Reflexiones sobre el régimen de responsabilidad del Estado

Pascual E. Alferillo

1. Introducción [arriba] 

En distintas investigaciones y conferencia relacionadas con el tema de daño, se pone énfasis en resaltar la influencia sobre la normativa del Código Civil y Comercial que tiene; por una parte, la constitucionalización del Derecho Privado, a partir de la incorporación de los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos a ese rango; y, a la par, la evolución de la ciencia médica que permite conocer con mayor profundidad la ontología del ser humano y, con ello, discriminar con mayor certeza científica los daños que pueden afectarlo.

Sin dejar de lado ello, existe un tercer fenómeno jurídico que está relacionado con una nueva distribución del poder legisferante que nos debe llamar la atención para verificar si la marcha emprendida es contra la corriente natural de esta sociedad en la cual vivimos. En ese sentido, a nivel constitucional se fomentó la potenciación del poder de los municipios en desmedro de las provincias. Ello tenía un sentido, dado que ante el avance de la globalización, eran los municipio quienes estaban más en contacto con la gente y era a través de ellos por donde se debía canalizar la asistencia.

Pero el fenómeno de la globalización ha producido un entramado social complejo, que se lo denomina post modernidad o sociedad del conocimiento que sugiere el dictado de normas marcos para regular la diversidad de situaciones conflictivas que se puedan presentar para su resolución.

Esta propuesta surge atendiendo el fenómeno del incumplimiento de las leyes (anomia), que en algunos casos no llegan ni siquiera a ser conocidas por los ciudadanos.

Los antecedentes brevemente expuestos vienen a colación para conocer el marco socio-político en el cual se adoptó la decisión legislativa de regular en el Código Civil y Comercial, la responsabilidad del Estado en un sentido diferente a la tradicional.

En función de ello, esta temática atrae la atención del investigador jurídico para observar el modo de cómo es receptada en el seno jurídico de la sociedad argentina.

2. Breve reseña sobre la evolución de la responsabilidad del Estado [arriba] 

En la evolución de la responsabilidad del Estado, conforme al desarrollo del pensamiento expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se observa la configuración de diferentes etapas.[1]

2.1. Irresponsabilidad extracontractual del Estado

La primera se extiende hasta el año 1933 y se caracteriza por la irresponsabilidad extracontractual del Estado.

Ella se fundaba en las siguientes razones: 1) Partiendo de la doctrina de la doble personalidad del Estado, aseveró que como poder público es irresponsable porque obra en virtud de su “soberanía”; 2) obrando como persona jurídica, esto es en el ámbito del derecho privado, solo es responsable contractualmente, pero no extracontractualmente, y 3) aceptaba la responsabilidad del Estado cuando esta surgía de una ley.

En apoyo de esta opinión, la Corte esgrimía argumentos empleados en el derecho civil, al formular una interpretación estricta y gramatical del texto del art. 43 del Código Civil anterior a la reforma de la Ley N° 17.711.

De igual manera, aceptó argumentos propios del derecho público, al diferenciar entre actos de autoridad o imperio y actos de gestión. Así, consideró, en algunos fallos, que una de las razones que pueden inducir a declarar la irresponsabilidad del Estado es el hecho de que haya actuado como poder público en ejercicio de su soberanía, no estando en esa hipótesis sometido a las reglas que rigen la responsabilidad en el derecho común.

Igualmente, se hacían valer razones de orden procesal, según las cuales para demandar a la Nación era menester la venia legislativa previa, salvo en aquellos casos en que hubiera actuado como persona jurídica.[2]

2.2. Es responsable en función de los arts. 1109 y 1113, Código Civil

La segunda época arranca con la sentencia dictada en el caso “Devoto” en el año 1933[3], en que cambia la jurisprudencia anterior, admitiendo la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños ocasionados, como consecuencia de un incendio, provocado por las chispas de un brasero utilizado por empleados del Telégrafo que realizaban trabajos de reparación en una línea telegráfica nacional, que cruzaba un campo arrendado por la sociedad actora, ubicado en la provincia de Entre Ríos.

En la oportunidad, se tuvo por acreditada la culpa o negligencia de los empleados nacionales por el incendio del campo, originado en el campamento de estos, a causa de chispas desprendidas de un brasero deficiente que se usaba en terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones suficientes, considerando que la responsabilidad se extendía al Estado, por ser la persona bajo cuya dependencia se encontraban los autores de los daños, lo que hacía aplicable los arts. 1109 y 1113 del Código Civil.

La Corte nacional aseguró que “el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes del gobierno y en tanto estos ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparación de una línea telegráfica nacional) (...) dado que el incendio, como acto reprobado por la ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia la obligación de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esa responsabilidad a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil)”.[4]

Por aplicación de dichas normas, consagró la responsabilidad del Estado, eludiendo mencionar tanto el art. 43 originario del Código Civil que vedaba toda acción civil por indemnización de daños contra las personas jurídicas, como que se trataba de daños ocasionados por el obrar del Estado como poder público que constituían los fundamentos de su postura anterior.

Cassagne recuerda que: “ese caso, que motivó la crítica de Bielsa en cuanto asimilaba la responsabilidad del Estado a la del patrón, sobre la base de un texto del Código Civil, ha constituido, sin embargo, un punto de partida importante en la historia de la responsabilidad por cuanto permitió salir del campo de la irresponsabilidad y contrastar diferentes concepciones dando paso al desarrollo de las teorías que, sin ley que específicamente regulara la materia, basaron el fundamento de la responsabilidad estatal en principios de derecho público, fundamentalmente en los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional (igualdad ante las cargas públicas y garantía de la propiedad)”.[5]

La evolución operada en esta segunda etapa continúa, luego con el fallo dictado en la causa “Ferrocarril Oeste c.Provincia de Buenos Aires”.[6] En este caso, resuelto en el año 1938, el tribunal reconoció la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires por la expedición por el Registro de Propiedad de la Plata de un certificado que contenía un informe erróneo acerca del titular registral de un inmueble y, con base en el cual, realizó una operación de compraventa que produjo daños al adquirente, ya que dio lugar a que se promoviera y prosperara contra él una acción reivindicatoria por el verdadero propietario del bien.

La Corte funda su decisión, en esta ocasión, en los arts. 1112 y 1113 del Código Civil, aunque sin asignar al primero la interpretación que daría posteriormente en el caso “Vadell” y sin llegar al reconocimiento de una responsabilidad directa y objetiva.

En el fallo de mención, se proloquio que: “en principio, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (doctrina de los arts. 625 y 630 del Código Civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y de equidad, debe tener también su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya una previsión legal que la impida. Que, haciendo abstracción del dolo con el que el falso certificado pudo haberse expedido, habría por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en desempeño de sus funciones y obrando bajo la dependencia del Estado, ha causado el daño de que se trata, siendo así de aplicación al caso los arts. 1112 y 1113 del Código Civil”.

En otras palabras, en este tiempo la Corte referenciaba al art. 1112 del Código Civil en el paquete normativo justificatorio de su decisorio sin precisar el alcance dado al mismo, atento que se trataba de casos donde se imputaba responsabilidad indirecta al Estado por el accionar negligente o doloso de sus dependientes y funcionarios.[7]

2.3. Es responsable por aplicación del art. 1112 del Código Civil

El tercer tiempo es marcado en su inicio por el caso “Vadell”[8], donde se estableció que la responsabilidad extracontractual del Estado es directa y objetiva, conforme a la hermenéutica que corresponde efectuar del contenido normativo del art. 1112 del Código Civil.

En ese fallo, el Máximo Tribunal juzgó que la provincia de Buenos Aires era responsable por los perjuicios resultantes del funcionamiento irregular del Registro de la Propiedad. Y tras reseñar las omisiones en que incurrió el mismo y destacar que cumplió, de manera defectuosa, las funciones que le son propias, dijo que cabía recordar lo expresado en el caso “Ferrocarril del Oeste”, en el sentido de que: “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución”. Agrega, a continuación, que: “esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad ‘por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas (...) Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten. En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de estas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas”.

Con relación al alcance del art. 1112 del Código Civil, Bustamante Alsina comenta que: “no se trata de una norma de derecho público pues regula el derecho al resarcimiento que tienen los particulares frente a los funcionarios públicos y al Estado, por los actos ilícitos de aquellos, o sea, por hechos u omisiones en el ejercicio irregular de sus funciones. Ello no empece a que el derecho público extraiga de aquella norma el fundamento de la responsabilidad del Estado, sin tener que recurrir a la primera parte del art. 1113, que determina la responsabilidad indirecta y objetiva del principal por los hechos ilícitos de sus dependientes. La responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos (agentes con competencia para realizar los hechos o actos pertinentes que dan origen a los daños) es siempre una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la falta de servicio, aún cuando no excluye la posibilidad de que se configure la falta personal del agente público”.[9]

A partir de este caso, se consagra una responsabilidad directa fundada en un factor de atribución objetivo, como es el funcionamiento irregular o deficiente del servicio, que se configura cuando este no se prestó, funcionó mal o tardíamente, razón por la cual ya no será ineludible que el particular damnificado individualice al culpable y pruebe su culpabilidad.

Este criterio fue luego aplicado por la Corte en numerosos fallos, precisando en el caso “Zacarías” que “la falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”.[10]

La objetivización del factor de atribución de la responsabilidad del Estado permitió la consolidación de la postura que admite el deber de indemnizar las consecuencias dañosas resultantes tanto de su actividad ilícita[11] como lícita.

En esta última hipótesis, se prescinde de buscar el factor de atribución para imputar el deber de indemnizar entre los clásicos del derecho civil para buscarlos en el contexto de la normativa pública[12], pues se prescinde de analizar la transgresión o no de la actividad del Estado a las directivas de la norma (juridicidad), atendiéndose para la justificación del resarcimiento, solo al hecho material del daño o perjuicio causado[13] y fundada en los principios constitucionales de igualdad ante las cargas públicas y garantía de propiedad frente a los poderes públicos, que aquel debe garantizar (arts. 16 y 17, Constitución Nacional).[14]

3. El régimen del Código Civil y Comercial [arriba] 

3.1. Inaplicabilidad de las normas del Cód. Civ. y Com.

El Código Civil y Comercial reguló expresamente, en el art. 1764, la inaplicabilidad de sus normas, cuando dispuso que “las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”. Concordante con ello, en el art. 1765, estableció que la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

Esta decisión legislativa genera una serie de interrogantes, a los cuales procuraremos dar respuestas.

3.2. ¿Tiene facultad el Congreso Nacional para restituir facultades a las provincias?

El racconto histórico tiene importancia, por cuanto nunca se dudó respecto de que la reglamentación de la responsabilidad del Estado era una facultad delegada a la Nación, dado que formaba parte desde su origen del contenido del Código Civil, que es la primera reglamentación de la Constitución Nacional. Es más, en la etapa primaria cuando se entendía la irresponsabilidad de la persona jurídica Estado, era por aplicación del contenido original del art. 43 del Código Civil, que en su redacción primaria establecía que “no se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas” y no porque aplicación de normativa federal o provincial o municipal alguna.

Por cierto, que modificado por la Ley N° 17.711, este art. facilitó la posibilidad de condenar al Estado no solo por los actos ilícitos, sino también por su actividad lícita cuando ocasionaba daño a terceros, que ya había sido aceptado por la doctrina judicial mediante la aplicación de otra normativa.

Teniendo en cuenta estos precedentes no puede escapar a un comentario responsable la pregunta de si el Congreso Nacional por Ley, en este caso la N° 26.994, puede establecer que la reglamentación de la responsabilidad civil del Estado en todos sus tipos, no es una facultad delegada a la Nación, sino que corresponde a la jurisdicciones locales.

A partir de la decisión normativa, se debe comprender que el Código Civil era una Ley, la N° 340 y, en la actualidad, rige el Código Civil y Comercial bajo el número de Ley N° 26.994. En ese sentido, resulta ineludible recordar que la CSJN fijó doctrina constante y uniforme sosteniendo que: “el art. 19 de la Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación. A ello se yuxtapone la reglamentación que hace el Código Civil (…) que, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica”.[15]

De la interpretación de la Corte Federal y de la simple lectura de las normas aplicables, se infiere sin lugar a hesitación que el Código de fondo debe determinar el régimen general de responsabilidad de todas las personas (sin distinción de clase, ni de funciones o naturaleza), porque fue una facultad delegada por las provincias a la Nación.

En ese sentido, no cabe la menor duda respecto de la delegación de facultades, por cuanto las provincias autorizaron, en el art. 75, inc. 12, al Congreso Nacional para dictar el Código Civil, Comercial, etc., sin reserva alguna que no fuere respecto de su aplicación por los tribunales de cada jurisdicción.

Este régimen es aplicable para todas las disciplinas del derecho que fueron expresamente delegadas a la Nación. Para que quede en claro ello, debe releerse el contenido del art. 5 de la Constitución Nacional, que solo impone algunos requisitos para ser reconocida como provincia. Y, fundamentalmente, el art. 126, Constitución Nacional, donde se prohíbe expresamente a las provincias ejercer el poder delegado a la Nación, entre los cuales se enumera expresamente dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después de que el Congreso los haya sancionado para todo el país.

Uno de los ejemplos paradigmáticos de la nacionalización de los Códigos de fondo está justamente en la sanción de la Ley N° 15 del 10 de setiembre de 1862, por la cual se declaró Código de Comercio de la Nación Argentina al vigente en la provincia de Buenos Aires.[16] Con ello, automáticamente, por aplicación del art. 126 de la Constitución Nacional quedó derogado el Código de Comercio que regía en la provincia de Buenos Aires y había sido adoptado por Córdoba, Santa Fe y Entre Ríos.

En este punto, se debe comprender que el contenido o, expresado de otra manera, las materias tratadas en los Códigos Civil, Comercial, Penal y Minería son facultades delegadas a la Nación.

En función de ello, no puede de modo alguno, una ley, aún cuando sea redactada bajo la denominación de Código, devolver a las provincias, facultades delegadas por la Convención Constituyente a la Nación.

Por otra parte, se debe tener en cuenta que siempre la aplicación de la normativa de los Códigos de fondo, y en particular el Código Civil, en el funcionamiento de los Estados nacional, provinciales o municipales fue directa no por analogía, como sostienen algunos administrativistas, artilugio empleado para defender la autonomía de esa materia cuando es el derecho sustancial el que unificó la estructura institucional del país.

Por ello, esta norma debe superar el test de constitucionalidad, al igual que las complementarias y las que restituyen facultades a las provincias, como es la posibilidad abierta para fijar plazos de prescripción, por cuanto consideramos que ello debe ser decidido de forma especial por el pueblo de la Nación, mediante una reforma de la Constitución Nacional y no por una norma del Congreso, porque en ello se define la unidad jurídica de la estructura del Estado argentino que forma parte de la soberanía interior.

A modo de ejemplo, para marcar la preocupación ante la desigualdad de tratamiento que tendrá un mismo tema dentro del país, basta con hacer referencia a los daños que pueden padecer los niños en las escuelas, que si son privadas, la responsabilidad será regida por el art. 1767; y, en cambio, si es pública nacional, por la Ley N° 26.944; si es provincial, por la que dicte cada provincia, quedando abierta la posibilidad jurídica que si la escuela es municipal, pueda el municipio dictar su propia ley de responsabilidad, incluso con un plazo de prescripción distinto a la provincia y a la Nación, cuando tenga autonomía institucional como ocurre en algunas jurisdicciones provinciales. Ello sin tener en cuenta que para todas las jurisdicciones es aplicable la Ley de defensa de los consumidores donde los usuarios gratuitos (en este caso del servicio educativo) están bajo su tutela.

3.2.1. ¿Es constitucional la delegación de la facultad de regular la responsabilidad del Estado a las provincias?

La consecuencia lógica de la regla fijada en la norma anterior es la derivación de la reglamentación del régimen de la responsabilidad del Estado nacional, provincial o municipal, a normas que cada jurisdicción territorial, con autonomía, sancione.

A partir de ello, y sin perjuicio de la opinión antes vertida relacionada con su cuestionada constitucionalidad, observamos: a) que las normas de derecho administrativo locales deberían reglar los presupuestos de la responsabilidad del Estado (daño resarcible, el nexo causal, la antijuridicidad y el factor de atribución), que por cierto pueden ser distintos para cada jurisdicción; b) además, deberán determinar el método para valorar y cuantificar los daños declarados resarcibles; c) el Estado es una persona jurídica pública, conforme al art. 146 que puede ser el nacional, provincial, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal. En este punto, bueno es recordar que en algunas provincias (San Juan para los municipios de primera -art. 247, Constitución provincial- o Córdoba -arts. 180/194 Constitución provincial-, a los municipios se les confiere autonomía política, administrativa, económico financiera e institucional. Esta última autonomía les permite darse su propia Carta Orgánica -Norma Fundamental del municipio-, lo cual implica que tienen la facultad de dictar su propio régimen de responsabilidad -art. 123, Constitución Nacional-).

Como se colige, la sabiduría de antaño fijaba un régimen común de responsabilidad para toda las personas, sean humanas o jurídicas, integrantes de la República, conforme se había pactado, al delegar a la Nación la facultad de dictar el Código Civil y reservar la posibilidad de que cada provincia o municipio estableciera leyes adjetivas de corte contencioso para algunos casos, en los cuales el Estado actuaba en ejercicio de una función administrativa, pero no para reglamentar los presupuestos de la responsabilidad, el modo de valorar y cuantificar los menoscabos resarcibles.

Sin perjuicio de ello, cabe advertir que al Estado, en cualquiera de sus formas, por mandato expreso del art. 1764 no le son aplicables de manera directa ni subsidiaria las normas del Código Civil y Comercial para reglamentar las consecuencias de su actuar dañino. Pero se debe anotar que no puede dejar de aplicar las normas operativas contenidas en la Constitución Nacional, donde se regla el deber de no dañar a tercero en su integridad económica o psicofísica y social; de abonar la reparación en forma plena; a la igualdad ante la ley, entre otros derechos reconocidos en los Tratados sobre los DD.HH. que iluminan a todo el ordenamiento jurídico argentino por imperio del inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional.

Por otra parte, revisada las facultades de las legislaturas locales, en ningún caso, se prevé que puedan dictar normas vinculadas a las materias tratadas en los Códigos sustanciales (Civil, Comercial, Penal, etc.), entre las que se incluye, la responsabilidad civil del Estado, lo cual es congruente porque fue esa facultad es delegada a la Nación.

En síntesis, la norma trastoca totalmente el sistema jurídico argentino; por ello, coincidimos con Cassagne, cuando asevera que el sistema disgregado norteamericano “no representa el mejor modelo a seguir y habría que ver si al replicarlo en nuestro país no alterará el principio de unidad de legislación común que consagra el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, bajo la premisa que también hay normas de derecho público que constituyen derecho común como las prescripciones del Código Civil referidas a la condición jurídica de las personas públicas y al dominio público”.[17]

Y, a la vez, la reglamentación dada marca cuán equivocado estaba Ekmekdjian en su apreciación final, cuando comentaba el art. 126 de la Constitución Nacional y decía que: “la prohibición de dictar los Códigos de fondo es una reiteración del art. 75 inc. 12, de la Constitución Nacional. Esta prohibición está condicionada al hecho de que el Congreso hubiera dictado dichos Códigos. En caso contrario, es decir, si el Congreso no los hubiera dictado, las provincias podrían hacerlo. Esto es lo que sucedió con el Código de Comercio elaborado por Acevedo y Vélez Sarsfield, para la provincia de Buenos Aires, el que después fue adoptado por el Gobierno federal, como ley para toda la Nación. Obviamente, en la actualidad esta cláusula resulta ya anacrónica”.[18]

La decisión político institucional adoptada por el Código Civil y Comercial respecto del régimen disgregado de la responsabilidad del Estado en sus distintas formas, hoy sube nuevamente al escenario jurídico al art. 126 de la Constitución Nacional, pues deberá controlar si la solución dada se adecua o no a la decisión superior establecida por los constituyentes de 1853, 1860, 1994, que organizó la estructura institucional del país.

En otras palabras, deberá decidirse si es posible que por una ley nacional se deje sin efecto una norma constitucional, aún cuando fuere parcialmente. El precedente tiene gravedad institucional y debe ser examinado con responsabilidad por la posibilidad de abrir un camino a la desintegración de la estructuración jurídica del Estado argentino.

Finalmente, cabe destacar que esta reglamentación al disgregar la responsabilidad del Estado en la legislaciones administrativa locales, contradice la idea central convocante de la reforma que es unificar la legislación de fondo (civil y comercial) bajo el amparo de las normas de los DD.HH.

4. Análisis breve de la Ley N° 26.944 de responsabilidad del Estado Nacional [arriba] 

Estando vigente el Código Civil redactado por Vélez Sarsfield y antes de dictar el presente Código Civil y Comercial, se dictó la Ley N° 26.944, en la cual se reglamentó por el Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina la responsabilidad del Estado.

El primer aspecto que el lector debe observar es el alcance de su aplicación, dado que el Poder Legislativo nacional tiene la facultad de dictar dos clases de normas: las nacionales y también las federales, conforme al inc. 30 del art. 75 de la Constitución Nacional.

La pregunta que corresponde realizar es si la Ley N° 26.944 es nacional o federal; ello surge de que no se marca en su articulado el ámbito de aplicación y solo se invita en el art. 11 a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a sus términos, con lo cual hace pensar que estamos frente a una norma federal regulada exclusivamente para el Estado nacional.

La solución al desconcierto jurídico que puede producirse pasa por considerar a esta ley como nacional, superando de este modo el test constitucional, porque habría sido sancionado por el organismo que tiene la capacidad para hacerlo como es el Congreso de la Nación Argentina, en razón de que es una facultad delegada a la Nación, incluido el tema de la fijación de la prescripción.

Sin perjuicio de ello, la Ley N° 26.944, en su art. 1, establece que: “rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa. Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”. Como se observa, impregna su contenido un sentido materialista, dado que en primer lugar hace referencia al daño producido a los bienes y luego a los derechos de las personas. Esta norma no puede de modo alguno, desconocer el sinnúmero de derechos reconocidos a la persona por los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos que el Estado Nacional suscribió y elevó por decisión de las Asambleas Constituyentes al rango de norma constitucional, razón por la cual quedan por encima del Código Civil y Comercial y de esta ley. En otras palabras, en nada cambia esta parte con relación al reconocimiento que se formula en el Código que comentamos.

En cambio, sí es novedosa la parte in fine de la norma donde se estatuye que: “la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios”. Sin duda, esta decisión que prohíbe las clásicas astreintes, rompe con la igualdad frente a los tribunales de los particulares contra el Estado. En ese sentido, el art. 10 de la Declaración Universal sobre los Derechos Humanos fija como principio que: “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones…”, y de que, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica 1969), los Estados partes se comprometieron a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso sencillo y rápido, conforme al art. 25, inc. 2.c), que son los previstos en el art. 43 de la Constitución Nacional. Sin lugar a duda, la posibilidad de estar exento de ser conminado es un privilegio acordado al Estado que deberá superar el test de constitucionalidad.

En otras palabras, al no poder imponerse contra el Estado y sus funcionarios sanción pecuniaria disuasiva, se vulnera el principio de división de poderes porque queda en el ámbito de la discrecionalidad absoluta de la Administración condenada el cumplimiento o no de la orden judicial impartida, ordenando el resarcimiento del daño ocasionado, circunstancia que es justificada por una parte del pensamiento administrativista.

En el art. 2, se regula que: “se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial; b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder”. Estas eximentes del deber de resarcir están contempladas, de igual modo, en el Código para los particulares.

En el art. 3, se definen cuáles son las pautas que debe cumplir el daño para que sea resarcible por el Estado nacional; en ese sentido, mezcla un requisito con dos presupuestos. Así, el inc. a), daño cierto, es uno de los requisitos contemplados en el art. 1739. En el inc. b), se hace referencia a la imputabilidad material, que sería la parte fáctica del nexo de causalidad sin ningún tipo de análisis jurídicos en cuanto a la autoría; y, en el c), se completa al hacer referencia a la causalidad adecuada entre el daño y la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se procura. Finalmente, en el d), se hace referencia al factor de atribución “falta de servicio” que es descripto como una actuación u omisión irregular del Estado que evidentemente es objetivo. Pero marca que, cuando se trata de una omisión la inobservancia, debe incumplir con un deber normativo de actuación expresamente determinado. Ello implica que si no existe un mandato normativo expreso que le imponga el deber de hacer determinada actividad, el Estado no tendrá responsabilidad. En este punto, solo es necesario recordar que el Estado tiene el deber genérico como cualquier otro sujeto de derecho de no producir daño a otro consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional; por ello, frente a un daño ocasionado por acción u omisión, aún cuando la misma no fuera prevista expresamente, tiene un deber incumplido.

En el art. 4, que trata de la responsabilidad estatal por la actividad legítima, se reiteran conceptos vertidos en el art. precedente en los dos primeros incs., daño cierto y actual e imputabilidad material. En el inc. c), vuelve sobre la relación de causalidad, pero la redacción no resulta clara respecto a qué función se refiere, si como factor de atribución o para mensurar las consecuencias del daño sufrido por la persona en su integridad patrimonial o en la psicofísica y social, a resarcir. El inc. d) prevé que cuando un ciudadano tenga el deber jurídico, es decir, previsto expresamente por la ley, de soportar el daño no podrá reclamar resarcimiento y, en el d), regula el sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.

En el art. 5, se fija que la responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional y que en ningún caso procede la reparación del lucro cesante. La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas.

Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización.

En el art. 6, se dispone que el Estado no debe responder ni aún en forma subsidiaria por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada. Queda fuera de la norma y, por cierto, en el régimen general, cuando el servicio público no haya sido concesionado a particular.

Este art., que tiene vida antes de la sanción del Código, Ley N° 26.994, fija el plazo de prescripción para demandar al Estado en 3 años, coincidiendo con el art. 2561 de aplicación para los particulares.

El punto que generará debate está en el contenido del art. 2560, donde se fija el plazo genérico de prescripción en cinco años, “excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local”. La pregunta, además de la relativa a su validez constitucional, dado que contradice expresamente el art. 75, inc. 12, y 126 de la Constitución Nacional, es si la autorización dada es para fijar únicamente el plazo genérico o si alcanza para fijar cualquier plazo de prescripción, puesto que el art. 2532 autoriza a las legislaciones locales únicamente para regular el plazo de la prescripción liberatoria de los tributos.

Con un criterio restrictivo de interpretación basado en los lineamientos constitucionales, corresponde entender, en primer término, que las provincias no pueden por una simple ley, restituir la facultad para fijar plazos de prescripción. Y si la normativa lograra superar el test constitucional, no podrá regular cualquier plazo de prescripción, sino los que expresamente le han sido autorizados por el Código Civil y Comercial.

Al art. 7, le cabe el mismo comentario.

El art. 8 autoriza que el interesado pueda deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.

En el art. 9, se regula que la actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. Como se deduce, para los funcionarios y agentes públicos, en su responsabilidad directa, se modifica el factor de atribución por cuanto no basta que incumplan con sus deberes de manera irregular, sino que deben actuar con culpa o dolo.

No se hace referencia si la responsabilidad del Estado es conjunta o independiente de sus funcionarios y agentes; y si la misma en concurrente o solidaria. Estos detalles resultan importantes a la hora de implementar el alcance de la acción de repetición que puede ejercer el Estado y, para los particulares, para conocer cuál es el marco procesal en el cual se tramitará su pretensión para tener garantido el derecho de defensa, el debido proceso, etcétera.

En su parte in fine, insiste en la prescripción de la acción directa contra los funcionarios y agentes, y la de repetición que fija en tres años.

Por último, el art. 10 define que la responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas, marcando con ello que las precedentes están reguladas para la responsabilidad aquiliana.

En este punto, cabe destacar que el art. 1764 declara inaplicables únicamente las disposiciones del capítulo 1 (Responsabilidad civil) del título V (Otras fuentes de obligaciones), con lo cual se debería entender que el resto de la normativa contenida en el Código Civil y Comercial sí le es aplicable al Estado en todas sus formas, como es por ejemplo, la parte general, el régimen de las obligaciones, contratos, etcétera.

El comentario antes realizado tiene el propósito de advertir la problemática hermenéutica que se presentará dado que, de modo supletorio, se determina en este art., que en caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley y que las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador.

El recorrido por esta normativa federal especial, que se puso en vigencia antes que este Código, tiene la intencionalidad de marcar las dificultades con las cuales se encontrarán los ciudadanos argentinos para comprender las diferencias que se pueden dar en la responsabilidad entre un Estado y otro y en algunas provincias, inclusive entre el Estado provincial y las municipalidades donde se les reconoce autonomía institucional.

5. Evolución del tema posterior a la sanción [arriba] 

La sanción del Código Civil y Comercial en un tiempo posterior a la Ley N° 26.944 de Responsabilidad del Estado Nacional, sin duda ha refrendado su existencia autónoma solo para la jurisdicción autorizada. Ello trae complejidad a los distintos actores jurídicos de las provincias argentinas, que frente al nuevo paradigma de distribución territorial del poder legisferante en la materia, han dado por cierto respuestas disimiles.

En ese sentido, como se transcribió precedentemente, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hizo propia la Ley N° 26.944 porque sus tribunales aplicaron de inmediato su contenido.

En cambio, otras provincias dictaron expresamente normas de adhesión a la ley nacional. En ese sentido, la primera es realizada, antes de la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com., por la provincia de Santa Cruz en fecha 16 de octubre de 2014, por Ley N° 3396 (B.O.P. 27/11/2014). Posteriormente, Santiago del Estero, mediante la Ley N° 7179, dictada el 14 de setiembre de 2015 (B.O.P. 17/09/2015).[19] También, Chubut suscribió el texto nacional con algunas modificaciones, mediante la Ley I N° 560, dictada el 18 de junio de 2015 (B.O.P. 10/08/2015).

En cambio, Mendoza, optó el 9 de mayo de 2017, por el dictado de una Ley con características propias, la N° 8968 (B.O.P. N° 30361 11/05/2017).

Pero el dilema central se presenta en las provincias que han omitido el dictado de normas reglamentarias de la responsabilidad del Estado. En este cuadro, se presentan dos situaciones: por un lado, jurisdicciones donde se han escuchado claras voces de oposición al dictado y, por el otro, aquellas donde nada se ha expresado.

Con relación al primer grupo, en Santa Fe, a partir del contenido del art. 18 de la Constitución provincial, se ha producido una fuerte resistencia contra la regulación especial del tema en la jurisdicción. En efecto, dicha norma expresamente establece que: “en la esfera del derecho público la Provincia responde hacia terceros de los daños causados por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les competen, sin perjuicio de la obligación de reembolso de estos. Tal responsabilidad se rige por las normas del derecho común, en cuanto fueren aplicables”.

Como se colige, el dilema hermenéutico surge de la remisión expresa a las normas del anterior Cód. Civ. y, hoy, al Cód. Civ. y Com., cuando este expresamente indica en el art. 1764 que sus normas no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Sin perjuicio de las notables voces de juristas que se han expresado sobre el tema[20], evidentemente la prohibición antes transcripta resulta inoponible a la voluntad expresa de una provincia que regula su aplicación para su jurisdicción. Pensar lo contrario sería avalar una indebida injerencia de la nación en la decisión legislativa de la jurisdicción local.

Algún grado de duda puede quedar cuando la provincia no ha expresado positivamente su voluntad de aplicar las normas de derecho común; pues en ese caso, se debería interpretar que se les prohíbe a los jueces aplicar por analogía la norma nacional. Como se colige, esta hermenéutica, también tiene el defecto de ser invasiva de las autonomías provinciales por contradecir normas que son aplicables a toda la nación, como es el contenido de los arts. 2 y 3 del Cód. Civ. y Com., donde se permite la aplicación de leyes análogas para que un juez pueda fundamentar razonablemente su resolutorio.

Sin embargo, la doctrina judicial de un Tribunal superior provincial entendió que: “cuando se atribuye responsabilidad extracontractual al Estado por su actuación en el ámbito del derecho público su regulación corresponde al campo del derecho administrativo y tal conclusión no debe variar por el hecho de que, ante la falta de regulación provincial, se apliquen eventualmente y por vía analógica disposiciones contenidas en el Código Civil y Comercial, toda vez que ellas pasan a integrarse al plexo de principios de derecho administrativo”.[21]

En el segundo grupo, el punto de conflicto interpretativo se genera a partir de la omisión de dictar una regulación y se focaliza en precisar cuál es el régimen jurídico aplicable cuando el Estado provincial o municipal ocasiona daño contractual o aquiliano a los ciudadanos o si se prefiere a terceros. En esta situación y en las cuales se han dictado normas de adhesión o autónomas, sin lugar a hesitación, la primera norma aplicable que tiene preeminencia sobre todas es la Constitución Nacional y con ella todos los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos que tienen rango liminar (art. 72 inc. 22 C.N.). A continuación, se aplicará el contenido normativo de las Constituciones provinciales, que en muchos casos tienen normas que regulan la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios.

Ahora bien, cuando se trata de los municipios, se deberá precisar el grado de autonomía que cada provincia le reconoce, pues en aquellos que la tengan plena será también de aplicación preferencial el contenido de sus Cartas Orgánicas, sin perjuicio de la facultad que tienen de dictar su propio régimen de responsabilidad.

Pero llegado a este punto, pueden quedar a la discrecionalidad de la jurisdicción discernir varios temas en la construcción de una sentencia de daño razonablemente fundada. Así, la jurisdicción deberá interrogarse y buscar respuesta respecto de: ¿cuál es la norma aplicable para definir los presupuestos de la responsabilidad, la valoración y cuantificación de los daños resarcibles? ¿Se aplica por analogía la Ley nacional N° 26.944 o la de otra provincia cercana o la analogía debe ser solo entre las leyes de la provincia?

6. Reflexiones finales [arriba] 

Más allá de las observaciones realizadas desde una óptica eminentemente jurídica, se destaca un fuerte avance de quienes tienen la responsabilidad de administrar el Estado sea el nacional, provincial o municipal, por el control no solo del dictado de la norma, sino de su aplicación en fueros especiales que racionalmente contradicen la ratio essendi del art. 16 de la Constitución Nacional, que estatuye el principio de tratamiento igualitario para todas las personas sin fueros especiales.

Pero sin duda, con la decisión legislativa, la República Argentina, al contrario de lo que indica la lógica racional social ha iniciado el procedimiento de atomización de la responsabilidad del Estado, distribuyendo la capacidad legisferante en una esfera nacional, otra provincial y otra municipal. Así, un ciudadano que circula calles y rutas deberá tener un GPS jurídico que le recuerde el régimen de responsabilidad vigente en la zona por las dudas de que tenga un accidente con algún vehículo del Estado. O, cuando deba seleccionar si su hijo va a una escuela pública, si lo inscribe en una provincial o municipal.

Evidentemente, la atomización del régimen de responsabilidad civil del Estado no favorecerá a la integración nacional, sino por el contrario fomentará su disgregación jurídica y, con ello, la anomia por saturación de regímenes. En un mundo cada día más globalizado, se hubiera facilitado la vida a los ciudadanos con un régimen único de responsabilidad del Estado a cuyo conocimiento todos tuviéramos fácil acceso y comprensión.

Esta aspiración de deseo surge de la simple observación del comportamiento de países desarrollados, en los cuales se procura acordar normativa reguladora supranacional, para una determinada región que unifique criterios jurídicos.

Notas [arriba] 

[1] Alferillo, Pascual E., “Responsabilidad del Estado por daño derivado del funcionamiento de la administración de justicia”, RDD, 2010-3-33; Alferillo, Pascual E., Rugna, Agustín, “La responsabilidad del Estado por la actividad judicial en la doctrina de la Corte Federal”, La Ley, 2006-E, 468; Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales, T. IV, pág. 1369; La Ley Online.
[2] Dromi, Roberto, Derecho administrativo, 8ª ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, pág. 832; TRIGO Represas, Félix A. Y López Mesa, Marcelo, Tratado de responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, T. IV, pág. 9.
[3] CSJN, 22/9/1933, “Tomás Devoto y Cía. SA Comercial, Industrial y Financiera c.Gobierno Nacional”, JA, 43-416.
[4] CSJN, 22/9/1933, “Tomás Devoto y Cía. SA Comercial, Industrial y Financiera c.Gobierno Nacional”, JA, 43-416.
[5] Cassagne, Juan Carlos, “Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema”, La Ley, 2000-D, 1220.
[6] CSJN, 3/10/1938, “Ferrocarril Oeste c.Provincia de Buenos Aires”, La Ley, 12-123.
[7] CSJN, 1941, “Echegaray, María C. e hijos c.Nación”, Fallos: 190:312: “La jurisprudencia de la Corte Suprema, interpretando y aplicando los arts. 625, 630, 1112, 1113, 1122 y 1123 del Código Civil, ha declarado, en diversos casos, la responsabilidad del Estado por los actos realizados por sus representantes o agentes, con motivo del desempeño de sus cargos y en contravención a las garantías individuales referentes a las personas o al patrimonio de las mismas”. En igual sentido: 1965, “Corporación Cementera Argentina, SA c.Provincia de Mendoza”, Fallos: 262:22; 1978, “Ducros, Manuel Antonio y otra”, Fallos: 300:298; 1978, “Ramos, Ricardo y otra c.Nación”, Fallos: 300:709; 1979, “Financiera Aion SA c.Nación”, Fallos: 301:729, entre otros.
[8] CSJN, 18/12/1984, “Vadell, Jorge F. c.Provincia de Buenos Aires”, La Ley, 1985-B, 3.
[9] CSJN, 19/10/1995, “Badín, Rubén y otros c.Provincia de Buenos Aires”, La Ley, 1996-C, 585.
[10] CSJN, 28/4/1998, “Zacarías, Claudio H. c.Provincia de Córdoba y otros”, La Ley, 1998-C, 322.
[11] CSJN, 10/12/1997, “Sociedad Anónima Azucarera Argentina Comercial e Industrial c.Estado Nacional (Ministerio de Economía) s/proceso de conocimiento”, S.152.XXXII, “…para que se configure responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita en principio deben reunirse, de modo simultáneo, los siguientes requisitos: a el Estado debe incurrir en una ‘falta de servicio’ (art. 1112 del Código Civil), b) la actora debe haber sufrido un daño cierto y especial y c) debe existir relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue, sin intervención extraña que pudiera influir en el nexo causal...” (voto del doctor Enrique Santiago Petracchi, adhesión Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Boggiano, López, Bossert, Vázquez). En igual sentido: CSJN, 28/6/2005, “Ramos, Graciela Petrona c.Córdoba, Provincia de s/daños y perjuicios”, R.421.XXXIII, T. 328 (voto Petracchi, Maqueda, adhieren: Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti).
[12] CSJN, 9/5/1989, “Motor Once, SACeI c.Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, M.888.XXI, Fallos: 312:659, “ante la ausencia de una solución normativa singularizada para la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita, resulta menester recurrir a los principios de leyes análogas, toda vez que la regla de interpretación prevista en el art. 16 del Código Civil excede los límites del ámbito del derecho privado, puesto que los trasciende y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurídico interno...”. CSJN, 9/5/1989, “Motor Once, SACeI. c.Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, M.888.XXI, Fallos: 312:659, “la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita no puede disciplinarse por normas de derecho privado, porque ante el Estado actuando conforme a Derecho, fallan todos los preceptos sobre actos ilícitos; la solución solo puede deducirse de los principios del Derecho Público...”. CSJN, 13/6/1989, “Petruccelli, Fidel Primo y otra c.Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, P.30.XXII, Fallos: 312:956, “la solución para los casos de responsabilidad administrativa derivada de una conducta lícita debe encontrarse en la Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499 (Adla, XXXVII-A, 84), norma legal típica que autoriza intromisiones del Estado en la propiedad de los administrados cada vez que el interés público lo exija...”.
[13] Marienhoff, Miguel S., “Responsabilidad extracontractual del estado por las consecuencias dañosas de su actividad lícita”, La Ley, 1993-E, 914; CSJN, 22/12/1987, “Galanti, Carlos Alberto c.Municipalidad de la Ciudad de Buenos”, G.613.XXI, Fallos: 310:2824, “la realización de las obras requeridas para el cumplimiento de las funciones administrativas, si bien es ciertamente lícita, no exime de responsabilidad al Estado cuando con aquellas obras se priva a un tercero de su propiedad o se lesiona ésta en sus atributos esenciales...”. CSJN, 19/9/1989, “Tejedurías Magallanes SA c.Administración Nacional de Aduanas”, T.12.XXII, Fallos: 312:1656, “la realización de las obras requeridas para el correcto cumplimiento de las funciones estatales atinentes al poder de policía, para el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, si bien es ciertamente lícita, no impide la responsabilidad del Estado, siempre que con aquellas obras se prive a un tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos esenciales...”.
[14] CSJN, 7/2/1995, “Toscano, Gustavo c.Provincia de Buenos Aires”, La Ley, 1995-D, 89; CSJN, 20/3/2003, “Mochi, Ermanno y otra c.Provincia de Buenos Aires”, RCyS, 2003- 694.
[15] CSJN, 21/9/2004, “Aquino, Isacio c.Cargo Servicios Industriales SA s/accidentes Ley N° 9688”, A. 2652. XXXVIII, Fallos: 327:3753; RCyS, 2004-IX-122.
[16] Camisar, Osvaldo, Fappiano, Oscar, Furque, José A. y Natale, Alberto, Los códigos de derecho privado en el Congreso Nacional, 2 de octubre de 1987. Este trabajo de recopilación, realizado por los señores diputados antes mencionados, permite conocer que el Código de Comercio de Buenos Aires redactado por Eduardo Acevedo, cuando era ministro el Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield, fue adoptado también por las provincias de Entre Ríos, Córdoba y Santa Fe. También se puede conocer en detalle la discusión sobre la participación o no de Vélez en la redacción del Código.
[17] Cassagne, Juan Carlos, “El fundamento constitucional de la responsabilidad del estado y su regulación por el Código Civil o por leyes complementarias”, La Ley, 2014-C, 885. En idéntico sentido crítico, CUADRO, OSCAR, Administración y constitución, Astrea, Buenos Aires, 2014, págs. 147 y ss. Este autor opina que: “parecería, entonces, que las decisiones examinadas solo encuentran justificación en la intención del tribunal de circunscribir el ámbito de las cuestiones sometidas a su jurisdicción originaria, propósito que, si bien resulta loable en vista a la emprendida reconstrucción de la Corte Suprema como tribunal de garantías constitucionales, sacrifica la claridad de la condición jurídica de la normas en juego, ensombreciendo el panorama interpretativo en la materia. Cabe preguntarse, por fin, si no hubiera resultado más económico, instar una reforma legislativa que, sin introducir recalificaciones normativas de tinte sustantivo, hubiera conducido al mismo resultado práctico”.
[18] Ekmekdjian, Miguel Á., Tratado de derecho constitucional. Constitución de la Nación Argentina, comentada y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina, Depalma, Buenos Aires, 1999, T. V (arts. 87-129), págs. 764-765.
[19] Id SAIJ: LPG0007179.
[20] Caparroz, Luciano, “Consideraciones sobre la responsabilidad del Estado con particular referencia a la provincia de Santa Fe”, LLLitoral 2017 (agosto), 1, AR/DOC/357/2017. Este autor expresamente sostiene que: “en cuanto a nuestras "consideraciones en particular" sobre la responsabilidad del Estado en la Provincia de Santa Fe ante la ausencia de su regulación por una ley específica, aconsejamos que "no" se sancione por la Legislatura local una ley de "adhesión" (ni total, ni con reservas). Por el contrario -en nuestra opinión-, el Estado Provincial a través de sus representantes en el Congreso de la Nación, debe presentar proyectos de ley que impulsen la derogación total de la Ley N° 26.944 y la derogación de los arts. 1764, 1765 y 1766 del C.C.C.N., dada su inconstitucionalidad, inconvencionalidad, asistematicidad y la consecuente limitación de la extensión de la responsabilidad Estatal que impone. Por su parte, les corresponderá a los jueces provinciales de cualquier fuero, que cuando les lleguen casos de responsabilidad estatal, apliquen de forma directa e inmediata el C.C.C.N. previa declaración de la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la "prohibición" de aplicabilidad del Capítulo 1, Título V del CCCN prevista en el art. 1764 de ese código y las normas de "reenvío" contenidas en los arts. 1765 y 1766, en concordancia con la previsión del art.1 de la Ley N° 26.944, fundados en la severa afectación del principio de supremacía constitucional (art. 31, CN) y la forma de estado federal”. En igual sentido: Thomas, Gustavo J., “Responsabilidad del Estado en Santa Fe ante la ausencia de ley especial. Situación de los juicios contra el Estado. Cuestiones de daños del Estado en Santa Fe”, 24/11/2016, www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF160635; YOLIS, LISANDO, “Análisis constitucional comparado de la responsabilidad del Estado: Reino de España, República Argentina y provincia del Chaco”, RDA 2018-115, 171, AP/DOC/1184/2017; Palacios Vallejos, Ramiro C. Y Valenzuela, Yanina, “Análisis de la responsabilidad del Estado en la provincia de Buenos Aires”, RDA 2017-113, 817, AP/DOC/766/2017; Raschetti, Franco, “La responsabilidad del Estado por omisión y las pautas que rigen su configuración”, SJA 06/09/2017, 47, JA 2017-III , 1296; Promencio, Juan Martín, “Un intento de armonización entre la actual ley de responsabilidad del Estado y el derecho público pampeano”, LLPatagonia 2017 (abril), 1, AR/DOC/3666/2016; entre otros.
[21] Corte de Justicia de la Provincia de Salta, “C., R. F. en representación de su hija menor A., A. D. L. Á. c. Provincia de Salta s/competencia”, 27/10/2016, La Ley Online, AR/JUR/89425/2016.