proceso era la guerra o la venganza privada, donde el más fuerte se imponía al más debil, independiente de quien tuviera la razón. Ello fue evolucionando para dar lugar a mecanismos más civilizados, así los acuerdos o composiciones al menos garantizaban al más débil condiciones menos gravosas que ser vencido y sometido con violencia y en el marco de un enfrentamiento bélico, aunque sea meramente tribal. Simplemente debía satisfacer las aspiraciones del vencedor. La composición no en un mecanismo original de los francos, aunque tampoco les era ajeno al derecho romano y las tribus teutónicas como a otros pueblos que iban sometiéndose al imperio en expansión como un mecanismo de gobierno para evitar la anarquía en los pueblos bárbaros conquistados[16]. La diferencia entre la composición romana y la teutónica estaba en que la primera no se admitía como sustituto cuando era aplicable la pena de muerte. La aceptación paulatina de la composición para sustituir las sanciones de amputación o de pena de muerte puede explicarse dentro del contexto social y legal de cohabitación del sistema teutónico con la injerencia de la Iglesia Católica y la conversión del imperio romano cuya regulación era contraria al empleo de medios sanguinarios como sanción. De forma que es correcto sostener que el origen de la composición en la temprana edad media surgirá de la combinación de las costumbres teutónicas y las la práctica del derecho romano con la morigeración incorporada de la Iglesia Católica. Esto puede verse concretado en la Lex Salica (Derecho Franco) que logró combinar las distintas influencias[17].

El uso de la fuerza como medio para la consecución de la paz, como se verá, no fue abolido totalmente y trasuntó en mecanismos procesales (con finalidad probatoria) que conservaban tintes de irracionalidad y de lucha donde el más fuerte triunfaba, es decir le asistía la razón y justicia. En una segunda etapa los procedimientos evolucionaron hacia modalidades más civilizadas como el caso de los francos y de los anglo-sajones luego de la caída del imperio romano con el empleo significativo de la prueba de testigos e incipiente prueba documental (al menos entre las clases más preparadas y alfabetizadas)[18]. El temor a la insuficiencia probatoria y la necesidad de tener una decisión final no dejaron de ser un tema no solucionado aceptablemente. El peligro de la falta de persuasión del tribunal por un lado, y por el otro la necesidad de que el tribunal debía pronunciarse, ya que de lo contrario la paz podía ser alterada, justificó el empleo del duelo, el azar, las ordalías (sucedaneos irracionales de la guerra y convenciones) como complemento por la influencia del proceso canónico, la prueba tarifada o legal. Esta última como salida irracional camuflada de racionalidad y dogmatismo.

El trabajo y rol principal comienza a ser asumido por las partes como responsables primarias de dar curso para que el juez pasivo –y lentamente sobrecargado- pueda arribar a una decisión. Ahora bien, la decisión se fundaba en un veredicto emanado del agrupamiento de vecinos respetables y libres que le proponían la decisión luego de evaluar el enfrentamiento de las partes. El germen del jurado popular comenzaba a tomar forma[19]. Las nuevas características del procedimiento fueron la preponderancia de la oralidad, la publicidad y ciertos elementos de solemnidades preestablecidos. Las partes litigantes estaban obligadas a exponer a viva voz sus demandas de acuerdo a reglas estrictas requeridas en el tribunal. La sola desobediencia o falta de observancia del ritual procedimental podía tener por consecuencia la conclusión de la disputa en perjuicio de la parte irrespetuosa de las formas[20]. El uso del juramento por el demandante y el reto al demandado para que también lo prestara, instaba a que cada parte debía indicar vecinos cercanos que los apoyaran asumiendo ellos también las consecuencias de un juramento falso. Así si nadie acompañaba a la parte, por saber que el juramento lo afectaría era de suponer que esa parte no tenía la razón y podía perder el proceso. Las resoluciones normalmente ordenaban al demandado que hiciera comparecer amigos o parientes que adhirieran a su juramento los que “co-purgaban” con la parte. En el supuesto de no cumplir con ello, pues era la prueba subsidiaria del juicio de Dios ya sea mediante ordalías o mediante un duelo judicial lo que brindaría la solución al caso. Teniendo estas vías subsidiarias un sustento desde mágico a divino eran creíbles, vinculantes y ponían fin al proceso[21]. En la temprana edad media los co-purgadores tenían un significado excepcional de prueba entre los francos. Justamente los manuscritos iniciales de la ley Sálica reducen su admisibilidad sólo si no existían otros medios de prueba disponible para los litigantes. Esto contrastaba con las tribus germánicas teutones y anglosajones donde si asumía un rol relevante. Entre las tribus germanas la credibilidad de los testigos era la misma de acuerdo a su rango y estatus su testimonio tenía el mismo peso y no era tenido en cuenta la calidad de testigo excepto para aquellos casos de condena por perjurio donde no era permitido el juramento[22].

La Iglesia católica adoptó también las ordalías como medio de prueba y aún cuando no era la la ideadora de aquellas, sí fue su promotora dentro de las tribus teutónicas para de cierta forma “institucionalizar” y poder controlar su uso[23]. En definitiva la ordalía no era un medio ordinario de prueba sino que desempeñó siempre un rol subsidiario y extraordinario como última ratio. Es decir una vez que se habían agotado los medios racionales de prueba y no había claridad sobre quien había resultado ganador del proceso. Si debe mencionarse que en la ordalía el ejecutor de la misma era normalmente un sacerdote que podía manipular fácilmente el resultado de la misma. Por otro lado el duelo judicial fue muy popular entre los teutónicos y en el continente, en contraste a su poco uso por parte de los anglosajones. Cuando el juramento no era suficiente, pues el reto a duelo y la mayor o menor habilidad y capacidad de los contendores nuevamente garantizan arribar a un resultado con ganador y perdedor. Aún cuando el duelo fue usado más en el ámbito y en el contexto criminal -en especial en delitos donde había víctima y victimario- también tuvo su uso en materia de procesos civiles en especial en materia de sucesiones[24]. El duelo no era bien visto ni estaba institucionalizado por la Iglesia, ello debido a la prohibición que pesaba sobre los religiosos de intervenir en cualquier actividad donde hubiera derrame de sangre. Los sacerdotes y obispos tenían prohibido otorgar su bendición o tomar parte en un duelo judicial. Esto es importante ya que a diferencia de las ordalías la intervención del clérigo –por fines humanitarios- no garantizaba ni tenía relevancia en el resultado. La falta de confianza en la administración de las ordalías, justamente por la manipulación de su resultado, pudo haber sido influyente entre los francos para que prefieran el duelo a aquellas. Mucho más aún el duelo fue siempre considerada entre los francos como un privilegio de nobles y de hombres libres como opuesto a las ordalías usada normalmente por personas de nivel y estatus social bajo[25]. Una de las peculiaridades ausentes del sistema bárbaro es la ausencia de toda referencia regulativa a la carga de la prueba, contrario al derecho romano que que exigía al menos el aporte de la prueba por el demandante. Ello podría haber solucionado la compleja aplicación subsidiaria o principal de reglas probatorias irracionales.

Una de las características fundamentales de las tribus teutónicas que influyó en su sistema procesal fue justamente su organización social. Así en períodos en los cuales la revancha en la guerra privada eran comunes, los miembros de las comunidades germánicas asumieron un compromiso o garantía de paz y tregua. Los factores de decisión finalmente terminaban siendo la fuerza de una parte y su apoyo o soporte social específico. Las cortes y tribunales de justicia desempeñaban justamente el rol del lugar indicado para el logro de estos objetivos, la pacificación por la solución de controversias antes que lograr un resultado fundado en la justicia y veracidad para dar o no la razón a uno de los contendores. Eran el perfecto sucedaneo de la guerra y la alternativa de la paz. Pero quien ganaba el proceso era la parte más fuerte y no necesariamente la que tenía razón; en segundo lugar las decisiones judiciales no tenían por objeto sino sólo la solución de la controversia en ningún caso la búsqueda de la verdad y la justicia para el caso concreto.

2. El inicio de la preocupación por una decisión legítima y justa.

La paulatina ampliación de dominio territorial y con ello de la burocratización, corruptela y falta de control sobre la administración de territorios lejanos al poder central tanto de los francos como de la Iglesia Católica marcó el surgimiento de un instituto común: la inquisición. Cada vez más se necesitaba controlar la administración de justicia en territorios alejados del monarca para evitar las crecientes injusticias o bien decisiones que iban en contra de los intereses de la administración central. Así Carlomagno decide enviar jueces itinerantes a las diferentes partes del reino. El trasfondo de la inquisición franca estaba dada en la necesidad que tenía el rey de conservar la unidad y dominio de las comunidades que integraban su reino y tomar el mando frente a la crecinte y poderosa aristocracia en cada una de ellas[26].

Por ello era relevantes desde el punto de vista político que en determinados casos no se apliquen los mecanismos ordinarios de prueba por ejemplo el juramento, la ordalía o el duelo que como vimos dependían del más fuerte y en los cuales la aristocracia y clero local tenían mayores posibilidades de manipulación a costa de sacrificar la verdad y la justicia de la demanda. Por cierto ya era posible ver que no fue un invento original de Carlomagno sino que ya tuvo sus antecedentes en el derecho romano particularmente en los oficiales mencionados en el código Teodosiano. Ello corrobora además de que el derecho de los francos tiene indicios de haber empleado fuentes romanas, aún cuando no pueden arribarse a conclusiones definitorias, no puede negarse tampoco el hecho de que el derecho romano era conocido y en cierta forma en algunos casos incorporado como fuente en el derecho carolingio[27]. Por de pronto en el desempeño del cumplimiento de la ley y como fiscales una de sus funciones principales era citar a los hombres honorables del correspondiente distrito a los efectos de que estos informen sobre el tema en disputa. Los comisionados tenían el poder para interrogar a los citados, y el interrogatorio no sólo se podría circunscribir a crímenes u ofensas en mayor o menor grado sino también a todo tipo de materia de interés real. Las preguntas se dirigían directamente al testigo quien prestaba juramento, pero no existían reglas o normas de solemnidad de cómo llevarlas adelante: una de las alternativas era el interrogatorio individual otra el grupal.

La influencia de la Iglesia católica en el proceso civil además de las diferencias obvias entre los procedimientos de carácter canónico y el empleado por las comunidades bárbaras es correcto sostener que ambos siguen similares patrones de evolución que finalmente terminan influenciándose mutuamente. Ello a punto que en los procedimientos eclesiásticos era posible encontrar sistemas tanto racionales como irracionales de prueba. Durante la temprana edad media el proceso canónico fue una mera adaptación de los procedimientos contenidos en el corpus de Justiniano y que seguían los patrones del sistema adversarial. Sin embargo la Iglesia desarrolló un singular sistema procesal mucho más complejo y fundado en la prueba legal o tasada que al igual que todas los métodos antes mencionados tenía en mira el riesgo de la insuficiencia probatorio. La doctrina del derecho canónico estudio la prueba testimonial con muchísimo mayor detalle que otro medio de prueba elaborando estrictas reglas de examen y valoración. Manifestación de ello fue la incorporación modificada de la carga de la prueba combinada con el valor tarifado de cada medio de prueba para lograr una precisión aritmética que, combinada con el sistema adversarial, permitían tener un ganador claro. Nada quedaba librado a la discresión judicial. El alto grado de perjurio en los tribunales eclesiásticos más la influencia ejercida por las curias locales hizo repensar el sistema y en definitiva percatarse que la mejor forma de evitar la arbitrariedad era mediante emisarios directos de Roma procurando decisiones justas y mayor acercamiento a la verdad. Este fue el escenario justamente encontrado por el Papa Inocencio III quien quien para luchar contra dicha deficiencia creó el sistema de la inquisición canónica. La inquisición canónica comenzó a tener lugar para ocupar el lugar o sustituir el juramento purgatorio en caso de las denuncias hasta entonces debido a su carácter adversarial la jurisdicción eclesiástica perseguía crímenes sólo cuando alguien presentaba cargos ya se haba por la forma de acusación o de denuncia. Inocencio III introdujo una nueva forma para el inicio del procedimiento, de oficio que era la inquisición de esta forma la inquisición canónica se convirtió en un medio de poder obtener y recolectar prueba en procedimientos criminales[28].

Puede verse de este relato histórico, como el paso de la simple solución de controversias a la preocupación por la verdad y justicia de las decisiones marcan un rumbo que veremos se repite contemporaneamente.

III. Gestión y dirección de procesos en la justicia civil [arriba] 

Si analizamos la regla primera de las Civil Procedure Rules inglesas[29] puede identificarse un postulado teleológico y referencias instrumentales, es decir para qué sirven estas reglas y cómo lograr los objetivos enunciados[30]. Lo primero es brindar un tratamiento a los casos de manera justa y proporcional a su costo (fines). Lo segundo implica que deben tenerse en cuenta para el tratamiento según criterios de justicia y proporcionalidad: la igualdad de las partes en el proceso, el costo (financiero, temporal) y las condiciones de las partes para abordarlo, la importancia como complejidad de los temas que comprende, la proporcional asignación de recursos y energías para el caso (medios). Esta asignación de recursos no está solo focalizada para un proceso actual a ser conocido por un tribunal, sino que debiera tener en cuenta que hay y habrán otros caos que requeriran la infraestructura y recursos humanos del poder judicial[31]. ¿Quiénes son los destinatarios de estas normas, quiénes deben garantizar su aplicación? Pues las reglas 1.2 y 1.3 establecen ques son responsables de ello el tribunal y las partes respectivamente. Las partes mediante su adecuada colaboración, el tribunal mediante la gestión, dirección y cooperación con las partes. En definitiva los intereses y los derechos que finalmente serán tutelados son diferentes, pero la finalidad de una solución justa sigue siendo común.

¿Es posible trasladar esta visión a nuestros procesos civiles por audiencias? Mi respuesta es que no solo es posible y deseable. Podría inicialmente afirmarse que la finalidad del proceso es lograr una solución justa mediante la averiguación de la verdad. Esta afirmación, tal cual surge arriba de la descripción del modelo británico no sería totalmente incorrecta, pero tampoco es totalmente correcta. Hay otros elementos a tener en cuenta como la eficiencia, eficacia, tiempo, la concentración y los derechos procesales de las partes que imponen un marco complementario necesario a lo afirmado. Y ese marco se traduce en la proporcionalidad, si se quiere mediante el respeto muchas veces reducido en la visión del Civil Law a la "economía procesal“[32]. Hablar de gestión y dirección del proceso no es lo mismo y por ende deben hacerse algunas precisiones conceptuales que llenen de contenido a la premisa del "juez activo“.

Gestionar un caso es considerarlo dentro del universo posible de otros casos que debieran o deberán merecer la atención y consecuente asignación de recursos escasos. Para la gestión es fundamental el contexto de la importancia, cuantía, costos del proceso actual y situación de las partes para la aplicación de la proporcionadad a los efectos de dirigir ese caso hacia una solución justa equitativa[33]. La regla 1.4[34] de las CPR justamente señalan al tribunal el deber de gestión y la dirección en concreto de cada proceso en tanto: (i) debe ser proactivo para instar a las partes a colaborar y participar, poder identificar los temas y problemáticas del caso tempranamente, (ii) lo que permite priorizar y ordenar los pasos a seguir (analítica del caso lo relevante de lo irrelevante, lo simple de lo complejo), (iii) alentar a las partes a arribar a una solución amistosa, (iv) poder establecer el espacio de tiempo adecuado para ese caso en términos de costo y esfuerzos requeribles. Así una evaluación temprana adecuada proporciona la mayor cantidad de información posible que pueda iluminar sobre pasos futuros, sea en la vía adjudicatica, sea mediante la remisión a mediación, arbitraje o una propuesta de conciliación. Estos mecanismos que no llamaré de alternativos, sino complementarios suelen ser menos formales y más flexibles con rol preponderante de las partes y sus intereses. Las ventajas potenciales del uso de ADR incluyen ahorro de tiempo, ahorro de dinero, y un mayor control sobre el proceso y el resultado, y el aumento de la satisfacción (o al menos disminuida insatisfacción) en ambos lados de la disputa. Ello por cierto no excluye el peligro que pueda eficientemente arribarse a un resultado donde una parte fuerte se imponga a la debil „inequitativamente“ (tal como la composición y el duelo lo hicieron en su momento histórico)[35].

Antes de la introducción de las reformas Woolf en Inglaterra, la respuesta a la pregunta de cuál era la finalidad u objetivos del sistema de justicia civil podía formularse en estos términos: lograr la justicia sobre el mérito, una decisión correcta en criterios de justicia material. El costo que ello podía irrogar a las partes, al tribunal y al Estado implicaba una panacea en la que la duración, los recursos aplicados y en definitiva la tutela de los derechos en un caso particular como en otros procesos actuales o potenciales era tolerable[36]. Tamaño fin justificaba los medios. Las reformas Woolf y las recientes Jackson del 2013 modificaron radicalmente el compromiso con el principio de exactitud/corrección justa de la decisión. Ello fue concebido como un cambio de paradigmas que imponía un compromiso más equilibrado, donde la exactitud era un objetivo más a ser comprendido dentro del contexto de concurrencia con otros principios[37]. Ya no era solo la justicia del mérito del caso, sino el tratamiento de cada caso en forma justa y equitativa lo que incorpora los principios de igualdad, economía, la proporcionalidad y la celeridad que son fundamentales para un sistema moderno de justicia eficaz. La proporcionalidad luego permite hablar de una justicia procesal distributiva[38].

La proporcionalidad, es un aspecto realmente novedoso como faro orientador de la justicia civil, ya no se admite que solo y necesariamente deba arribarse a una decisión correcta a cualquier costo, incluso del derecho de la parte cuya tutela se solicita (y es otorgada tardía o insuficientemente)[39]. La proporcionalidad no exige precisión y se aplica al menos a dos dimensiones: (i) a las parte en tanto amplía el horizonte de acceso a la justicia y poder transitar en ella con costos adecuados y en un tiempo razonable ; (ii) en relación al tribunal que debe considerar un caso actual y los recursos a él asignados contextualizándolo dentro de otros casos que deberá de futuro conocer y decidir „considerar la cantidad de recursos gastados en cada caso haya en la necesidad de asegurar que los recursos judiciales apropiados están disponibles para otros litigantes“ (CPR 1.1 (2) (e)). La combinación del juez activo director y gestor del proceso sumado al rol de las partes (en el ejercicio de su autonomía para proponer el diseño y flexibilidad del proceso sumado a su deber de cooperación) parecen ser una salida aceptable y funcional. No se excluye lo que incumbe al juez y a las partes, sino más bien se complementan[40].

IV. La distribución de roles como responsabilid entre el juez y las partes en el proceso civil [arriba] 

La justificción del compromiso con la justicia proporcional era y es de carácter pragmático. Se basa en la aceptación de que sólo hay una cantidad limitada de recursos, financieros y temporales, a disposición de los tribunale[41]. En consecuencia, con el fin de garantizar el acceso a la justicia para todos, debe conciliarse un equilibrio entre la necesidad de lograr una decisión precisa, el valor y el costo de adjudicación y la necesidad de garantizar el acceso efectivo a los recursos limitados para todos los litigantes (actuales y potenciales). Este equilibrio, inevitablemente dará lugar a una reducción en el compromiso con la exactitud: en lugar de tratar de lograr la justicia de los tribunales, de manera coherente con la necesidad de tratar los casos con justicia, se busca lograr la justicia proporcional[42].

La proporcionalidad va de la mano de la flexibilidad y de abandonar la visión de la primacía y rigidez absoluta y utópica del procedimiento ordinario. Existen otras vías más adecuadas como técnica procesal para la tutela de un determinado derecho. Mientras se generen incentivos para contar con la mayor información posible en estadios iniciales del proceso hay mayor probabilidad de elección acertada de los pasos posteriores. Estamos acostumbrados en los modelos de procesos por audiencia a concentrar la atención en en la audiencia principal, de juicio o de prueba restando importancia a la audiencia preparatoria, preliminar o primera audiencia.

1. La responsabilidad y rol del juez

El juez tiene el deber de esclarecer las cuestiones de hecho de derecho para una resolución motivada y razonable para el auditorio al que se destina.[43]Un principio fundamental es el del control de las partes del inicio, mutación, fin y objeto del proceso (principio dispositivo)[44]. Si focalizamos ahora la atención en contexto no del sistema inglés, sino del alemán el § 139 del ZPO fue -y es considerado- como uno de los pilares del justo proceso.[45] Este parágrafo regula el impulso y dinámica procesal en general, tanto en su redacción actual como en la anterior a la reforma del 2002. Se debe recordar que aquel no estaba contenido en el proyecto de Código Procesal Civil publicado en 1871 y fue recién incorporado con motivo de la reenumeración del Código con la reforma de 1898.[46] En los hechos, las modificaciones posteiores al CPO (Civilprozessordnung) no resultaron exitosas en su aplicación práctica y es a partir del 2002 que toma un real impulso. Veremos como se dan similitudes en la visión del rol atribuido al juez en el modelo procesal alemán.

Inicialmente se fue reticente a la aplicación plena de la norma, por considerarla inocua e inobservable en la práctica por los operadores del sistema. Por ello, aunque las aclaraciones y preguntas que realice el tribunal -en teoría- colaboran con una mejor claridad y orden del proceso previniendo inútiles incidencias posteriores, era necesario diagnosticar por qué fracasó en sus inicios el sistema de incentivo y sanciones. La falta de éxito se debió a una serie conexa de causas. (i) En primer lugar, las audiencias eran tardíamente preparadas. Incluso el tribunal recibía los expedientes, así como los dictámenes pertinentes, con una semana o días de anticipación a la primera audiencia oral. (ii) En caso de creer pertinentes determinadas aclaraciones, obviamente surgía el temor de que fueran introducidas nuevas cuestiones de hecho o de derecho que podrían tácticamente obstaculizar el dictado inmediato de una sentencia y así dilatar el proceso siendo necesarias nuevas audiencias. (iii) También colaboró con ello el Supremo Tribunal Federal Alemán (BGH) con decisiones como la de 1984,[47] según la cual la parte con representación letrada no tendría derecho a recibir instrucciones del juez que se relaciones con el derecho o los hechos sobre los que se sustenta el litigio. Más aún, en el año 1990 el BGH volvió sobre sus pasos, contrariando la decisión precedente a favor de la potestad esclarecedora del juez. De modo tal que la poca coherencia y predecibilidad sobre los alcances y la aplicación de esta disposición, la hizo ser resistida por temor en la práctica judicial.

Con la reforma del 2002, se agregó al § 139 ZPO el apartado 3 del antiguo § 278 ZPO. En su actual redacción, el § 139 ZPO se divide en cinco apartados. El primero establece que el tribunal puede aclarar con las partes las cuestiones de hecho controvertidas realizando las preguntas pertinentes. De este modo el tribunal (también) colabora e incentiva a las partes para lograr una aclaración más completa sobre las cuestiones de hecho relevantes. El apartado segundo dispone que cuando un punto de vista no haya sido reconocido por una parte o bien, evaluado como irrelevante por ambas, el tribunal podrá referirse a ello en su decisión solamente cuando haya permitido previamente el contradictorio de las partes sobre el punto. Ello también es válido cuando el punto de vista del tribunal sea absolutamente contrario al de las partes. El apartado tercero establece el derecho del tribunal de advertir en todas las cuestiones donde proceda su actuación de oficio. El apartado cuarto señala que el tribunal puede y debe instar las medidas para el adecuado conocimiento del proceso para evitar y prevenir errores futuros. El apartado quinto autoriza a que una parte pueda solicitar el otorgamiento de un plazo al tribunal para hacer entregar sus las aclaraciones que le fueran solicitadas por escrito.[48]

2. La responsabilidad y rol colaborativo de las partes

Tradicionalmente se crearon dentro de la relación procesal ciertas dificultades para la incorporación de las distintas situaciones jurídicas que podían darse en la relación material. Me refiero especialmente a los supuestos de deberes-derechos, obligaciones, privilegios y potestades. Superando la distinción entre carga y deber, podría hablarse de deberes procesales de las partes en relación al aporte de información relevante para un proceso, en muchos casos superadores del clásico imperativo de la “carga procesal“[49]. La evolución conceptual del principio de contradicción o bilateralidad tiene correlación con el deber de cooperación a partir de supuestos objetivos de buena fe y la teoría del abuso del derecho. Ello en tanto deberes aplicables a los sujetos procesales[50]. Si consideramos la pretensión de información en un proceso podríamos considerarla desde dos puntos de vistas, no necesariamente excluyente. O es meramente auxiliar a una pretensión sustantiva principal que motivará y será el centro de discusión en ese proceso. O por el contrario tiene cierto grado de independencia que permite fundamentar una existencia y fines propios (como el esclareciemiento mismo y la satisfacción de las finalidades el proceso civil. Dentro del primer grupo hemos de encontrar casos que denominaremos pretensiones de información procesal derivadas, mientras que el segundo comprende las pretensiones de información autónomas. Creo que nada impide la co-existencia de ambos tipos de debberes de información exigibles[51]. La necesidad de disminuir el déficit de información probatoria impone la cohexistencia de deberes de cooperación (de partes y terceros) con límites contenidos en derechos de objeción absolutos y relativos que deben ponderarse en cada caso particular.

Las primeras contemplan deberes de cooperación procesal que contienen uno de caracter material, como por ejemplo el deber de conservar determinados documentos celebrado un contrato o el deber de rendición de cuentas de quien administra un negocio e intereses ajenos. Al caso anterior se deben sumar deberes procesales cuyo fundamento directo es la relación procesal misma, así el clásico ejemplo de los deberes del testigo. Esta clasificación asume importancia a los efectos de determinar una técnica legislativa adecuada para el tratamiento del deber de cooperación procesal informativa[52].

Lo que tratamos antes como necesidad de debido esclarecimiento instado o “coadyuvado“ por el tribunal (en realidad el rol o grano de arena que a éste incumbe) como herramienta de dirección material y de gestión del proceso se complementa con la imposición de debida cooperación de las partes. La acuciosa discusión de siglos en torno a la existencia o no de un deber procesal general de esclarecimiento no tuvo especial relevancia en la praxis jurisprudencial alemana, sino a partir de la sentencia del tribunal Federal alemán del 11 junio 1990[53].

Creo necesario evaluar la recepción en principio e ideas de una vanguardista tesis de habilitación[54] y otra monografía posterior [55] para justificar y examinar la reforma alemana a partir del año 2002 como enrome contribución al derecho procezxal civil comparado. El deber de aviso, advertencia o instrucción del juez a las partes y el imperativo de aclaración de éstas coadyuvan a un mejor y más justo proceso dentro de los marcos de libertad, igualdad y reconocimiento de la responsabilidades de los distintos intervinientes en el proceso civil. Cualquiera sea la visión crítica que se asuma nos encontraremos con una serie de supuestos regulados, ya en el derecho material ya en el derecho procesal, que conforman imperativos de cooperación o esclarecimiento[56].

Hasta la reforma del año 2002 existían (se debe aclarar que incluso luego de la reforma existen) al menos tres posiciones en la dogmática y jurisprudencia alemana al respecto.

(i) Una sostiene que a la parte que no tiene la carga de la prueba no puede exigírsele un deber procesal de cooperación informativa o de esclarecimiento. Ello justificaría que pueda exigírsele dicho deber si se funda en el derecho material, mas no en forma autónoma. Para esta teoría es importante la limitación dentro de este deber de cooperación fundado en el derecho material y la necesidad de la ponderación de los distintos intereses en juego a partir de la disposición sustantiva.

(ii) Contra la tesis antes descrita se parte afirmando la existencia de un deber procesal general de esclarecimiento, el que incluso obligaría a la parte sin necesidad que pese sobre ella la carga de la prueba. Así siempre y cuando la (a) parte que tiene la carga de la prueba (b) haya alegado como fundamento de su petición determinados hechos y (c) ello pudo ser discutido en el juicio, surgiría entonces un deber general que obliga igualmente a ambas partes sin importar sobre quién recae la carga de probar. Ello siempre que (d) no exista una norma que permita un actuar oficioso del tribunal en razón de los intereeses o derechos en disputa. Así es posible hablar de un deber general de cooperación procesal cuando se verifican copulativamente las condiciones (a), (b) y (c). Independiente de ellas si se verifica un supuesto como (d) directamente se justifica un deber de colaboración procesal en razón de un interés o derecho superior copulativamente y para ese caso. Si no se dan alguno de los supuestos mencionados correponderá la carga de la prueba a la parte cuya alegación necesita ser acreditada. Los representantes de esta visión la sustentan en la finalidad del proceso cuál es procurar lo mejor y lo máximo posible el acercamiento a la verdad, lo que estaría garantizado constitucionalmente mediante el derecho de las partes a una tutela jurisdiccional efectiva. Los matices dentro de este posición permiten subdistinguir distintas visiones. Una postura[57] acude al argumento de la fundamentación por analogía para poder ampliar la aplicación del deber general a partir de determinados supuestos existentes en el código procesal civil alemán. A partir de un deber general de veracidad e información procesal consagrado en el § 138 inciso primero y segundo, lo regulado en los §§ 423 445 372a y 654 ZPO serían casos especiales de aplicación del principio. Para ello a ello se enuncian las disposiciones sobre la división de la carga de la prueba enunciada por la dogmática en base a la cual, tiene la carga de la prueba aquella parte que, de acuerdo a las circunstancias se encuentra en mejores condiciones de poder acceder a la prueba. Otra parte de la doctrina infiere el deber general de información o cooperación procesal de principios generales aplicables al proceso y en especial de los relacionados por las conductas de coherencia que deben asumir las partes en aplicación de máximas tales como el "venire contra factum propium" (actuar contra los actos propios)[58].

(iii) Entre ambas posiciones extremas se encuentra una teoría intermedia[59] que reconoce la existencia de deberes especiales de esclarecimiento fundados en el derecho material, los que deben ser observados, cumplidos y en su caso sancionados procesalmente (lo que se toma de la tesis (i)). A ello suma la necesidad de respetar y de cumplir aquellos deberes de cooperación procesal que surjan en casos excepcionales aun sin fundamento en el derecho sustantivo (lo que incluye a partir de la tesis (ii))[60]. Serían una serie de principios jurídicos como la buena fe, la prohibición de actos contradictorios o incoherentes y la lealtad procesal los fundamentarían deberes procesales especiales de esclarecimiento. Así no habría un deber general , sino casos particulares fundados en aquellos principios que imponen deberes de esclarecimientos para esos supuestos. Integra esta tesis intermedia la histórica posición adoptada por el superior tribunal Federal alemán, la denominada teoría de la carga de la argumentación o del aporte argumentativo secundario, que justifica la imposición de imperativos de esclarecimiento aun sin relación con norma sustantiva alguna.[61]

En relación a estas tres posiciones desarrolladas la intermedia (iii) parece ser que combina adecuadamente las responsabilidades y roles del tribunal, de las partes y de terceros. Por ello compartiendo los funamentos de la tesis intermedia no veo obstáculos a una aplicación más extensiva de la misma[62]. La lealtad y colaboración de las partes entre sí y para con el órgano jurisdiccional y recíprocamente ,imponen incluso, la eliminación de conductas estratégicas obstructivas de aquella parte que no tiene la carga de la prueba[63]. Pero analicemos con mayor detalle la propuesta ampliada de la tesis intermedia. En realidad la pregunta central debiera reformularse en estos términos: (i) ¿En base a cuales requisitos y con qué amplitud se podría exigir a las partes (tengan o no la carga de la prueba) el esclarecimiento de los hechos controvertidos en el proceso?; (ii) ¿Cómo podrían las partes y terceros ponderar adecuadamente el costo-beneficio frente al deber de colaboración, de forma tal que se generen incentivos adecuados y proporcionales que minimicen el riesgo de falta de información y maximicen la cooperación adecuada para una sentencia legítiva y convincente?

Acorde con la tesis planteada al incio de este aporte, los deberes de información se fundan no sólo en un derecho reconocido previamente en normas de carácter sustantivo , sino que además se correlacionan con los fines primarios de la justicia civil. No pueden ser estudiados in abstracto sin relacionarlos con la prestación de justicia eficiente, eficaz, oportuna, mediante un cause legal y equitativo[64]. De esta forma, siendo que el derecho sustantivo no logrará cubrir todas las hipótesis de regulación de aporte de información en relación a las partes de futuros procesos, ello tiene que complementarse con los imperativos procesales de cooperación y esclarecimiento. Es que los deberes de esclarecimiento sustantivos y procesales deben distinguirse en su contenido y alcances de la “carga de alegación” que pesa sobre la parte procesal que no tiene “la carga de la prueba”. A la parte que está sujeta a una carga secundaria, es pues el propio derecho sustantivo que le exige determinada conducta. El proceso “usa” de los deberes que impone el derecho sustantivo para exigir el aporte de información de aquel que no tiene la carga de la prueba procesal, pero que sí es sujeto obligado del derecho sustantivo[65].

No es un problema, sino por el contrario representa la solución, partir considerando la existencia de un deber general de información y colaboración (de partes y terceros). En algunos casos ese deber se potencia con la regulación especifica de deberes sustantivos al respecto que pueden ayudar al mejor escalrecimiento de los hechos, sin necesidad de acudir a la carga de la prueba, siendo suficiente las alegaciones sustanciadas o controvertidas de las partes[66]. En realidad la “carga de la prueba“ sea que se la vea en su tradicional faz objetiva (como regla de juicio para el adjudicador) o subjetiva (como regla de orientación probatoria para las partes) no parece ser una „carga“, sino más bien un criterio normativo de imposición de un deber para decidir de determinada forma si una alegación se tendrá o no por probada.

V. Propuestas para un audiencia preparatoria funcional [arriba] 

Una audiencia preparatoria (preliminar o primaria) debe contener la información necesaria para que las partes y el tribunal puedan realizar una actividad analítica de lo pertinente, relevante y del contenido real de la disputa. Ello permite dimensionar la carga financiera, temporal y emocional que podrían implicar las distintas alternativas que se sigan. Es la oportunidad para poder sopesar los intereses y posiciones (algunas veces contradictorios, otras simplemente diferentes). Poder examinar y sanear defectos procesales que eventualmente acarrearían immecesarias disputas ajenas al mérito de la causa (con los consecuentes costos y dilaciones). La necesidad de poder contar con la mayor información posible (no en la cantidad y calidad que podría producirse de futuro en una audiencia de juicio) antes de la audiencia preliminar es importante. Para ello deben coadyuvar la existencia de mecanismos de resguardo y requerimiento probatorio y preparatorio que nos son sino herramientas cautelares.

Solo para ejemplificar vale mencionar pre-action protocols del derecho inglés en vigencia desde 1999, al igual que los procedimientos prejudiciales de la ley alemana de promoción de la resolución extrajudicial de litigios de 2000. Especial atención merece el régimen instituido en Italia con las reformas al Código Procesal Civil de 2005-2006, para la obtención preventiva de las pruebas en una fase judicial anterior al proceso. El art. 696 bis ha introducido la consulta técnica con función conciliatoria y desvinculada del tradicional requisito de la urgencia. De esta forma la fijación (y prueba) de los hechos con anterioridad al proceso mismo donde tendrá lugar la audiencia preliminar asumen un valor tanto para un futuro camino contencioso, como también un rol facilitador de salidas amistosas. Nuevamente la fijación y comprobación temprana de los hechos facilita la evaluación de los interesados incluyendo al propio juez. La audiencia preliminar puede funcionar con la oralidad o la escrituración, idealmente con la combinación de ambas ello permite garantizar las externalidades positivas de la inmedicación y la concentración. En la audiencia preliminar se imponen así (a las partes y al tribunal) ciertos deberes compartidos.

a. Debida delimitación y discusión del objeto del proceso

El tribunal -en colaboración con las partes- deben intentar ya en la audiencia preliminar al esclarecer aquello que se discute y debe ser decidido en el proceso. Ello es poder precisar el objeto del juicio. Mediante el intercambio de opiniones entre el tribunal y las partes es posible identificar coincidencias, diferencias y hasta aspectos muchas veces desconocidos por unos u otros. Sí se exige del tribunal una prudencia en el ejercicio de este deber, de modo que pueda brindar igual oportunidad a las partes para ser oidas (como componente de la bilateralidad entendida como la posibilidad del contradictorio) tal cual ya se lo formuló. En relación con ello hay que recordar que el Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE) se pronunció claramente en favor de la tutela del derecho a ser oído y del derecho de defensa, aplicando el principio de igualdad de armas.[67]Si el tribunal tiene alguna visión nueva sobre el caso que pudiera servir como alternativa a las posiciones marcadas por las partes debe someterla al escrutinio de ellas, transparencia para evitar posibles soluciones sorpresivas.

b. Debida instrucción e interrogación

Siempre que surjan dudas sobre los fundamentos de hecho o de derecho invocados por las partes para la tutela de sus derechos, el tribunal debe interrogar a las partes al respecto. Las preguntas pueden ser realizadas aun en forma de indicaciones. Acá el término instrucción, no solo refiere a investigar, sino también a informar (hacer conocer a las partes sus derechos y obligaciones) en el supuesto específico de ese proceso. El mismo Tribunal Constitucional Federal alemán considera contrario a la Ley Fundamental el no ejercicio o pasividad del tribunal de una debida instrucción o interrogación. Así, por ejemplo, cuando ciertas argumentaciones no son comprensibles para el tribunal , debe ejercer su deber de pregunta e información. Por cierto el deber tiene tal importancia que fue considerado por el Tribunal Constitucional Federal en directa relación con el art. 3, apartado 1.º de la Ley Fundamental.[68]

La audiencia preliminar busca ser el momento para poder examinar las pruebas que ofrecieron las partes o que se produjeron anticipadamente, como poder ofrecer prueba que deberá analizarse en su procedencia y admisibilidad.

c. Debido esclarecimiento del qué y sobre qué se discute. La función preventiva y saneadora de vicios

De futuro se impone la clara y transparente motivación de una decisión judicial. El porqué y el cómo se arriba a una sentencia debe resultar apreciable clara e indiscutiblemente tanto para las partes como para el tribunal. El BGH alemán se pronunció al respecto en el sentido de que las contradicciones en cuestiones relevantes de la demanda deben ser esclarecidas antes de que pueda arribarse a la sentencia[69]. Nótese que este deber se ejerce cuando ya se delimitó o precisó el objeto del proceso previamente (lo mencionado en a)). Para ser coherentes con el deber de indicación y en combinación con el deber de discusión y esclarecimiento, el tribunal puede discutir y esclarecer con las partes sus peticiones. Así por ejemplo en los supuestos de modificación o cambios de situaciones que influyan en las cuestiones de hechos o derechos discutidas. El límite de la imparcialidad del juez impone que no debe ejercer los deberes y facultades antes mencionados de una manera arbitraria que conduzca a perjudicar la posición de una de las partes beneficiando a la otra. El tribunal debe ejercer su deber de esclarecimiento para corregir errores en la formulación de los argumentos no considerados, erroneamente ponderados por las partes o incluso contrarios al punto de vista del juzgador.

El tribunal igualmente debe realizar las advertencias, indicaciones y requerimientos de las aclaraciones pertinentes de las partes, en todo lo que se corresponda pueda (o deba) ser realizado de oficio por el. Siempren tendrán ambas partes el derecho a ser oidas para oponerse a un actuar arbitrario o de tratamiento inequitativo según centenerario fallo del Superior Tribunal Constitucional de 1910.[70]

d. Debida documentación y registro del proceso

La publicidad y registro del proceso imponen tener en cuenta todas las obligaciones pertinentes a la debida documentación y protocolización de los actos procesales. Las indicaciones, aclaraciones y advertencias que realice el juez deben ser debidamente protocolizadas o tomadas en el expediente de la manera adecuada para ello. Qué se hizo, concretó, fracasó y determinó en la audiencia preliminar debe poderse conocer con posterioridad.

e. Emplazamiento para manifestarse y conclusión de las audiencias

En los casos donde surjan interrogantes que necesiten de un tiempo para ser respondidos, el tribunal debe conceder un plazo a las partes para que puedan manifestarse sobre una pregunta o aclaración requerida por el tribunal. El derecho que tiene una parte al otorgamiento de un plazo para expresar su opinión sobre un requerimiento específico, no implica el correlativo derecho de la otra para aclarar, integrar o refutar sobre lo que ya haya manifestado por escrito[71].

Ahora bien, también debe contemplarse la hipótesis de una audiencia ya formalmente concluída, pero con determinados elementos que quedaron fuera y que de no incorporarse podrían menoscabar la calidad de la visión y determinación del proceso en ese estadio procesal. Ello permitir ciertas excepciones a las reglas de preclusión y facilita la incorporación tardía de nuevos puntos, siempre que se permita a ambas partes manifestarse al respecto. Todo se vincula con el conjunto condiciones necesarias para una atmósfera de confianza que debe imperar entre las partes y el tribunal[72]. Las técnicas aplicables de una preclusión dinámica y la necesidad de resguardar el principio de congruencia se adecuan al respecto de los fines públicos del proceso y la rápida definición del litigio. Ello es una aplicación concreta de lo que se dijo en la introducción sobre la justicia distributiva y la aplicación de la proporcionalidad[73].

f. Determinación de sumariedad y/o flexibilidad procedimental

De acuerdo a lo requerido por el demandante y la oposición del demandando el juez está en condiciones de determinar el procedimiento a seguir según su simpleza o complejidad, respetando el debido contradicorio[74].

g. Posibilidad de decidir anticipadamente cautelar o satisfactivamente

Claro que la audiencia preliminar también podría justificar la adopción de la tecnica anticipatoria en tanto la anticipación de la cautela o bien la satisfacción de un derecho (derecho o pretensión que se desea hacer o se hizo valer en juicio) sometido a la necesidad de su tutela actual, en base a una cognición en grado de probabilidad. Acá se gestiona y dirige el proceso considerando una adecuada distribución del tiempo y el detrimento que podrían sufrir las partes. Así podría adoptarse ya una decisión cautelar en tanto protección de aseguramiento de un (i) derecho o pretensión que se desea hacer o se hizo valer valer en juiciosometido a peligro de daño irreparable o de difícil reparación, en base a una cognición en grado de probabilidad y con ímpetu provisorio. O bien una decisión que (ii) sea satisfactiva en tanto satisfacción actual de un derecho en forma resarcitoria o restitutiva total o parcialmente fundado en el peligro que irroga la demora de la tutela procesal definitiva en base a una cognición en grado de probabilidad y con ímpetu provisorio.

h. La opción de las puertas para las soluciones colaborativas

Ya con la información que las partes y el tribunal cuentan es posible instar al empleo de soluciones colaborativas para arribar a un resultado consensuado que tendrá la virtud de ser equiparable a una sentencia definitiva. Con su misma fuerza vinculante y con el ahorro de tiempo y quizás mantenimiento de las relaciones entre las partes. Vías en las cuales los intereses de las partes procuran ser valorados y darles una cabida equitativa para un resultado de suma positiva[75].

Las soluciones cooperativas deben diferenciarse de los contratos procesales entre las partes que buscan establecer y pautar el proceso. Claro que ello también lo incluyo entre las posibilidades abiertas en en esta audiencia. La audiencia preliminar también es un espacio adeuado para generar negocios procesales entre las partes que puedan ya determinar el procedimiento futuro[76], ya optar por vías complementarias como los on la mediación y conciliación. Incluso el propio tribunal podría ordenar a las partes que usen esas medidas antes de dar continuidad al proceso. Incluso podría acudirse a ordenar acudir al arbitraje (se trtaría de un supuesto de arbitraje forzoso judicialmente determinado).

i. Los casos repetitivos y el recurso al precedente

Ningún caso es idéntico a otro, pero podría decirse que para similares situaciones jurídicas fundadas en determinados hechos corresponde una misma solución[77]. Las externalidades del precedente judicial entendido como un medio más y relevante para la igual y efectiva tutela de los derechos coadyuvan a “gestionar” coherencia, seguridad, previsibilidad, y especialmente el diálogo entre los diversos tribunales hasta llegar a un argumento legitimante y convincente que pueda ser seguido por los tribunales en sus fallos futuros minimizando el riesgo de error[78]. El precedente es mucho más que simplemente hablar de uno o más fallos que forman parte de la jurisprudencia como fuente del derecho con efecto vinculante “disuasivo”. Lo principal es que es un producto y se genera en las relaciones dialógicas (discursivas de diálogo y argumentación) entre los tribunales de justicia[79].

VI. Conclusiones [arriba] 

Tratar de articular el equilibrio entre el costo, la demora y el resultado de justicia es un desafío permanente. Las herramientas para lograrlo van desde el activo case management del juez hasta los distintos procedimientos disponibles para cada caso. Por ello la audiencia preliminar es un punto no de inicio, sino de inflexión y temprano conocimiento de la causa a partir de una justicia con base en la proporcionalidad. Ello es la implementación de la justicia proporcional o si se quiere de la proporcionalidad aplicada a una nueva justicia civil como eje de actuación. Es posible así sostener la existencia de deberes de información, unos fundados en el derecho material que en algunos casos no resultan autosuficientes para su despliegue práctico procesal y que por consiguiente están sujetos a la necesidad de ser complementados a través de deberes netamente procesales, aún cuando no tengan un sustento en los imperativos e información sustantivos. Existe la necesidad de una gestión y dirección activa del juez que complemente al deber de colaboración de las partes y ello concretado ya en la audiencia preliminar o preparatoria permite una nueva visión y rol de esta etapa procesal.

Se exploró el tránsito desde la decisión correctamente hacia la proporcional o distributibamente justa. La suma de la eficiencia y eficacia o consideraciones a economía procesal (costo, tiempo y recursos) moldean el actual acceso a la justicia e imponen un revisión de las responsabilidades compartidas por el tribunal (de dirección formal y materia como de gestión del proceso) y por las partes (deberes de colaboración y posibilidad de regulación negociada del proceso). Ello es posible y deseable pueda ya traducirse en la audiencia preparatoria o preliminar para una detección temprana de los pasos a seguir a partir de una correcta delimitación de la causa.

La audiencia preliminar o preparatoria ya no puede ser vista como una audiencia rígida donde el juego de la preclusión, inmediación y concentración imponen llevar adelante limitados actos preordenados para una única alternativa, la vía adjudicativa y con ella el foco de la atención puesto en la audiencia de juicio. La finalidad de de una justicia equitativa y proporcional ya vislumbrada en la audiencia preliminar impone el ejercicio de la dirección y gestión activa que se suma a la colaboración de las partes para la prosecusión de tan digno fin.

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Notas [arriba] 

* Publicado en Revista de Processo | vol. 252/2016 | p. 405 - 435 | Fev / 2016 (Sao Paulo)
** Prof. Titular Der. Proc. Civil U. San Pablo-Tucuman, Investigador externo U. Católica del Norte (Chile). Doctor y LL.M. Universidad de Colonia (Alemania). Alexander-von Humboldt Fellow (Freiburg, Heidelberg, Konstanz), Membro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la Asociación Internacional del Derecho Procesal y de la Asoc. Argentina de Derecho Procesal. alvaro.perez01@ucn.cl

[1] Zuckerman, Adrian, Civil Justice in Crisis a comparative perspective of civil procedure Gräns (Oxford, 1994), p. 4.
[2] Comp. ya Calamandrei, Piero. Il processo come giuoco, Rivista di Diritto Processuale, 1950 v. 5, Parte I, pp. 24-51.
[3] Para el uso de estos términos en la explicación de Aarnio, A., The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification, (Dordrecht: Springer, 1987), esp. 185-198.
[4]Stürner, Rolf, Parteipflichten bei der Sachaufklärung im Zivilprozess, ( Zeitschrift für Zivilprozessrecht, 1985), v. 98, p. 237; Schlosser, Peter, Die lange deutsche Reise in die prozessuale Moderne, ( Juristen Zeitung, 1991), pp. 599-566
[5]Klein, Franz, Reden, Vorträge, Aufsätze, Briefe (Viena, 1927), p. 190; Stürner, Rolf, Parteipflichten bei der Sachaufklärung im Zivilprozess (Zeitschrift für Zivilprozessrecht, 1985), v. 98, p. 237
[6] El autor austríaco publicó una serie de artículos que fueron luego compilados es una de sus monografías más influyentes, Pro Futuro; Klein, Franz, Separatabdruck aus "Juristische Blätter" Viena/Leipzig: Deuticke, 1891), pp. 20 – 44; Jelinek, Walther, Einflüsse des österreichischen Zivilprozessrechts auf andere Rechtsordnungen, .En Habscheid, Walther (ed.), Das deutsche Zivilprozessrecht und seine Ausstrahlung auf andere Rechtsordnungen, Bielefeld ( Gieseking, 1991) pp. 50-62.
Ver igualmente Frodl,Susanne, The heritage of the Franz Klein Reform of Austrian Civil Procedure in 1895-1896 ( en Civil Justice Quaterly 31, 2012), 1, p. 43
[7]En la visión contenida en la Magna Carta de limitación a poder o imposición de deberes negativos.
[8]. Bentham, Jeremy,(1827):Rationale of Judicial Evidence Specially Applied to English Practice (Londres ,1827), I, p. 34
[9] De Oliveira, Alvaro C.A, El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales (Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas, Lima, 2008), p. 67.; SONJA, Die Urkundenvorlagepflichten der Gegenpartei gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO, (Frankfurt, 2007), pp. 10-34
Drenckhahn, Cornelia, Urkundsvorlagepflichten im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren nach der ZPO-Reform unter besonderer Berücksichtigung der Neufassung des § 142 ZPO ( Frankfurt a. M., Peter Lang , 2007), pp. 20-50
[10] Verberk, Remme, Fact-Finding in Civil Litigation. Antwert : Intersentia (2010), p.66
[11] Schlosser, Peter, Die lange deutsche Reise in die prozessuale Moderne (Juristen Zeitung, 1991) p. 599. ; Schöpflin, Martin, Die Beweiserhebung von Amts wegen im Zivilprozess, (Frankfurt a M.: Peter Lang,1992), pp. 17-26; Prütting, Hanns (1980), Die Grundlage des Zivilprozesses im Wandel der Gesetzgebung, en Neue Juristischen Wochenschrift , ( Alemania, 1980), p. 361.
[12] Así se pueden mencionar recientes reformas como: The Lawsuit Abuse Reduction Act of 2015 (Septiembre 2015); material de guía para las reformas al Descovery y la proporcionalidad “Guidelines and Suggested Practices for Implementing the 2015 Discovery Amendments to Achieve Proportionality” https://law.duke.edu /sites/default/files/ce nters/judicialstu dies/guidelines_ and_suggested_prac ticesthird _draft.pdf (Visitado 18 de septiembre 2015); Especialmente debe mencionarse la propuesta de reforma del Comité que se introduce Rule 1: “They should be construed, and administered, and employed by the court and the parties to secure the just, speedy, and inexpensive determination of every action and proceeding” ver completo en http://lawprofessors .typepad.co m/files/frcp-am endment s---redline-co mmittee-n otes.pdf (Visitado 18 de septiembre 2015). Igualmente la regulación sobre gestión de las audiencias preliminares, calendarización y otros detalles (Regla 16). Para una revisión completa de las FRCP puede verse https://www.law. cornell.edu/ rules/f rcp (Visitado 18 de septiembre 2015)
[13] Verberk, Remme, Fact-Finding in Civil Litigation. Antwert : Intersentia (2010),pp. 303-324
[14] Huber, Stefan, Entwicklung transnationaler Modellregeln Zivilverfahren (Tubinga, Mohr Siebeck. 2008), pp. 11-20
[15] Ames, J., The Salic and Anglo-Saxon Courts, in Lectures on Legal History, (Cambridge, Harvard U. Press 1913), p. 34.
[16] Ho, H L, The Legitimacy of Medieval Proof, Journal of Law and Religion 19, no 2 (2003): 259–98.
[17] Beauchet, L., L’organisation judiciaire en France epoque Franque, (Paris, Rousseau, 1886), pp. 14 (n. 3) y 11 (n.39).
[18] Wood, J., Disputes in the Late Fifth and Sixth-Century Gaul, in Davis, W./Fouracre, P. (Coord.), Settlement of Disputes in the Early Medieval Europe (Cambridge: Cambridge U. Press), pp. 17-20.
[19] Beauchet, L., op. cit.
[20] McAuley, Finbarr , Canon law and the end of the ordeal, Oxford Journal of Legal Studies 26, no 3 (2006): 473–513..
[21] Palmer, R., Trial by Ordeal, Michigan Law Review 87, no 6 (2013): 1547–56.
[22] Palmer, R., op. Cit.
[23] McAuley, Finbarr , Op. Cit.
[24] nehlsen-von Stryck, K., Die Krisse der “irrationalen” Beweisses in Hoch- und Spätmittelalter und ihre geschelschaftliche Implikationen Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte –Germ. Abt. 117 , 2000, pp. 1-38.
[25] Ganshof, F.-L., La preuve dans le Droit Franc, "Recueils de la Société Jean Bodin", (1965)tome XVII, pp. 71-98.
[26] McAuley, Finbarr , Op. Cit.
[27] Ganshof, F.-L., Op. Cit.
[28] Brundage, James, The Medieval Origins of the Legal Profession, (Chicago: Chicago U. Press, 2008), pp. 135-145.
[29]1.1(1) These Rules are a new procedural code with the overriding objective of enabling the court to deal with cases justly and at proportionate cost.
(2) Dealing with a case justly and at proportionate cost includes, so far as is practicable –
(a) ensuring that the parties are on an equal footing;
(b) saving expense;
(c) dealing with the case in ways which are proportionate –
(i) to the amount of money involved;
(ii) to the importance of the case;
(iii) to the complexity of the issues; and
(iv) to the financial position of each party;
(d) ensuring that it is dealt with expeditiously and fairly;
(e) allotting to it an appropriate share of the court’s resources, while taking into account the need to allot resources to other cases; and
(f) enforcing compliance with rules, practice directions and orders.
[30] Dwyer, Déidre, What Is The Meaning of CPR (Oxford, 2009), pp. 65-76.
[31] Andrews, Neil, The Three Paths of Justice, Springer, (Dordrecht, 2012), pp. 25-48.
[32] van Rhee, C.H, Civil Justice in Pursuit of Efficiency, en Uzelac (coordinador), Goals of Civil Justice and Civil Procedure in the Contemporary World, (New York-London, 2014), pp. 61 y ss; Rechberger, Walter, Economy and efficiency of civil procedure versus litigation culture- an Austrian perspective, en Recent Trends in Economy and Efficiency of Civil Procedure (Vilnius, 2013), pp. 225 y ss
[33] Magendie, J.-C., Célérité et qualité de la justice – La gestion du temps dans le procès, en La documentation française (Paris, 2004), pp. 20-35.
[34]1.4(1) The court must further the overriding objective by actively managing cases.
(2) Active case management includes –
(a) encouraging the parties to co-operate with each other in the conduct of the proceedings;
(b) identifying the issues at an early stage;
(c) deciding promptly which issues need full investigation and trial and accordingly disposing summarily of the others;
(d) deciding the order in which issues are to be resolved;
(e) encouraging the parties to use an alternative dispute resolution(GL)procedure if the court considers that appropriate and facilitating the use of such procedure;
(f) helping the parties to settle the whole or part of the case;
(g) fixing timetables or otherwise controlling the progress of the case;
(h) considering whether the likely benefits of taking a particular step justify the cost of taking it;
(i) dealing with as many aspects of the case as it can on the same occasion;
(j) dealing with the case without the parties needing to attend at court;
(k) making use of technology; and
(l) giving directions to ensure that the trial of a case proceeds quickly and efficiently.
[35]Comp. igualmente en Francia Cadiet, Loïc, Introduction to French Civil Justice System and Civil Procedural Law, en Ritsumeikan University Law Review (2011), p. 331.
[36] Clarke, Anthony, The Woolf Reforms: A Singular Event or an Ongoing Process?, ( Oxford, 2009), pp. 33-50.
[37] Jackson, Lord Justice, Review of Civil Litigation Costs: Final Report, (London, 2009) I, pp. 45-72.
[38] Van Rhee, C.H. - Uzelac, Alan, The pursuit of truth in contemporary civil procedure: revival of accuracy or new balance in favor of effectiveness (Cambridge, Intersentia, 2012), pp. 3-9.
[39] Galligan, Denis, Due Process and Fair Procedures (Oxford, 1996), Picó i junoy, Joan, Il diritto processuale tra garantismo ed efficacia: un dibattito mal impostato, en Studi di Diritto Processuale Civile in onore Giuseppe Tarzia (Milán, 2005), I, pp. 213 y ss.
[40] Markus, Richard, Cooperation and Litigation: Thoughts on the American Experience, Kansas Law Review 61 (2013), p. 821 y ss.
[41] Greger, Reinhard, Justizreform? Ja, aber, en Juristen Zeitung, ( 2000) pp. 842-850; Hansens, Heinz, Die ZPO-Reform En Anwaltsblatt (2002), pp.125-126; Schellhammer, Kurt, Zivilprozessreform und erste Instanz, (Monatsschrift für Deutsches Rech, 2001) pp. 1081-1082.
[42] Strodthoff, Bert-Hagen, Die richterliche Frage- und Erörterungspflicht im deutsschen Zivilprozess in historischer Perspektive, (Frankfurt: Peter Lang, 2004), pp. 266-270
[43] Hannich, Rolf, ZPO-Reform, Einfürung-Texte-Materialien, (Múnich, 2002), pp. 190-193.
[44] Schilken, Eberhard, Zivilprozessrecht (Colonia, Heymanns, 2011), pp. 7-24.
[45] Prütting, Hanns-Gehrlein, Markus, ZPO-Kommentar (Colonia, Luchterhand,2011) n. 1-5; Rensen, Harmut, Die richterliche Hinweispflicht, (Bielefeld, Gieseking, 2002), pp. 1-15.
[46] Rensen, Harmut, Die richterliche Hinweispflicht, (Bielefeld, Gieseking, 2002), p. 15
[47] BGH (Bundesgerichtshof/Supremo tribunal Federal Alemán) , NJW, (1984), p. 310.
[48] Schaefer, Thomas, Was ist neu an der neuen Hinweispflicht (Neue Juristische Wochenschrift, 2002), pp. 849-855.
[49] Stürner, Rolf, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses (Tubinga: Mohr Siebeck, 1976), p. 329
[50] Ver en detalle CABRAL, Antonio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva, Revista de Processo, v. 30, n. 126, ago. 2005 p. 59-81; Berizonce, R. El principio de colaboracion procesal y el régime de la prueba. In: La Prueba: homenaje al maestro Hernando Devis Echandía. (Colombia: Editora Universidad, 2002), p. 385-401; y por cierto la formulación del Nuevo Código de Processo Civil del Brasil (2015) en su art. 6 “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (recuérdese la formulación de las reglas inglesas)
[51] Verberk, Remme, Fact-Finding in Civil Litigation ( Antwert, Intersentia, 2010) p.413
[52] Schöpflin, Martin, Die Beweiserhebung von Amts wegen im Zivilprozess (Frankfurt a M.: Peter Lang, 1992), p. 190
[52] Stürner, Rolf, Parteipflichten bei der Sachaufklärung im Zivilprozess,(Zeitschrift für Zivilprozessrecht, 1985), v. 98, p. 239 Ver igualmente Brändli, Beat, Prozessökonomie im schweizerischen Recht (Berna, 2013), pp. 150 y ss.
[53]Stürner, Rolf, Anm. zum Urteil des BGH vom 11.6.1990, en Zeitschrift für Zivilprozessrecht, (NJW 1990, 315 1), pp. 208-213.
[54] Me refiero a la tesis de Rolf Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, Tubinga, 1976. Una posición minoritatia incluso hasta el siglo XXI, no obstante con importantes claves- para entender y aplicar – a la reforma desde el 2002 . La tesis tuvo efectos relevantes en reformas como la protuguesa donde se incorpora una norma expresa en tal sentido.
[55] Stürner, Rolf Richterliche Aufklärungspflicht, ( Tubinga: Mohr Siebeck, 1982)
[56] Koch, Raphael, Mitwirkungsverantwortung im Zivilprozess (Tübingen, 2013), pp. 5-10, p. 330
[57] Stürner, Rolf, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses (Tubinga, Mohr Siebeck 1976), p. 92; Huber, Stefan, Entwicklung transnationaler Modellregeln Zivilverfahren (Tubinga, Mohr Siebeck, 2008), pp. 106-112; Ver en detalle Zekoll, Joachim-Bolt, Jan, Die Pflicht zur Vorlage von Urkunden im Zivilprozess - Amerikanische Verhältnisse in Deutschland, En Neue Juristische Wochenschrift, ( Alemania, 2002), p. 2129; Kraayvanger, Hilgard, Urkundenvorlegung im Zivilprozess - Annäherung an das amerikanische ‘discovery’-Verfahren ,En Neue Justiz, ( Alemania, 2003) p. 572. En detalle sobre las teorías la siempre vigente la obra de Stürner, Rolf, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses (Tubinga: Mohr Siebeck, 1976), pp. 10-60; Beckhaus, Gerrit, Die Bewältigung von Informationsdefiziten bei der Sachverhaltsaufklärung ( Tubinga, Mohr Siebeck, 2010), pp.25-35. en contra Prütting, Hanns, Gegenwartsprobleme der Beweislast, (Múnich, Beck, 1996), pp. 13, 8
[58] Stürner, Rolf, Anm. zum Urteil des BGH vom 11.6.1990, en Zeitschrift für Zivilprozessrecht, (NJW 1990, 315 1), p. 208 y p. 212
[59] Prütting, Hanns, Gegenwartsprobleme der Beweislast, (Múnich, Beck, 1996), p.13
[60] Schlosser, Peter, Die lange deutsche Reise in die prozessuale Moderne, En Juristen Zeitung, ( Alemania, 1991),pp.599, 604 ; Prütting, Hanns, Gegenwartsprobleme der Beweislast, (Múnich, Beck, 1996), p.137; Stickelbrock, Barbara, Die Kollision von Prozessmaximen, (Colonia, Heymanns, 1996), p.156; en ese sentido la jurisprudencia de varios tribunales : OLG Koblenz NJW 1968, 897; BGH NJW 1972, 1131, 1132; 1986, 2371, 2372; OLG Koblenz NJW 1968, 897;OLG Koblenz NJW 1968, 897; BGH NJW 1960, 821; 1963, 389, 390.
[61]En detalle Katzenmeier, Christian, Aufklärungs/-Mitwirkungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei im Zivilprozess, en Juristen Zeitung, 2002, p. 534.
[62] Comp. Prütting, Hans, cit. (n.43), pp. 30-35; Schlosser, Peter, cit. (n.3), p. 599; con matices más cercanos a la posición que acá se postula Greger, Reinhard, cit. (n.24) p. 842; Hansens, Heinz, cit. (n.24) pp. 125-127; Schellhammer, Kurt, cit. (n.24), p. 1082.
[63] En contra de esta propuesta Prütting, Hans, cit. (n.43), p. 137.
[64] Schlosser, Peter, cit. (n.3), p. 599.
[65]Stickelbrock, Barbara, cit. (n. 44), p. 156; comp. Prütting, Hanns; Datenschutz und Zivilverfahrensrecht, en Zeitschrift für Zivilprozessrecht. 106 (1993), p. 427.; Brüggemann, Dieter; Judex statutor und judex investigator, Bielefeld, 1968, Gieseking, pp. 47-51.
[66] Storme, Matthias; Harmonisation of Civil Procedure and the Interaction with Substantive Private Law, en X-C.H. van Rhee, C.V. (Ed.), Civil Litigation in a Globalising World Kramer, (Springer/Asser, La Haya, 2012) pp. 151-158.
[67]BVerGE, 84, p. 190.
[68]BVerfG, en NJW, 1976, p. 1391.
[69]BGH, en MDR, 2001, p. 104.
[70]BVerGE 10, p. 182; BVerGE 15, p. 218.
[71]  Comp. OLG Colonia, en NJW-RR, 1987, p. 1152.
[72]Así BVerfGE 51, p. 192; 75, p. 190.
[73]Zuckerman, A.A.S., Procedural reform in England, en Trocker, N., Varano, N. y Giappichelli, G, The reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective (Torino, 2005), p. 149.
[74] Carpi, F, La simplicazione dei modelli di cognizione ordinaria e l ́oralitá per un processo civile efficiente, relación sintetizada al Se- minario en homenaje a Ada Pellegrini Grinover, en RePro. 178 (2009) Sâo Paulo, pp. 290-294.
[75] Cappelletti, Mauro; Appunti su conciliatore e conciliazione, en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ. (1981), p. 49.
[76]Cadiet, Loïc; Normand, Jacques; Amrani Mekki, Soraya, Théorie générale du process, (Paris, 2010), p. 192; igualmente y teniendo en cuenta la incorporación concreta de esta alternativa en el Nuevo Código de Processo Civil del Brasil ver la obra colectiva sobre el tema el artículo de Didier , Fredie, Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo civil, in Negócios processuais, (Ed. Do Passo Cabral-Nogueira; Bahía, 2015), pp. 19-27.
[77]Pellegrini Grinover, Ada, O tratamento dos processos repetitivos en Processo Civil. Novas tendências. Homenagem no Prof. H mberto Theodoro Junior (Bello Horizonte: Del Rey, 2008), p. 1.
[78]Bueno de Mesquita, Ethan; Stephenson Matthew, Informative Precedent and Intrajudicial Communication, en American Political Science Review. 196 (2002), pp. 755-766.
[79]Así como ya se hizo referencia a las finalidades del proceso cabe dicha justificación también para el empleo temprano del precedente en casos repetitivos. Comp. Mitidiero, Daniel, Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente (São Paulo, 2013), pp. 13-32.