Formas de aceptación de la jurisdicción internacional

Forum prorogatum, ¿un caso universal frente a la fragmentación institucional?

Laura Denise Jaroslavsky Consoli*

Recibido: 20/02/2017
Aceptado: 22/03/2017

I. Introducción [arriba] 

Hoy en día existen más de 80 jurisdicciones internacionales creadas por los Estados para la resolución de controversias. Esto genera lo que es conocido como el fenómeno de fragmentación institucional. La fragmentación como nos recuerda Crawford, es una consecuencia natural de un sistema que carece de verticalidad, y de una estructura con jerarquía[1], tal como es el caso del derecho internacional. Ya el fenómeno de la fragmentación del derecho internacional fue reconocido y tratado en particular en el informe de Koskenniemi[2]; sin embargo, dicho informe se refiere a la fragmentación sustantiva, es decir la fragmentación dada por la multiplicidad de normativa internacional. A los efectos del presente abordaje, el interés será enfocado en la búsqueda de un criterio uniforme en las diferentes jurisdicciones a la luz de la fragmentación institucional, es decir la multiplicidad de jurisdicciones disponibles para la solución pacífica de las controversias. A este tipo de fragmentación le es asignado también el nombre de proliferación[3], y como la palabra lo indica, hace referencia a la reciente propagación, sobre todo en los últimos 50 años, de diferentes jurisdicciones internacionales. En ese marco teórico es que se pretende analizar el valor que se le da al consentimiento tácito por parte de un Estado al sometimiento a una jurisdicción internacional.

La cuestión subyace en la voluntad de los Estados, que desde ya hace varios años[4] ha sido el principal elemento en análisis en el derecho internacional. Dicha voluntad, muchas veces, es presumida, y ese caso es el que nos interesa en el presente trabajo. La esencia, los límites y la difusión de la presunción de la voluntad de los Estados es analizada en cada caso, y debe hacerse con mayor precaución a la hora de evaluar si los comportamientos de ellos pueden ser puestos en tela de juicio por una jurisdicción internacional. Es así que aquí es analizado el modo en que el muestreo elegido de jurisdicciones regula la presunción de consentimiento a la jurisdicción. En otras palabras la cuestión en análisis es el valor que le es dado a la figura del forum prorogatum[5]. Como metodología para el presente trabajo se realizó una división por foro, eligiendo los que tuvieron alguna aproximación a dicho método de elección de su jurisdicción y que han conseguido una oportunidad de expresar alguna visión al respeto, o aquellos en los cuales parecería viable una elección a través de dicho medio. Para ello se evalúan tanto las decisiones jurisprudenciales como las apreciaciones de los doctrinarios expertos en la materia. El objetivo es evaluar el grado de aceptación del consentimiento tácito, y el grado de interpretación que se debe hacer de éste último.

La investigación será orientada a la luz de la fragmentación jurisdiccional del derecho internacional, intentando identificar si entre los diferentes foros puede hablarse de un criterio uniforme al respecto.

Podemos decir que la vigencia de esta discusión resulta evidente y por ende merece un análisis, un ejemplo de ello es que Argentina en 2014 demandó a EEUU, quién no aceptó la competencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), por una supuesta violación de la inmunidad estatal en la cuestión de la deuda soberana[6].

1. Modos de aceptar la jurisdicción internacional

Existen diferentes modos para los Estados de aceptar la jurisdicción de un tribunal. Basados en un modelo voluntarista del derecho internacional, desde los orígenes sabemos que sin el elemento de la voluntad del Estado requerido no existe construcción posible en el marco de dicho derecho[7]. El modelo westfaliano nos lleva a establecer que el único modo en el cual un tribunal internacional puede juzgar las acciones estatales es si éste prestó su consentimiento previamente.

El consentimiento, si bien puede prestarse de diversas maneras, también puede darse tanto con antelación a la controversia, como al momento en el que ella surge. Sin embargo, lo que nos interesa en esta discusión es el rol que se le da a la falta de una declaración explícita.

Los modos a través de los cuales los Estados suelen expresar su consentimiento en su gran mayoría son expresos, no obstante, existe la posibilidad de que dicho consentimiento sea otorgado en manera tácita.

En el caso de que el consentimiento sea expreso, las maneras de expresar la voluntad de someterse a una jurisdicción internacional se dan a través de una cláusula compromisoria, un compromis, o una cláusula facultativa[8]. Al menos ese es el modo que la Corte Internacional de Justicia acepta[9], ampliando lo previsto para la Corte Permanente de Justicia Internacional.

En la página oficial de la Corte Internacional de Justicia, ella misma define que el tipo de modo de aceptar a jurisdicción internacional va a definir el tipo de procedimiento que se le va a dar, y entre ellos incluye al forum prorogatum como modalidad válida de prestar el consentimiento[10].

El valor que se le ha dado internacionalmente al silencio de los Estados ha sido estudiado en diversos casos por la Corte Internacional de Justicia[11], sin embargo, en el tema de atribución de jurisdicción lo relevante es la búsqueda del consentimiento del Estado. En palabras del juez Elarby en el caso República Democrática del Congo c. Ruanda, el consentimiento es la piedra angular para atribuirle a la Corte jurisdicción, ya que sin ese consentimiento la misma no puede analizar los méritos de los casos en ningún sentido[12].

II. Forum prorogatum [arriba] 

Uno de los modos válidos y reconocidos por la Corte Internacional de Justicia para aceptar su jurisdicción es el que nos incumbe en el presente trabajo: el denominado forum prorogatum.

El concepto tuvo orígenes en la Roma antigua y significa literalmente prórroga de jurisdicción. Podemos entender entonces que se trata, como señala Pouliot[13], de una extensión de la jurisdicción en casos que quedarían por fuera del tribunal en cuestión. Siguiendo esa idea, el autor sostiene que en el derecho internacional la idea del forum prorogatum establece la jurisdicción de la Corte y por ende la crea.

La idea que conlleva se puede resumir en que un Estado, al contestar el fondo de la cuestión frente a una jurisdicción internacional y no contestar la competencia o jurisdicción del mismo, está aceptando tácitamente su competencia. Podríamos llegar a sostener, en el mismo modo que el juez Alfaro consideró en su disidencia en el caso Temple of Preah Vihear, que la idea se deriva como una consecuencia de la doctrina española de la teoría de los actos propios[14].

Recientemente, el juez Lauterpacht resumió claramente el significado y función del instituto, estableciendo que si un Estado inicia procedimientos contra otro Estado sin base jurisdiccional, éste último puede remediar la situación mediante una conducta que implique la aceptación de la jurisdicción de la Corte[15].

1. Corte Internacional de Justicia

El forum prorogatum no fue tratado en muchos casos presentados ante la Corte. Si bien se previó la posibilidad para los Estados de presentar solicitudes cuando el contrario no hubiera aceptado aún la jurisdicción de la misma, incorporando un artículo que regula dicha situación en su Reglamento en 1978[16], no se han dado muchas ocasiones en las cuales se haya aplicado dicho artículo. En efecto, el primero de los casos en los cuales la Corte tuvo que tratar la temática a través de ese artículo fue con el caso Djibouti c. Francia[17], el cual será desarrollado en el próximo apartado.

Sin embargo, esta posibilidad la Corte ya la había previsto muchos años antes en el caso del Canal de Corfú. En dicho caso se estableció que no existe ningún requisito en cuanto a la forma en la cual el consentimiento debe expresarse[18]. A la vez en decisiones posteriores, estableció que el consentimiento podía ser expreso o tácito[19]. Lo que se fue determinando es que aunque existe flexibilidad en la forma, el contenido debe ser absolutamente inequívoco[20].

Si bien, como se ha remarcado, desde los inicios se discute la posibilidad de prestar consentimiento a la jurisdicción en diversas formas, en la gran mayoría de los casos no fue reconocida la aceptación a través del forum prorogatum. Como ejemplo podemos citar el caso de las compañías Anglo Iraníes donde se entendió que Irán sí había contestado la jurisdicción de la Corte, y por ende no había una voluntad inequívoca de reconocerla. En esa misma línea de ideas podemos encontrar la opinión disidente de Max Huber en el caso de la Alta Silesia Polaca citado previamente, en la cual sostiene que el hecho de que no se conteste la jurisdicción no crea de por si la posibilidad de que la Corte entienda en la materia, adhiriendo a un criterio restrictivo de la interpretación de la voluntad[21].

Es interesante notar la contienda entre la República Democrática del Congo y Ruanda, en la cual también se ha tratado el tema del forum prorogatum. En dicha cuestión, el demandante alega que no es necesaria una declaración específica, pero que con un acto concreto de aceptación de la jurisdicción por el contrario sería suficiente para entender que se ha prestado el consentimiento para la competencia de la Corte[22]. Ruanda por su parte sostiene que no debe considerarse competente la Corte por una simple ausencia de manifestación en contra de la jurisdicción; a la inversa, solo puede predicarse la jurisdicción si hay una presencia positiva del consentimiento a ella[23].  La Corte en esa línea de pensamiento no reconoce que se hayan dado las condiciones para establecer una aceptación de la jurisdicción, debido a que las declaraciones no eran claras de una aceptación, entendiendo por ende que no se ha prestado el consentimiento en el tema en discusión.

Siguiendo lo establecido en el caso del Canal de Corfú, tiene que existir una inequívoca indicación de la voluntad de someter la cuestión a la jurisdicción, debiendo ser la misma voluntaria e indisputable[24]; si bien son pocos los casos en los que se trató el tema, es relevante señalar que en ellos la interpretación que se hace de la contestación suele ser restrictiva.

A) Un caso emblemático: Djibouti c. Francia[25]

Fue recién en este asunto que la CIJ reconoció expresamente la utilidad del consentimiento tácito a la competencia al contestarse directamente el fondo de la cuestión. Como se ha remarcado previamente este fue el primer caso en el que la Corte tuvo que fallar en base al Artículo 38, párrafo 5 de las Reglas de la Corte oportunamente citado[26].

Es realmente interesante la opinión separada del juez Tomka[27] en este diferendo, pues ya contiene dos conclusiones que podemos resaltar para nuestra discusión. La primera es que la interpretación del forum prorogatum delimita la jurisdicción en la ratione materiae. Siguiendo esta línea de pensamiento se desprende que la contestación a través de la cual se tiene por aceptada la jurisdicción de la Corte debe ser hecha en modo preciso y claro, a los efectos de poder evidenciar la existencia de una identidad entre la cuestión planteada por la parte que aplica, y lo que la otra acepta. La segunda cuestión que es relevante resaltar, es que el criterio que debe ser utilizado para la interpretación jurisprudencial de asuntos con forum prorogatum, debe ser preciso, aun cuando se predique que el concepto es flexible[28]. Por ende la respuesta debería ser lo más clara posible, si se desea que la Corte acepte la jurisdicción, el voto de dicho magistrado[29].

Podríamos decir, empero, que este tipo de casos no se suelen dar comúnmente[30], y es considerable que el caso en el cual se concedió la prórroga de jurisdicción, fue en un caso entre una excolonia (Djibouti) y su país colonizador (Francia). Es probable que los vínculos económicos y culturales que todavía atan a estos dos Estados sean las razones que otorguen la posibilidad de que intentaran una solución conjunta en un foro sin contestar la jurisdicción. En ese sentido parecería estar la posición del juez ad hoc Yusuf en su opinión separada[31].

2. Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)

En el sistema latinoamericano, probablemente debido a su materia específica de derechos humanos, no se han resuelto demasiados casos basando su jurisdicción en un consentimiento tácito a través del forum prorogatum.

Sin embargo podemos encontrar que también es permitido y receptado por parte de su jurisprudencia. En el caso Trujillo Oroza c. Bolivia[32], el Juez ad hoc Brower en su voto razonado establece que la Corte IDH, debería haber fundamentado la jurisdicción por el medio del forum prorogatum. En su razonamiento destaca la utilidad de la figura, debido a su flexibilidad, a la hora de extender y terminar de configurar la competencia ratione materiae y ratione temporis. Podríamos decir que sigue el mismo sentido al Juez Tomka en la opinión separada que en la sección anterior fue citada. Brower no encuentra límites a la utilización del instituto en el Reglamento de la Corte IDH y deduce en consecuencia que se puede utilizar, debido a que ya que además de ser un instituto que se remonta a la Roma antigua, fue reconocido por la jurisprudencia de la CIJ.

El mismo Brower reconoce que la renuencia del voto mayoritario de basarse en el instituto del forum prorogatum, puede deberse a que dicha Corte no tuvo frente a sus estrados un caso en el que se le presente la cuestión, o en el cual se haya tenido que expedir al respecto y que la posibilidad no siempre fue aprovechada[33] por el miedo político a brindar una resolución que pueda ser tomada como controversial. Parecería indicar que es un “lujo” que solo la CIJ podría permitirse.

Por su parte la Comisión IDH parecería también estar inclinada a una aceptación del forum prorogatum; ello se desprende del informe sobre la Republica Dominicana donde lo reconoció expresamente[34]. Este dato, si bien surge de una instancia cuasi-jurisdiccional, es interesante para apreciar la inclinación que existe respecto al tema en cuestión

Se puede evidenciar de todos modos, que el uso que se le ha dado no ha sido de gran relevancia, y que como sucede en la CIJ, no es común la utilización de esta forma de prestar consentimiento para someterse a la jurisdicción[35].

3. Sistema de la Unión Europea

En el sistema de la unión europea si bien no hemos dado con casos específicos de asignación de jurisdicción por forum prorogatum, podemos decir que se caracteriza por tener una relevancia interesante en cuanto a la discusión sobre la fragmentación institucional. En casos como el de la Planta de Mox[36], que fueron tratados tanto por las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), como por el derecho y la justicia europeo, la cuestión concluyó en una sentencia por parte del Tribunal Europeo de Justicia en contra de Irlanda por violar el derecho comunitario[37]. En ese caso se puede decir que se le dio una respuesta a una de las posibles consecuencias negativas que se le atribuyen al proceso de fragmentación institucional, Irlanda al intentar un procedimiento por fuera de lo que el Tribunal Europeo entendía como la única jurisdicción apta para resolver la cuestión, recibió una sanción. Si bien las consecuencias de la fragmentación institucional parecerían ser preocupantes, evidenciamos que el problema en dicha contienda fue resuelto mediante mecanismos de cooperación entre jurisdicciones.

Es relevante señalar también que en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la esfera del sistema europeo bajo la órbita del Consejo de Europa no ha resuelto casos en los cuales haya debido considerar una situación de forum prorogatum, y no se halla prevista la posibilidad ni en el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, como tampoco en las Reglas de la Corte. Por ende, a los efectos de este trabajo no podemos establecer un patrón en dicha jurisdicción.

4. Sistema Africano

Como una breve mención resulta interesante señalar que también en el sistema africano podemos encontrar referencias al forum prorogatum.

En lo que fue el primer caso de la Corte Africana de Derechos Humanos, una de las cuestiones controversiales entre las tantas que tuvo que tratar, se encontró incluido el tema del forum prorogatum. Fue en el caso Michelot Yogogombaye c. Senegal[38], en el cual la Corte tuvo que evaluar si Senegal había consentido a la jurisdicción, rationae personae en este caso, en relación a la presentación por parte de un individuo, para el cual Senegal no había prestado su particular consentimiento[39].

La Corte Africana reconoció que sin la declaración de Senegal no podía entender en el asunto según el artículo 5 (3) y 34 (6) del Protocolo[40], debido a que la solicitud fue realizada por un individuo. Parecería que la Corte Africana siguió el mismo criterio que la CIJ al establecer que sin una declaración clara y específica no puede tener jurisdicción[41], aun cuando podría haberse dado una situación de forum prorogatum, como bien lo señala el juez Fatsah Ouguergouz en su opinión separada[42]. La voluntad inequívoca del Estado, sigue siendo el termómetro con el cual se mide el consentimiento a la jurisdicción. En palabras de Jalloh[43], parecería que los jueces de la Corte Africana abrieron un poco más la puerta de la jurisdicción a través del forum prorogatum en lo relativo a los individuos u ONGs.

5. Tribunal Internacional del Derecho del Mar

En el mismo modo que la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal del derecho del Mar incorporó en su Reglamento un artículo muy similar al establecido para reconocer la posibilidad de someter cuestiones aun cuando la competencia no haya sido aceptada, es decir casos donde se presente forum prorogatum[44].

De la investigación realizada, no se han encontrado precedentes en los cuales el Tribunal del Derecho del Mar tuviera que fallar en casos traídos a colación a través de una prórroga de jurisdicción. Ello es debido probablemente a que la misma convención dice que los Estados parte de la Convención sobre Derecho del Mar, aceptan la jurisdicción del Tribunal de Hamburgo. Si bien eso es cierto, hipotéticamente hablando podrían darse casos en los cuales el Tribunal Internacional del derecho del Mar tenga que resolver una cuestión en la cual se halle involucrado el forum prorogatum. Esto podría darse por ejemplo frente a un caso que derive de un conflicto basado en la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático del 2 de Noviembre de 2001[45]. En su artículo 25, la Convención establece que las controversias que surjan sobre la interpretación de la misma, en caso de no poder resolverlas mediante el mecanismo previsto de mediaciones de la UNESCO, podrían ser resueltas a través de la Parte XV de la CONVEMAR. En esas circunstancias un Estado parte de la convención de la UNESCO, que no fuera parte de la Convención sobre el Derecho del Mar, podría plantear un caso ante el tribunal del mar y responder solo a los méritos, sin objeciones jurisdiccionales. Creando así la posibilidad de un forum prorogatum.

Del mismo modo podría presentarse una aceptación de jurisdicción tácita, en los casos de disputas relativas a lo contenido en la regulación sobre peces transzonales de 1995[46], que en su artículo 30 y 31 que habilitan la posibilidad de que cualquier tribunal entienda la cuestión, aun no siendo el Estado parte de la Convención sobre el Derecho de Mar. Dada esa situación el tribunal que reciba la solicitud, no habiendo recibido queja alguna respecto de su jurisdicción quedaría habilitado para declararse competente y resolver el fondo de la cuestión, configurándose una aplicación del forum prorogatum.

6. Tribunales Arbitrales en materia de inversiones transnacionales

Si bien en el caso de los Tribunales Arbitrales creados en el marco de un Tratado Bilateral de Promoción y Protección de las inversiones (TBI), por lo general se da una disputa entre un Estado, siendo la contraparte un inversor en vez de otro Estado, traemos a colación dicho sistema de solución de controversias ya que puede aportarnos datos relevantes de la apreciación que se le hace en la esfera internacional. En dichos casos es posible evaluar los argumentos que los Estados sostienen ante dichos tribunales, y las apreciaciones que los árbitros, entre los cuales muchas veces se hallan importantes internacionalistas, dan en la cuestión. En ellos la discusión sobre jurisdicción puede llegar a involucrar la contemplación del forum prorogatum como modo de atribuir jurisdicción al tribunal arbitral, ya que los TBI no suelen prohibirlo.

Del análisis realizado ha surgido que en dos casos fue tratado el tema en cuestión.

En el marco de un arbitraje institucionalizado, ante el London Court of International Arbitration, el caso “Occidental Exploration and Production Company c. The Republic of Ecuador”[47], trata en una breve mención el instituto, el cual aparece como un reconocimiento de la expresión de la voluntad estatal. En dicho asunto, el TBI que regulaba la situación contenía una cláusula del tipo “fork in the road”, a través de la cual una vez elegido un foro de las opciones que el TBI propone, el inversor no puede elegir otra diferente. En ese sistema, la elección es unilateral y no debería hacerse una interpretación demasiado extensa sobre la voluntad del Estado, ya que la posibilidad dada al inversor configura directamente el consentimiento a la jurisdicción.

En una decisión más interesante para la presente discusión, el tribunal arbitral constituido bajo las normas UNCITRAL para el caso European American Investment Bank AG (EURAM) v. Slovak Republic[48], se evaluó específicamente el planteo de una situación de forum prorogatum, debido a que el propio Estado invocó la existencia del mismo. La República Eslovaca, utilizó la figura del forum prorogatum como una excepción a la jurisdicción del tribunal arbitral, debido a que el TBI preveía la posibilidad de que, en caso de acordarse algo distinto, las partes podrían acudir a otro tribunal. El Estado sostuvo así que existió un consentimiento tácito entre las partes, y para ello se apoyó en decisiones internacionalmente aceptadas citando no solo el caso del Canal de Corfú sino también el caso de Haya de la Torre[49]. El tribunal así se vio forzado a considerar la cuestión sobre forum prorogatum. Con una interpretación restrictiva, resolvió que para darse la existencia de un forum prorogatum las partes deben estar de acuerdo, y que ello comprende la necesidad de una conjunción de voluntades. En el laudo el tribunal consideró que dicha situación no fue proporcionada en los hechos y en consecuencia desestimó el alegato estatal.

Es interesante señalar que en dicho caso el Estado alega también, basándose en los principios UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales[50], que en su articulado existen ciertos criterios que podrían ser de utilidad a la hora de evaluar cuál es la postura de la comunidad internacional al respecto de la cuestión tratada en el presente trabajo.

Podría decirse que la comunidad internacional recepta y reconoce como lo hace en los principios UNIDROIT, y como alegó en el Estado Eslovaco, la posibilidad de aceptación de jurisdicción tácitamente, y por ende el instituto en estudio en el presente trabajo.

Como se puede evidenciar son los propios Estados los que alegan la existencia del principio basándose en las disposiciones de la CIJ en resoluciones precedentes como los mencionados previamente. Todo parecería indicar que es la CIJ quién termina dilucidando el rumbo que se le debe dar a la interpretación de este instituto. Resulta evidente así que los precedentes de la CIJ son de vital importancia ya que los resultados que de sus fallos se arrojen serán replicados luego en otras jurisdicciones internacionales, como en el caso que mencionamos en el párrafo anterior. Los Estados los citan en sus alegatos frente a tribunales internacionales, frente a tribunales arbitrales, y los incorporan también a principios como los UNIDROIT. Se desprende de ello, que la posibilidad no es novedosa, y los propios Estados reconocen que la aceptación tácita es un modo válido de otorgar jurisdicción.

En esa línea de ideas podemos establecer que nos acercamos a una conclusión en la cual los criterios establecidos por la CIJ son los que funcionan de guía a la discusión. A los efectos del presente trabajo, la escasez de casos en los cuales la CIJ trató el forum prorogatum, el caso Djibouti c. Francia parecería indicar que su criterio restrictivo sobre la interpretación de la aceptación tácita, le es extensible a otras jurisdicciones internacionales casi como con un efecto dominó.

III. Conclusión [arriba] 

Como mencionamos al inicio de este recorrido, la discusión sobre el valor que se le da a las contestaciones y omisiones de los Estados en la esfera internacional es de suma relevancia. El silencio no es más que otro modo de decir las cosas. Desde el primer axioma de Watzlawick[51] que nos enseñaba que no es posible no comunicar para los humanos, podríamos trasladar la observación a la esfera internacional, y a los Estados en particular. No es fácil la tarea de vislumbrar el significado o significados que se le pueden dar a un silencio, omisión o falta de protesta, pero en ciertas circunstancias y aún frente a ese silencio es menester que se identifique la dirección de la voluntad de los Estados. Frente a esa necesidad se encuentran los tribunales internacionales cuando ante a una solicitud, la otra parte contesta el fondo, sin replicar las objeciones a la jurisdicción. De allí la relevancia de la discusión aquí planteada, la tarea no es para nada sencilla, y la experiencia no ha brindado demasiados ejemplos de referencia, sin embargo, la realidad nos indica que los tribunales actúan y reconocen el forum prorogatum como modo de aceptación de la jurisdicción, y nada indica que vayan a dejar de hacerlo.

A modo de conclusión es posible decir que la cuestión no ha obtenido su mayor auge de desarrollo, como se puede evidenciar por la carencia de casos en los cuales se considere favorablemente al acceder a la jurisdicción de un tribunal a través del forum prorogatum. Es probablemente debido a que el tribunal al momento de analizar la cuestión, examina y presume la voluntad del Estado, y es por ello que el criterio que se utiliza es restrictivo.

Si bien el objeto de este trabajo es evidenciar si ese tipo de aceptación es generalmente admitida por la mayoría de los tribunales, no se puede predicar un grado de aceptación con la escasez de casos con la cual nos hemos topado. Sin embargo, la evaluación determina que el criterio establecido por la CIJ parecería in cayendo, como en forma de cascada a las otras jurisdicciones internacionales. Podría predicarse como mencionado previamente, que el caso Djibouti c. Francia instaura un criterio restrictivo, que generalmente fue aceptado por las otras jurisdicciones, ya que del análisis surge que en otros tribunales el tema o no fue tratado, o fue tratado con una visión escéptica y restrictiva. El criterio pareciera estar ligado a una reticencia de dejar la clásica visión voluntarista, por lo cual la voluntad del Estado, si no es expresada en modo preciso, no genera la posibilidad de entablar la jurisdicción.

A la luz del fenómeno que al inicio de este trabajo nombramos, es decir, la fragmentación del derecho internacional[52], y corriendo el riesgo de osar, puede decirse que la CIJ establece los lineamientos que las otras jurisdicciones replican con anuencia.

Si bien una de las principales preocupaciones actuales consiste en que se vislumbran temibles consecuencias futuras de la fragmentación institucional, la experiencia parecería esclarecer, sin embargo, las visiones apocalípticas. En casos como el de la Planta de Mox, citada previamente, la cuestión se resolvió sin más y las diferentes jurisdicciones[53], a través de mecanismos colaborativos, lograron resolver la cuestión en pos de lo que podríamos decir una “seguridad jurídica internacional”. Parecería indicarse que la interpretación que se le debe dar a estos casos debe hacerse con un criterio restrictivo. Sobre todo en circunstancias donde de dicha interpretación se pueden inferir consecuencias directas relacionadas con el problema de la fragmentación institucional.

Todo lo que precedentemente fue dicho, se aplica a la situación en la cual, ante la incertidumbre del forum prorogatum, varias jurisdicciones podrían ser competentes. Siguiendo el ejemplo de la Planta de Mox, parecería que la realidad se adelanta a la doctrina y a la discusión académica, ya que se podría resolver la cuestión a través de medios de cooperación internacional.

De la misma manera en la que se dio el conflicto sobre qué jurisdicción debía resolver la cuestión entre el Tribunal del Derecho del Mar y el Tribunal Europeo de Justicia, podría suceder en un caso hipotético en el cual sean competentes dos organismos internaciones, como la CIJ[54] y otro tribunal internacional. En ese caso, tendremos que esperar a que la realidad nos de la respuesta nuevamente, y ver el posible actuar de la CIJ en consecuencia, el cual seguramente sea seguido por las otras jurisdicciones internaciones.

Bibliografía [arriba] 

Doctrina

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-Corte Permanente Internacional de Justicia, Caso S.S.Wimbledon 1923, Series A, nº1.

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-Tribunal Arbitral constituido bajo las reglas CNUDMI (o UNCITRAL): “European American Investment Bank AG (EURAM) v. Slovak Republic”, consultado en http://www.itala w.com/sites/default/f iles/case -docu me nts/ita law4 227.pd f el 21/06/2016

-Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, “Comisión de las Comunidades Europeas c. Irlanda”, Sentencia del 30 de Mayo de 2006

Instrumentos internacionales y otros elementos:

-Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre República Dominicana, consultado en http://www.oas .org/es/c idh/info rmes/pd fs/R epublicaDo mini cana-2015.pdf el 18/05/2016

-Conferencia de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces cuyos territorios se encuentran dentro y fuera de las zonas económicas exclusivas (poblaciones de peces transzonales) y las poblaciones de peces altamente migratorios, de 1995, consultado en https:/ /doc uments- dds- ny. un.o rg/doc /UN DOC /GEN /N9 5/274/ 70/PDF/ N952 7470 .pdf?Ope nElement el 23/06/2016

-Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, firmada en París el 2 de Noviembre de 2001, consultado en http://portal .unesco .org/es/ev.php-URL_ID= 13520 &URL_DO =DO_TOPIC & URL_SEC TIO N=2 01.html el 22/06/2016

-Estatuto de la Corte internacional de Justicia, consultado en http://www.icj-cij.org/homepage/sp/icjstatute.php el 03/11/2016

-Principios UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales (2010), consultado en: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/integralversionprinciples2010-e.pdf el 21/06/2016

-Protocol to the African Charter on Human and Peoples’ Rights on the establishment of an African Court on Human and Peoples’ Rights, consultado en http://www.achpr.org/instruments/court-establishment/ el 23/06/2016

-Reglamento de la C.I.J

-Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar

-Sitio Oficial de la CIJ: consultado en http://www .icj-cij. org/ju risdi ction /inde x.php?p 1=5&p2=1& p3=2 el   22/06/2016

-U.N. Doc. A/CN.4/L/.702, Fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la fragmentación y expansión del derecho internacional, 18 de julio de 2006

Notas [arriba] 

* Estudiante del último año de Derecho (UBA). FDI Moot 2015 -Miembro del equipo (Tercer puesto Mejor Memorial Daños, n°47 Mejor Oradora); Participante del UNCTAD 2015 Mapping; Becaria en la Università degli Studi di Milano -Milán Italia (2016).

[1] Crawford, James, Chance, Order, Change: The course of International Law, General Course on Public International Law, (Vol. 365), Hague, 2014, p. 283.
[2] Koskenniemi, Martti, Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional “Fragmentación del Derecho Internacional: Dificultades derivadas de la Diversificación y Expansión del Derecho Internacional”, A/CN.4/L.682/Corr.1 (11 de Agosto de 2006) consultado en http://legal.un.org/ilc/reports/2006/spanish/chp12.pdf el 03/11/2016.
[3] Crawford, ob. cit. supra, p. 284
[4] La Corte Permanente de Justicia Internacional en su caso Lotus S.S., Series A, N. 10, 7 de noviembre de 1927, p.18, realizó un análisis centrado en la búsqueda de la voluntad de los estados, esta tendencia se mantuvo posteriormente en el caso S.S. Wimbledon 1923, publicado por la CPJI, series A nº1, p. 23
[5] Podemos encontrar una primera definición en: Torrecuadrada, Soledad, “La Solución pacífica de controversias”, en Ricardo Arredondo (dir.), Manual de Derecho Internacional Público, Buenos Aires, La Ley, 2012, p. 365
[6] Corte Internacional de Justicia, Comunicado de Prensa n°2014/25 del 7 Agosto de 2014, consultado en http://www.icj-cij .org/pre sscom/files /4/1835 4.pdf el 18/05/2016.
[7] Corte Permanente Internacional de Justicia, Caso Lotus S.S, ob. cit, Series A, n° 10, 7 de noviembre de 1927, p. 18; Caso S.S.Wimbledon 1923, ob. cit, pp. 23, 25 y 30.
[8] Torrecuadrada, Soledad, ob. cit supra, p.362
[9] Estatuto de la CIJ., art. 36.
[10] Ídem.
[11] Corte Internacional de Justicia, “Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand)”, p. 21; “Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks and Soth Ledge (Malasia c. Singapur)” (2008), p. 50; “Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada/United States of America)”, Recueil 1984, p. 305; entre otros.
[12] Corte Internacional de Justicia, “Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda)”, Declaración del Juez Elarby, p. 84, parr. 7.
[13] Pouliot, Vincent, “Forum prorogatum before the International Court of Justice: The Djibouti v. France case”, en Hague Justice Journal, Vol. 3 (2008), consultado en http://www.ha guejusticep ortal.net/Doc s/HJJ -JJH/Vol_3(3 )/Jour nal% 20-%20Po uliot%20 -%203. 3%20-% 20 EN.pdf el 22/06/2016, p. 33, nota al pie n°15.
[14] Corte Internacional de Justicia, “Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand)”, Recueil 1962, Opinión separada del Vice- Presidente Alfaro, p. 39.
[15] Corte Internacional de Justicia, “Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro)”, Provisional Measures, Order of 13 September 1993, I.C.J. Reports 1993, Opinión separada del Juez Lauterpacht., p. 416, parr. 24.
[16] Reglamento de la C.I.J., Art. 38 punto 5, que establece el procedimiento ante esa situación y versa de la siguiente manera: “…Cuando el demandante pretenda fundar la competencia de la Corte en un consentimiento todavía no dado o manifestado por el Estado contra quien se haga la solicitud, ésta última se transmitirá a ese Estado. No será, sin embargo, inscrita en el Registro General ni se efectuará ningún acto de procedimiento hasta tanto el Estado contra quien se haga la solicitud no haya aceptado la competencia de la Corte a los efectos del asunto de que se trate…”.
[17] Corte Internacional de Justicia, “Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v. France)”, 4 de Junio de 2008, CIJ Reports 2008, p.203-204, parr. 61-63; Pouliot, ob. cit. supra. p.31.
[18] Corte Internacional de Justicia, “Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania)”, Objeciones Preliminares, 25 de Marzo de 1948, CIJ, Reports 1947- 1948, pp. 27-28; Corte Permanente de Justicia Internacional, “Asunto de las Minorías en la Alta Silesia Polaca (Minority Schools)”, 26 de Abril de 1928, Sentencia No. 12, Series A, No. 15, p. 23
[19] Corte Internacional de Justicia, “Caso Haya de la Torre (Colombia c. Perú)”, sentencia del 13 de Junio de 1951, Reports 1951, p.78; en ese mismo sentido la CIJ no dio seguimiento al caso “Antártica (Reino Unido c. Chile)”, Orden del 16 de Marzo de 1956, I.C. J. Reports 1956, p. 15; por no haberle concedido jurisdicción Chile en su respuesta frente a la incitación de la jurisdicción; se es consciente sin embargo que no en todos los casos se reconoció la aplicación de ese criterio.
[20] Corte Internacional de Justicia, “Anglo-Iraní Oil Co. (Reino Unido c. Irán)”, Objeciones Preliminares del 22 de Julio de 1952, Reports 1952, p. 114. La interpretación que la CIJ ha dado parecería indicar que el forum prorogatum solo se podrá establecer si hay un indicio claro de aceptación de jurisdicción, cualquier indicio que contraríe esa idea deberá ser interpretado como negativo a los efectos te entablar jurisdicción.
[21] Corte Permanente de Justicia Internacional, “Asunto de las Minorías en la Alta Silesia Polaca (Minority Schools)”, 26 de Abril de 1928, Disidencia del Juez Max Huber, p. 53
[22] Corte Internacional de Justicia, “Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda)”, Sentencia del 3 de febrero de 2006, p. 18, parr. 19.
[23] Ibídem, pp. 18-19 parr 21-22. y parr. 27.
[24] Caso del Canal de Cofú, citado previamente, p. 26-28; Corte Internacional de Justicia, “Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)”, Provisional Measures, Order of 13 September 1993, Reports 1993, p. 342, par. 34.
[25] Corte Internacional de Justicia, “Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v. France)”, 4 de Junio de 2008, CIJ Reports 2008, pp. 203-204, parr. 61-63.
[26] Ver nota al pie 16.
[27] Corte Internacional de Justicia, “Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v. France)”, Opinión separada del Juez Tomka, p. 270 y p. 275.
[28] Bedjaoui, Mohammed & Ouguergouz, Fatsah, “Le forum prorogatum devant la Cour internationale de Justice: les ressources d’une institution ou la face cachée du consensualisme", Annuaire Africain de Droit International, Vol. 5, 1997, p. 93 ; Pouliot, ob. cit. supra, p. 32.
[29] Opinión separada del Juez Tomka, ob. cit. supra pp. 276-277, parr. 31.
[30] Pouliot, ob. cit. supra, p. 35.
[31] Corte Internacional de Justicia, “Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v. France)”, Opinión separada del Juez ad hoc Yusuf, pp. 303-304 parr. 35.
[32] Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Trujillo Oroza Vs. Bolivia” Sentencia de 27 de febrero de 2002 (Reparaciones y Costas), Voto razonado del Juez Charles N. Brower, p. 3-4.
[33] Ibídem, pp. 4-5.
[34] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre República Dominicana, consultado en http://www. as.org/es/c idh/infor mes/p dfs/Repu blicaDo min icana-2015.pdf el 18/05/2016, p. 73, parr. 142.
[35] En la página oficial de la CIJ, (cit. supra) se destacan los siguientes casos en los cuales al reconocerse en la solicitud que la contraparte no aceptaba la jurisdicción, la Corte no pudo continuar su análisis del fondo: Treatment in Hungary of Aircraft and Crew of the United States of America (United States of America v.Hungary) (United States of America v.USSR); Aerial Incident of 10 March 1953 (United States of America v. Czechoslovakia); Antarctica (United Kingdom v.Argentina) (United Kingdom v.Chile); Aerial Incident of 7 October 1952 (United States of America v.USSR); Aerial Incident of 4 September 1954 (United States of America v.USSR); y Aerial Incident of 7 November 1954 (United States of America v.USSR).
[36] Corte Permanente de Arbitraje, “MOX Plant (Ireland c. United Kingdom)”, Order n. 3, 24 de junio de 2003, Suspension of Proceedings on Jurisdiction and Merits, p. 20, consultado en: https://www.p cac ases.com /web/sendAt tach/86 7 el 19/05/2016;
[37] Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, “Comisión de las Comunidades Europeas c. Irlanda”, Sentencia del 30 de Mayo de 2006, parrs. 177-184; en relación a la interacción entre tribunales ver parr. 42-46.
[38] Corte Africana de Derechos Humanos, “Michelot Yogogombaye c. Senegal”, Sentencia del 15 de Diciembre de 2009.
[39]Jalloh, Charles C., “African Court on Human and Peoples’ Rights – jurisdiction.individual human rights complaints prcedure-forum prorogatum as a basis for jurisdiction-costs.”, American Journal of International Law, Vol 104, N°4, 2010, p. 4; Los Estados para permitir el acceso automático de los reclamos de los individuos deben realizar una declaración en los términos del artículo 34 (6), que Senegal no había realizado.
[40]Protocol to the African Charter on Human and Peoples’ Rights on the establishment of an African Court on Human and Peoples’ Rights, art. 5 y 34. consultado en http://www.achpr.org/instruments/court-establishment/ (consulta el 23/06/2016).
[41] Caso cit. supra. en nota al pie 38, parr. 36-37.
[42] Corte Africana de Derechos Humanos, “Michelot Yogogombaye c. Senegal”, Sentencia del 15 de Diciembre de 2009, opinión separada del Juez Fatsah Ouguergouz, parr. 31-37.
[43] Ob. cit. supra en nota al pie 39.
[44] Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, art. 54 punto 5.
[45] Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, firmada en París el 2 de Noviembre de 2001, consultado en http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13 520&URL_D O=DO_TOPI C&UR L_SECTI ON=2 01.h tml el 22/06/2016. Art. 25 establece que uno de los
modos de resolución pacífica de controversias puede ser a través de la Parte XV de la Convemar.
[46] Conferencia de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces cuyos territorios se encuentran dentro y fuera de las zonas económicas exclusivas (poblaciones de peces transzonales) y las poblaciones de peces altamente migratorios, de 1995, consultado en https://do cume nts-dds-ny.un .org/doc/UNDOC/GEN /N95/274/70/P DF/N95 27470.pdf?OpenElement el 23/06/2016.
[47] London Court of International Arbitration, “Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador”, LCIA Case No. UN3467, p. 26, parr. 72, consultado en http://inve storstatelawg uide.com /docu ments/doc uments/LC -0001- 01%20-%20 Oxy%20v %20Re public% 20of% 20Ec uador%20-%20Final%20Award.pdf el 21/06/2016
[48] Tribunal Arbitral constituido bajo las reglas CNUDMI (o UNCITRAL):“European American Investment Bank AG (EURAM) v. Slovak Republic”, parr. 137 y parr. 165-169, consultado en http://www.itala w.c om/site s/defa ult/files/case -docum ents/i talaw4227.pdf el 221/06/2016
[49] Caso Haya de la Torre, cit. supra n°19.
[50] Principios UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales (2010), arts. 1.2; 2.11 y 3.1.2.
[51] Watzlawick, Paul, Beavin Bavelas, Janet., & de Ávila Jackson, Donald, “Teoría de la Comunicación Humana. Interacciones, patologías y paradojas.”, 11ª ed., Barcelona, Herder, 1997, pp. 49-52.
[52] Romano, Cesare; “El lado oscuro de la luna: fragmentación de las instituciones que aplican normas jurídicas internacionales” en Puente @ Europa, Vol. V, N° 2, 2007, p.29; U.N. Doc. A/CN.4/L/.702, Fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la fragmentación y expansión del derecho internacional, 18 de julio de 2006, parr. 8.
[53] En el caso de la Planta de Mox podían ser competentes tanto el Tribunal Internacional del Derecho del Mar como el Tribunal Europeo de Justicia, finalmente la cuestión la resolvió, o al menos eso intentó hacer el Tribunal Europeo de Justicia; Corte Permanente de Arbitraje, “MOX Plant (Ireland c. United Kingdom)”, Order n. 3, 24 de junio de 2003, Suspension of Proceedings on Jurisdiction and Merits, p.20, consultado en: https://www.p cacase s.com/ web /send Attach/867 el 19/05/2016.
[54] Rayfuse, Rosemary; “The Future of Compulsory Dispute Settlement under the Law of the Sea Convention”, en Victoria University of Wellington Law Review, Vol. 36, 2005, p. 703