La titulación de Internet ante la "hipervulnerabilidad" estructural y social

Ricardo A. Muñoz*

1. El contexto de la norma [arriba] 

La catástrofe sanitaria que está viviendo el planeta, y ya en su segundo año lo que continuará hasta que no se concreté un plan masivo de vacunación mundial, y que particularmente en nuestro país todavía se están haciendo los más inmensurables esfuerzos para mitigar sus efectos, impactará definitiva sobre nosotros. Todavía, en el medio de la pandemia del “coronavirus”, no sabemos cuáles serán las implicancias sobre la salud pública, la sociedad, la económica, la política, la cultura o el arte. Pero lo que sí conocemos es que nuestros comportamientos están obligadamente cambiando por las circunstancias, y tal como predicen los filósofos e historiadores, cambiaran para siempre.

Uno de ellos, es el impacto que produce sobre las comunicaciones digitales, tal vez, por donde gira todo lo que hacemos en estos días, o la mayor parte. En términos de derechos fundamentales, la problemática que nos aqueja puso en evidencia la necesidad de destacar y consolidar –definitivamente- el acceso público a Internet, como un verdadero, irrenunciable y universal derecho humano, y no ya como una mera prestación contractual no esencial.

Lamentablemente las asimetrías de progreso y desarrollo existentes en el mundo, también se ven replicadas en el acceso a las tecnologías, lo que genera un nuevo tipo de exclusión: la “exclusión digital”.

Si tomamos las estadísticas publicadas por la Internet World Stats (IWS) en el año 2017, la mayor brecha digital en el mundo sigue instalada en África, donde solo 27.7% de la población tiene acceso a Internet, cuando Europa alcanza el 77.4 %, o la misma Norteamérica que presenta la más alta penetración de Internet en el mundo (88.1%). Y aunque Argentina cuente con unos de los porcentajes de conexión más altos de la región (79,4% de la población), la superación del “muro digital” y la garantía de suministro universal a los bienes informativos e Internet, constituye –y más ahora- uno de los desafíos más importantes de la gestión pública.

La coyuntura nos obliga a recordar, entonces, que en nuestro país existe un verdadero derecho humano de acceso a Internet, que es de naturaleza social, y por tal, exige obligaciones positivas (materiales y jurídicas) por parte del Estado a favor de los ciudadanos[1]. En efecto, y como consecuencia de ello, después la legislación debió naturalmente adaptarse a ese reconocimiento, a través de la titulación de la actividad que lo define como “servicio público”.

Sucede que si existe un consenso en la comunidad internacional –más o menos uniforme- respecto de un derecho humano, y el Estado- Nación adopta para sí tal reconocimiento, lejos estamos ante un intervencionismo injustificado, el desaparecimiento del mercado, la distorsión de la competencia, o la violación a la libertad de expresión o de información (lo que se demuestra de la simple lectura de la norma), eso sí mientras no se viole la propiedad u otros derechos adquiridos, sino que –por el contrario- nos encontramos ante un corolario lógico, razonable y plenamente justificado: la calificación estatal de esa industria propia de los derechos que alcanza. En otras palabras: si se interviene y regula, es justamente para asegurar la provisión en condiciones de igualdad, universalidad, asequibilidad y calidad, garantizando los medios estructurales para que ello suceda.

Para alcanzar esos objetivos, se pone la mirada fundamentalmente en aquellos sectores en los cuales las medidas de aislamiento y distanciamiento social agravó su situación, y no sólo respecto la -por todos conocida- vulnerabilidad de los usuarios y consumidores respecto su vínculo con los proveedores de servicios del mercado, sino también la denominada vulnerabilidad “estructural” y “económica” de ciertos colectivos, y que en nuestro sistema a partir de la regulación dada a través de la Res. 139/2020 de la Secretaria de Comercio Interior, se encuentra definidos como “hipervulnerables”. Según la norma, en el grupo de vulnerabilidad estructural se incluyen los de niñas, niños y adolescentes, colectivo LGTB+, adultos mayores de 70 años, personas con discapacidad, migrantes, pueblos originarios, ruralidad y barrios populares. Y en el grupo de vulnerabilidad socio-económica puede ubicarse a los jubilados, pensionados, trabajador en relación dependencia, monotributista, beneficiario de pensión no contributiva y otras prestaciones sociales y previsionales.  Por ellos, y en su protección, el Estado define el acceso a las TIC bajo la regulación de un servicio público.

2. Las principales novedades traídas por el DNU 690/2020 [arriba] 

Como se sabe, el Gobierno Nacional, en el contexto dado por la pandemia del COVID-19, motivado principalmente por importancia que tienen las TIC para el acceso al conocimiento, la educación, la información y el entretenimiento, en definitiva para la construcción del desarrollo económico y social, por un lado, y  la necesidad del Estado de garantizar la continuidad, universalidad y accesibilidad evitando al exclusión de sectores más vulnerables como consecuencia de la cuantía de las tarifas, por el otro, teniendo presente el desarrollo exponencial de la telefonía celular incluida la trasmisión de datos –según se advierte de sus “considerandos”-, sancionó el DNU N° 690/2020 de fecha 21/08/2020[2].

Por su intermedio, se introducen no menores cambios a la ley 27.078 “Argentina Digital” o Servicios TIC, disponiendo que: a) “los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC)(1) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales” (art. 1º), b) incorpora como servicio público a los servicios de telefonía móvil en todas sus modalidades (art. 3º) ,c) los precios de dichos servicios serán regulados por la autoridad de aplicación (arts. 2º y 3º), y d) se designa como autoridad de aplicación al Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM).

1.- Primero, ahora la ley 27.078 a través del DNU mencionado establece en su art. 15 como “servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia”, no solo “al acceso a las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de Servicios de TIC”, como decía la norma en su redacción original, sino directamente a los “Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC” –desde nuestra óptica- entendidos en su totalidad[3], lo que se refuerza incluso cuando al final del dispositivo se dice que “la autoridad de aplicación garantizará su efectiva disponibilidad”. Ahora bien, no debe perderse de vista que dicha regla se ubica en el capítulo referente a explotación de redes de telecomunicaciones y que su alcance quedará interpretado en función de la ley en general.

De tal manera entonces, la accesibilidad a Internet, según lo especifique los respectivos reglamentos y la Autoridad de Aplicación, se garantiza a través de la figura del servicio público. No obstante, nos queda el interrogante si la normativa hubiera podido contemplar diferencias técnicas de la conectividad. Así, respecto al acceso a Internet, puede diferenciarse entre medios físicos o alámbricos, y medios radioeléctricos o inalámbricos, existiendo –en realidad- dos mercados de Internet: de Internet fija e Internet móvil[4]. En el primer caso, el mercado es altamente concentrado, con dominancia de los operadores de telefónicas o empresas de cable. Pero en el caso de Internet móvil, el negocio es más dinámico al consistir en la venta de negocios Voice over IP.

2.- Segundo, y en relación a las tarifas, la nueva redacción dada para el art. 48, después de precisar que “los precios de los servicios públicos esenciales y estratégicos de las TIC en competencia, los de los prestados en función del Servicio Universal y los de aquellos que determine la autoridad de aplicación por razones de interés públicos”, “serán regulados por ésta” (y no meramente “podrán”, como decía la redacción original), y aclara que precisamente dicha autoridad de aplicación “establecerá en la reglamentación la prestación básica universal y obligatoria que deberá ser brindada en condiciones de igualdad”.

3.- Tercero, a través de la modificación comentada, no solo será “servicio público” el “Servicio Básico Telefónico”, sino que también ahora “el servicio de telefonía móvil en todas sus modalidades” (art. 54), aclarándose después que –naturalmente por tal característica- “los precios de estos servicios serán regulados por la autoridad de aplicación”, reiterando lo que ya había dicho antes: “la autoridad de aplicación establecerá en la reglamentación la prestación básica universal y obligatoria que deberá ser brindada en condiciones de igualdad”.

A esta altura ya debe parecer una obviedad que la telefonía móvil deba caracterizarse con la titulación iuspublicista que habilite la mayor intervención posible del Estado en esa actividad, respecto el suministro de un servicio indiscutiblemente más utilizado que la propia “telefonía fija”, y entonces, si por su universalidad, elementalidad y accesibilidad oportunamente se nominó a esta última como servicio público, no hay razones entonces para que en el año 2020 no se hago lo propio con el servicio más básico que el mercado de las telecomunicaciones ofrece[5].

Ahora bien, la norma deja muchas dudas en cuanto a su redacción y más todavía en su técnica legislativa, ya que con la modificación introducida por el DNU 690/2020 a la Ley Nº 27.078 coexisten las categorías de declaración de “interés público” (art. 1), “servicio universal” (arts. 14, 18 a 25, 48, 91 y 92), “servicio público” (art. 9, 54 y 95) y “servicio público esencial y estratégico en competencia” (art. 15, 48), incluso cuando se refiere a la misma prestación, generando evidentes contradicciones e incertidumbres respecto cual es la verdadera intervención estatal en el sector, subsector y/o actividad. En efecto, si todos los servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en condiciones de competencia, no se entiende porque motivo uno de sus componentes, servicio de telefonía móvil, es catalogado como “servicio público” a secas, lo que podría derivar a una peligrosa e inaceptable conclusión que este último podría no ser prestado en competencia, o hasta el absurdo que no es esencial o estratégico. Y de igual manera, tampoco se justifica mantener la categoría de servicio universal, cuando éste ya se encuentra subsumido en la “publificación” del servicio. Y todo esto se trasluce en evidente incongruencia si se mantiene la calificación de mero “interés público” de la actividad, conforme el art. 1° de la Ley Nº 27.078.

En definitiva, y sin perjuicio de las atendibles críticas que puedan hacerse respecto la formalidad del mecanismo utilizado y sobre la existencia de una verdadera urgencia o no que imposibilite el trámite normal y ordinario a del Congreso de la Nación[6], sumado a la cuestionable técnica legislativa utilizada en el DNU en función del texto legal, debe considerarse sus efectos a través de una interpretación integral de la Ley Nº 27.078 a los fines de desentrañar el real alcance de las categorías jurídicas de “servicio universal”, “servicios públicos esenciales y estratégicos de las TIC en competencia” y “servicio público”.

4.- Finalmente, como cuarto punto, cabe destacar que el DNU citado  prescribe lo que era su verdadera preocupación en el difícil escenario de la coyuntura antes indicada: la suspensión, “en el marco de la emergencia ampliada por el Decreto N° 260/20”, de “cualquier aumento de precios o modificación de los mismos, establecidos o anunciados desde el 31de julio y hasta el 31 de diciembre de 2020 por los licenciatarios TIC, incluyendo los servicios de radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico o radioeléctrico y los correspondientes al servicio de telefonía fija o móvil, en cualquiera de sus modalidades” lo que incluso se aplicará a “los servicios de televisión satelital por suscripción”; todo lo cual que no podía implementarse sin que antes las modificaciones ya expuestas autorizaran una mayor intervención en el sector por parte del Estado.

3. Las motivaciones constitucionales y convencionales del DNU [arriba] 

Todas las interpretaciones del DNU 690/2020, las respuestas a los interrogantes formulados, y en especial medida, la justificación a la intervención estatal en el sector, deben desprenderse de las motivaciones que tuvo el Ejecutivo, primero, y el Legislativo, después (dada por la ratificación del DNU), para el dictado de la normativa como la aquí comentada. Y desde nuestra opinión, ello se sustenta en tres pilares fundamentales.

En primer lugar, el derecho de enseñar y aprender (art. 1, ley 26.206) que se encuentra consagrado en la Constitución Nacional (inc. 17, 18 y 19, art. 75, de la Constitución Nacional), requiere para su operatividad una serie de obligaciones positivas por parte del Estado, no solo del Nacional sino también de las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 4 ley 26.206), para garantizar, promover y resguardar este tipo de derechos, poniendo a disposición las condiciones estructurales para su plena efectivización, entre las que se encuentra naturalmente, el acceso a la conectividad en condiciones dignas y equitativas. 

Solo de esta manera, se alcanzará el desarrollo de la formación integral de la persona a lo largo de toda la vida y la promoción en cada educando de la capacidad de definir su proyecto de vida con sustento en los valores de libertad, paz, solidaridad, igualdad, respeto a la diversidad, justicia, responsabilidad y bien común (art. 8, ley 26.206)[7].

En segundo lugar, el DNU se sostiene a partir de la necesidad de posibilitar y asegurar los elementales principios constitucionales y convencionales de una democracia participativa, representativa, republicana, con la más alta calidad institucional, materializados a través de una serie de herramientas para asegurar -en definitiva- un verdadero “control social” “que ejerce la sociedad sobre el amplio espectro de la gestión pública (incluyendo a los tres poderes del Estado en el ejercicio de funciones constitucionales), por medio de diversos procedimientos formales e informales”[8].

Todos estos medios, cuyo denominador común se sintetiza en la transparencia, la participación ciudadana y el funcionamiento democrático de las institucionales, requieren ciertamente como precondición el acceso a Internet, no solo como garante del andamiaje de la libertad de expresión y comunicación, sino también el acceso a la información pública[9], sin la cual difícilmente puede alcanzarse los fines antes mencionados. El acceso a la información público debe mirarse como una evidente “modernización” del principio de publicidad y el derecho de peticionar a las autoridades, y un verdadero presupuesto para el control real.

Y finalmente, en tercer lugar, la normativa justifica la intervención que comentamos en la “construcción del desarrollo económico y social” de la persona, o si se prefiere –agregamos nosotros- el desarrollo humano, ya que la garantía de accesibilidad a Internet se enmarca en la plena realización y efectivización del derecho al goce y beneficio del progreso científico[10].

El desarrollo humano debe ser asimilado -por los servidores públicos, pero principalmente por los operadores jurídicos- como lo que realmente es: un verdadero derecho humano fundamental de imperdonable postergación. El desarrollo humano es uno de los derechos fundamentales de mayor actualidad, y prueba de ello, es que se vincula con todos los derechos económicos, sociales y culturales (DESC)[11], o lo que es lo mismo, todos esos se refunden y aúnan en uno solo (de mayor abarcamiento): el “derecho al desarrollo humano”.

En esencia, “Desde la óptica de los tratados internacionales de los que nuestro país es parte, resulta claro que nos encontramos ante un derecho fundamental que requiere un obrar positivo del Estado”[12]. En el marco de la ONU, se organizó la II Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos que se celebró en VIENA en 1993, y en ese ámbito se dijo que debe reafirmarse el derecho al desarrollo “según se proclama en la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, como derecho universal e inalienable y como parte integrante de los derechos humanos fundamentales”. En realidad, su reconocimiento como derecho fundamental comenzó a delinearse con especial énfasis a partir de mediados de la década del 80 del siglo pasado, a raíz de la firma y ratificación en sede de las Naciones Unidas de la Declaración sobre el Derecho Desarrollo[13]. A partir de entonces, el desarrollo humano se encuentra presente en forma constante en los documentos que elabora ese organismo internacional, especialmente en los informes presentados anualmente en su seno por el Programa para el Desarrollo (PNUD)Ancla[14].

El derecho al desarrollo humano, por tal condición, además implica una verdadera obligación del propio Estado –y así debe ser asumida e interpretada- debiendo remover todos los obstáculos posibles de carácter económico y social para transformar este derecho en una práctica concreta. De esa misma manera lo ha entendido la Corte Suprema al afirmar que no solo es facultad sino también un “deber” de legislar el contenido concreto de una garantía constitucional, teniendo en cuenta que la Constitución en su art. 75 inc. 19 “impone” al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano[15].

4. El derecho de acceso en el Derecho Comparado [arriba] 

Respecto el Derecho Comprado europeo, cuenta GARCÍA MEXÍA que una serie de países introdujeron el acceso a Internet como un derecho básico: se trataba de Estonia desde 2000, Grecia desde 2001 (lo hizo incluso como un derecho constitucional), España y Finlandia desde 2003, Alemania desde 2004, o Turquía desde 2010, por solo mencionar los más relevantes. En otros países, la vía seguida fue la misma que Naciones Unidas: reconocer el acceso a Internet como derecho instrumental derivado de la libertad de expresión: los ejemplos más relevantes son los de Portugal, Rusia o Ucrania. En este grupo destaca el caso de Francia, donde los tribunales han sido decisivos para considerar el acceso a Internet como derecho derivado de la libertad de expresión, desde 2009. Finamente, dice el autor citado, “un paso más allá lo daban Finlandia en octubre de 2010 y España, en marzo de 2011, al conceder un derecho al acceso a Internet, no por cualquier medio, sino por banda ancha, es decir, de alta velocidad, con un mínimo de 1 Mb por segundo en sentido descendente”[16].

En Sudamérica, el Marco Civil del Internet de Brasil asegura como uno de sus objetivos “garantizar a todos los ciudadanos el acceso a Internet”, sumado al proyecto de Enmienda Constitucional nº 6/2011 pretende modificar el artículo 6º de la Constitución Federal en relación con la siguiente disposición: “son derechos sociales la educación, la salud, la alimentación, el trabajo, la vivienda, el ocio, el acceso a la Red Mundial de Computadores (Internet)…”. Venezuela también tiene su marco regulatorio en este aspecto. El Decreto 825 de mayo de 2000 establece una “Internet prioritaria” y declara el acceso y el uso de Internet como política prioritaria para el desarrollo cultural, económico, social y político del país[17].

En términos generales, y cada vez con mayor frecuencia, también la jurisprudencia extranjera y comunitaria se “animó” a considerar a la problemática del acceso a Internet como una cuestión en donde esta en juego un derecho “en serio”. Y en varios de esos casos, para llegar a aquella premisa, debe necesariamente definir que Internet reviste la calidad de un servicio público, como cualquier otro.  Veamos algunos ejemplos.

En los Estados Unidos, la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia[18]  entendió que “la reclasificación de la Comisión del servicio de banda ancha como transportador común está dentro del ejercicio de su autoridad”, por lo cual falló a favor de la decisión de la Comisión Federal de Comunicaciones de Estados Unidos de declarar la banda ancha de Internet como un servicio público. A consecuencia de ello, las empresas prestadoras deben cumplir con obligaciones de recíproca interconexión y pasan a estar sujetas a las denominadas reglas de “no discriminación”, propias de los servicios públicos, lo que les impide aumentar o disminuir la velocidad de conexión de manera selectiva respecto de determinada categoría de usuarios.

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[19] unos años antes sentenció que, en razón de que Internet se ha convertido en uno de los principales medios de difusión de las ideas y de ejercicio de la libertad de expresión, Turquía había violado el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos al restringir el acceso a un sitio de  Internet, mediante un bloqueo, sin que exista un marco legal adecuado que regule el alcance de la prohibición y sin proporcionar una garantía de revisión judicial que prevenga posibles abusos en la interferencia en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

El Consejo Constitucional Francés, por su lado,  se pronunció al respecto en diversas oportunidades, considerando que el acceso al servicio de Internet queda incluido dentro de la libertad de comunicación, entendiendo que se aplica el art. 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y del Ciudadano de 1789; bajo los actuales medios de comunicación y dado el desarrollo generalizado de los servicios de comunicación al público en línea, así como la creciente importancia de estos servicios para la participación en la vida democrática y la expresión de ideas y opiniones, éste derecho implica la libertad de acceder a estos servicios[20].

En Costa Rica, la Sala Constitucional declaró[21] que el acceso a Internet es un derecho fundamental por tratarse de un vehículo indispensable y necesario para transitar en la sociedad de la información. La sentencia vincula aquella provisión con el derecho a la comunicación y a la información, entendido como el derecho de todas las personas de acceder y participar en la producción de la información y del conocimiento, por lo que el acceso a la red se convierte en una exigencia fundamental cuya participación debe estar garantizada a la totalidad de la población. Se expresa allí también que, al tratarse de un servicio público, está sujeto a los principios constitucionales de eficiencia, eficacia, igualdad, continuidad y adaptabilidad.

5. Internet como bien público global y verdadero derecho humano [arriba] 

Comenta Oscar OSZLAK que Internet es un bien público global en tanto satisface dos criterios básicos “Por un lado, sus beneficios tienen todas las cualidades de un bien público, como la no rivalidad de su consumo y su no excluivilidad; además, sus beneficios son universales en términos de países, poblaciones y generaciones, aún cuando las barreras de acceso pueden ser altas”[22].

En el mismo sentido, se ha considerado Internet como un “bien común”, esencial para garantizar igualdad y libre desarrollo de la personalidad (el conocimiento). Explica Stefano RODOTÁ[23] que Internet, como bien común, es de “titularidad difusa”, pertenece a todos o a ninguno, “en el sentido de que todos deben poder acceder a ellos y nadie puede alardear de tener pretensiones exclusivas sobre ellos. Deben administrarse partiendo del principio de solidaridad. Incorporan la dimensión de futuro y, en consecuencia, deben gobernarse también en el interés de las generaciones venideras. En este sentido son propiamente un “patrimonio de la humanidad” y cada cual debe estar en condiciones de defenderlos”. 

De tal manera, entonces, “el hecho de calificar el acceso a Internet como derecho fundamental no es más que un reflejo de la función asignada a tal como derecho como condición necesaria para la efectividad de otros derechos fundamentales, en especial para el derecho a la libre construcción de la personalidad y para la libertad de expresión (…) el acceso, entendido como fundamental de la persona, se configura como un trámite necesario entre los derechos y los bienes”.

Así, desde la perspectiva de los derechos cívico-políticos, Internet es un instrumento imprescindible para facilitar la transparencia de los actos estatales, recibir información y aumentar la participación activa de los ciudadanos en la construcción de las sociedades democráticas. Pero además, y lo que se torna igualmente importante, Internet permite la efectivización concreta de otras basales derechos, tales como el derecho de transitar libremente, ejercer industria lícita, libertad de expresión y comunicación, a trabajar, a la educación, la vivienda, la salud, y cualquier otro derecho que se nos ocurra.

El derecho humano de acceso a Internet, en sí mismo, y como “instrumental” de otros derechos tanto más elementales que aquel, para ser tal, y gozar de plana efectividad, debe estar rodeado -a su vez- de otras garantías, sin las cuales aquel se tornaría inútil. Hago referencia al acceso a dispositivos (como tablets, o computadoras), a programas de alfabetización digital, entre otros, que nos permitan hablar de la más mínima “inclusión digital” desde una perspectiva social.

De tal manera que la importancia del reconocimiento del derecho humano de acceso a Internet, no se funda solamente en ese derecho en sí mismo, sino que su verdadera importancia radica en que es al mismo tiempo “un derecho instrumental”, pues posibilita la realización de elementales libertades y se traduce en un “prerrequisito” imprescindible para el ejercicio de otros derechos, nos animaríamos a decir, del resto de derechos fundamentales. En definitiva: hace al “derecho al desarrollo humano” (art. 75, inc. 18 y 19 de la Constitución Nacional). Esta característica, sumado a su condición de ser también un “derecho social”, obliga al Estado a actuar a través de acciones positivas actuando en concreto para que el servicio llegue ciertamente a los sectores más vulnerables.

De estas razones, no solo se deriva su suministro a toda la población sin discriminación, bajo los principios constitucionales de eficiencia, eficacia, igualdad, continuidad y adaptabilidad, sino también puede jurídicamente inferirse –sin duda alguna- en términos generales una fuerte incidencia estatal en las tarifas y específicamente la imposibilidad de su interrupción, aun por falta de pago, y más todavía, en un contexto de extrema necesidad, donde las urgencias son aún mayores, incluso para el sostenimiento de la salud pública y la vida misma.

Precisamente toda esta caracterización se encuentra contemplada en la norma comentada cuando acentúa el carácter de esencialidad del servicio[24], como nota relevante del servicio público y agregado basal que impulsa aún más la actividad interventora del Estado en dicha industria, y por la cual se pretende alcanzar las prestaciones vitales elementales que representa un bien jurídico tutelado con especial acento en el contenido esencial del derecho humano a las TIC.

Por su lado, la cualificación de “en competencia” no obsta ni transita a contramano de lo indicado, habida cuenta que, como bien se dijo por la doctrina, “el carácter de competencia adquiere relevancia si se pondera que este servicio público esencial alcanza a las relaciones de los licenciatarios entre sí cuya actividad fue transformada por la convergencia tecnológica. Aunque su actividad había sido objeto de regulación en lo que concierne a los deberes, condiciones de prestación y derechos de los usuarios lo cierto es que desde ahora será más intensa y permanente. De hecho, la autoridad de aplicación se encuentra habilitada a dictar las disposiciones necesarias para la plena vigencia de esta disposición reglamentaria de carácter legislativo” [25].

6. Palabras finales [arriba] 

Con este aporte, entonces, se pretendió acreditar la premisa –necesaria e imprescindible desde nuestra óptica- respecto la cual, en nuestro país por razones legales, constitucionales y convencionales, existe un verdadero derecho humano de acceso a Internet; que es de naturaleza social, y por tal, exige obligaciones positivas por parte del Estado. Para llegar a esa conclusión, debe tenerse a la vista bajo que calificación jurídica el Estado define a los servicios TIC.

Entonces, y sin perjuicio de la imprecisa y hasta contradictoria regulación normativa, la consecuencia de las calificaciones dadas por el DNU 690/2020 están en los mismos considerandos del reglamento: el servicio debe prestarse respetando las características de obligatoriedad, regularidad, universalidad, continuidad, eficiencia y calidad, y en efecto, el art. 1° del Decreto 690/2020 prescribe que la autoridad de aplicación garantiza la efectiva disponibilidad del servicio público.

Así es que la categoría de “servicio público” –sin perjuicio de la atinada añadidura “esencial y estratégico en competencia”, se emplea principalmente a favor de aquellos sectores más postergados y desventajados, y que en nuestro sistema jurídico han sido reglamentariamente institucionalizados como “consumidores hipervulnerables”. Allí es donde los operadores del Derecho debemos poner especial atención.

Notas [arriba] 

* Abogado egresado de la Universidad Nacional de Córdoba con Reconocimiento al Mérito Académico, y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la misma universidad.  Magíster en Derecho Administrativo por la Universidad Austral. En el ámbito académico, se desempeña como Profesor Adjunto de la carrera de Abogacía de la Universidad Nacional de Rio Cuarto, donde es investigador acreditado.  Es docente de posgrado en el área del Derecho Público, y director de trabajos finales de posgraduación. Ha escrito 4 libros, entre los que se destaca “Inteligencia Artificial y Derecho Administrativo” de reciente publicación; y ha participado, además, en obras colectivas y es autor de más de 100 publicaciones sobre su especialidad. Disertante en innumerables ocasiones en eventos académicos desarrollados en nuestro país y en el extranjero. Mail ramunoz2011@gmail.com

[1] Autores se refieren a la “declaración de internet como «derecho humano de tercera generación» y la responsabilidad consecuente de asegurar niveles de inclusión digital de la población” (BELLOMO, Santiago y OSZLAK (editores), Oscar Desafíos de la administración pública en el contexto de la Revolución 4.0, Konrad Adenauer Stiftung, Bs. As., 2020, pag. 15).
[2] Con anterioridad, mediante el DNU N° 311/2020 (prorrogado por los Decretos 426/2020 y 756/2020), se estableció por el plazo de ciento ochenta días que las empresas prestadoras de los servicios de telefonía fija o móvil e Internet y TV por cable, por vínculo radioeléctrico o satelital, no podrían disponer la suspensión o el corte de los respectivos servicios a los usuarios y las usuarias y aquellas quedaban obligadas, en caso de falta de pago, a mantener un servicio reducido conforme se estableciera en la reglamentación.
[3] Esta interpretación puede extraerse de los propios fundamentos del Decreto, cuando en su parte pertinente señala que “la convergencia de tecnologías constituye parte de la naturaleza misma del desarrollo del sector”, por cual el Estado debe establecer “no solo las pautas para el tendido y desarrollo de la infraestructura en término de redes de telecomunicaciones a lo largo y ancho de todo el territorio nacional sino también las condiciones de explotación de aquella, de modo tal que se garantice la función social y el carácter fundamental como parte del derecho humano a la comunicación de las Tecnologías de la Información y la Comunicación”.
[4] ZEGARRA VALDIVIA, Diego, Introducción al Derecho de las Telecomunicaciones, Fondo Editorial Universidad Católica del Perú, Lima, 2018, pag. 146.
[5] En nuestro país hasta se ha argumentado la imposibilidad de calificar a la telefonía móvil como servicio público, por la circunstancia que en la telefonía fija –a diferencia de aquella- las centrales telefónicas poseen sistemas de alimentación de energía eléctrica que se denominan “sistemas híbridos”, es decir, además de disponerse de la alimentación de la red pública en cada central de telefonía, se dispone también de sistemas de baterías y de generadores de electricidad alimentados a gas o combustibles líquidos, los cuales, ante una interrupción del sistema público general de distribución de energía eléctrica, se ponen en marcha automáticamente suplantándose los generadores con las baterías. En la telefonía móvil, en cambio, estos sistemas de alimentación de energía eléctrica no estuvieron nunca implantados como obligación a cargo de las prestadoras de este tipo de servicio cuando se licitaron y otorgaron las respectivas licencias y autorizaciones para el uso de las frecuencias de radio para cada red (ROMERO, Juan de Dios, “La telefonía celular como "servicio público" no existe en todo el mundo”, El Derecho, 225-880).
[6] Ha dicho la doctrina que “si observamos la cuestión desde una perspectiva de la configuración de los supuestos constitucionales para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia conforme la doctrina de la Corte Suprema, la medida adoptada por el PEN no sería compatible con el texto constitucional” (AZZARRI, Juan Cruz, “El decreto de necesidad y urgencia 690/20: una oportunidad para pensar sobre los decretos de necesidad y urgencia, su control parlamentario, los servicios públicos y los principios de subsidiariedad y razonabilidad”, El Derecho Administrativo, agosto 2020, Fecha 10/09/2020, cita digital ED-CMXXV-532); sin embargo tales observaciones podrían quedar “abstractas” al momento que el congreso ratifique el DNU, tal como efectivamente lo hecho la Cámara de Senadores a través de la Resolución 95/2020 de fecha 3/09/2020. 
[7] En este punto, cabe destacar que la ley 27.550 (sancionada el día 30/06/2020) incorporó con carácter excepcional (por ejemplo en el caso de pandemia) y bajo ciertas condiciones, la educación a distancia en los distintos niveles del sistema educativo nacional, debiéndose atender la provisión de recursos tecnológicos y conectividad que promuevan la igualdad educativa con condiciones de calidad.
[8] IVANEGA, Miriam, Control Público, Astrea, Edic. RAP, Bs. As., 2016, pag. 202. En esta línea, la Corte ha dicho que “el control social de las decisiones estatales en punto a la racionalidad, eficacia y eficiencia de la instrumentación de los planes sociales puede contribuir significativamente a valorar la equidad de aquélla” (“CIPPEC”, consid. 30) y que el Decreto 1172/03 “reglamenta el control democrático, que supone el acceso a la información pública, y que puede realizar cualquier ciudadano para vigilar la marcha de los asuntos de interés general” (“Giustiniani”, consid. 20).
[9] Con basamento en sendos Tratados Internacionales: art. 19, DUDH, art. 13 CADH, art. 42 Carta UE, etc., y el leading case de la Corte IDH: “Claude Reyes C/ Chile” (2006). En nuestro país, debe estarse a la ley Ley N° 27.275 de Acceso a la Información Pública y Decreto Reglamentario N° 206/2017 (sin perjuicio de algún marco sectorial (como 26.331 de protección de bosques nativos, o 25.831 de libre acceso a la información pública ambiental). Y en cuanto a la jurisprudencia de la CSJN, véase “Asociación Derechos Civiles AnclaC/ EN-PAMI” (4-12-2012); “CIPPEC C/ EN- M. Desarrollo Social” (26-03-2014); “Oehler, Carlos C/ Secretaria de Turismo y Cultura de Jujuy” (11-10-2014); “Stolbizer, Margarita C/ EN- Ministerio de Justicia y  DDUU S/ AMPARO LEY 16.986” (1-09-2015); “Giustiniani, Rubén C/ YPF. SA S/Amparo por mora” (10-11-2015); “Garrido, Carlos Manuel C/ EN-AFIP S/ Amparo LEY 16.986” (21-06-2016).
[10] El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en su art. 15.c que toda persona humana tiene el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones. La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en su art. XIII sostiene que toda persona humana titulariza el derecho a disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos. Y el Protocolo de San Salvador también reconoce el derecho de las personas humanas a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico. Y en ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo vs. Costa Rica I”, sostuvo que el acceso y goce a los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones ha sido reconocido internacionalmente como un derecho humano. Por su lado, la Constitución argentina establece como facultad del Congreso proveer a la difusión y el aprovechamiento del desarrollo científico y tecnológico (art. 75, inc. 19, primer párrafo).
[11] En vinculación con ello, el numeral 166 de la Doctrina Social de la Iglesia expresa que “Las exigencias del bien común derivan de las condiciones sociales de cada época y están estrechamente vinculadas al respeto y a la promoción integral de la persona y de sus derechos fundamentales. Tales exigencias atañen, ante todo, al compromiso por la paz, a la correcta organización de los poderes del Estado, a un sólido ordenamiento jurídico, a la salvaguardia del ambiente, a la prestación de los servicios esenciales para las personas, algunos de los cuales son, al mismo tiempo, derechos del hombre: alimentación, habitación, trabajo, educación y acceso a la cultura, transporte, salud, libre circulación de las informaciones y tutela de la libertad religiosa”.
[12] RECALDE, María Cecilia, El desarrollo como derecho humano, Astrea, Bs., As., 2019, pag. 217.
[13] Si bien, varios años antes, en 1965, fue creado (en español) el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), bajo el lema “Sirviendo al progreso”.
[14] Desde el año 1990, en el marco de este Programa, se han elaborado Informes anuales sobre el estado y calidad del desarrollo humano, el primero de los cuales trató sobre Concepto y medición del desarrollo humano, correspondiendo el del año 2004 a La Democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. Tales informes constituyen un valioso aporte al tornar visibles el grado de desarrollo de cada país, lo que promueve intensos debates sobre las políticas públicas a adoptar para lograrlo y luego darle sustento en el tiempo. Entre otros indicadores, suele emplearse el denominado Índice de Desarrollo Humano (IDH) sobre la base de componentes, tales los índices de longevidad, educación e ingreso per cápita. Para María Angélica GELLI los informes del PNUD constituyen una importante fuente interpretativa de lo que significa desarrollo humano (“Desarrollo humano, igualdad y constitución”, La Ley, 1996-B, 1096).
[15] Del conocido caso “Badaro c/ ANSES”, Fallos: 329:3089. En síntesis, concluye María Cecilia RECALDE, “como consecuencia de las previsiones normativas vigente en diversos países y en especial en la Argentina, dadas las reformas constitucionales de 1994, el promover y proteger la dignidad del hombre –de todos los hombres- y su consiguiente desarrollo integral es un imperativo nacional e internacional dirigido a todos los seres humanos, pero en especial, a los Estados, y dentro de ellos, al poder legislador, quien debe actuar en consecuencia” (RECALDE, María Cecilia, El desarrollo como derecho humano, ob. cit., pag. 256).
[16] GARCÍA MEXÍA, Pablo, Derechos y libertades, internet y tics, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, pag. 12.  El DNU N° 690/2020, reconoce como antecedentes lo establecido en México donde en 2013 se consagró en el art. 6° de su Constitución Política el derecho de acceso a Internet, y también en la República de Francia, donde fue consagrado por el Conseil Constitutionnel como derecho fundamental el acceso a Internet en el año 2009.  
[17] VARON FERRAZ, Joana, PERIRA DE SOUZA, Carlos Affonso, MAGRANI,  Bruno y BRITTO,  Walter, “Filtrado de contenido en América Latina: razones e impacto en la libertad de expresión”, en BERTONI, Eduardo (compilador), Hacia una Internet libre de censura. Propuestas para América latina, Universidad de Palermo, Bs. As., 2012.
[18] United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, 14-6-16, Case Nº 15-1063, “United States Telecom Association, Et Al., Petitioners V. Federal Communications Commission And United States Of America, Respondents Independent Telephone & Telecommunications Alliance, Et Al., Intervenors - On Petitions for Review of an Order of the Federal Communications Commission”, USCA Case #15-1063, citado por CARRANZA TORRES, Luis, “Naturaleza del derecho de acceso”, El Derecho, 22-02-2017.
[19] TEDH, 18-12-12, caso Nº 3111/10, “Ahmet Yildirim c. Turquía”, citado por CARRANZA TORRES, Luis, “Naturaleza del derecho de acceso”, El Derecho, 22-02-2017.
[20] Conseil constitutionnel, 21-2-08, Décision Nº 2008-562DC, parág. 22; Conseil constitutionnel, 10-6-09, Décision nº 2009-580 DC. Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, Journal officiel du 13 juin 2009, page 9675, texte nº 3, parág., citados por CARRANZA TORRES, Luis, “Naturaleza del derecho de acceso”, El Derecho, 22-02-2017.  
[21] Sentencia Nº 10627 del 18-6-10, citada por CARRANZA TORRES, Luis, “Naturaleza del derecho de acceso”, El Derecho, 22/02/2017.
[22] OSZLAK, Oscar, El Estado en la era exponencial, Instituto Nacional de Administración Pública INAP, Bs. As., 2020, pag. 145.
[23] RODOTÁ, Stefano, El derecho a tener derechos, Trotta Editorial, Bs. As., 2014, pag. 112.  En nuestra opinión la consideración de que Internet puede ser tenida como “un bien común”, encuentra justificativo en que precisamente la información (como objeto y como derecho, también colectivo) forma parte del “dominio público” por su propia naturaleza, como lo ha expresado entre nosotros Marcela BASTERRA (BASTERRA, Marcela, El derecho a la información vs. Derecho a la intimidad, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2012, pag. 322).
[24] En rigor de verdad, el artículo 6° del Decreto N° 297/2020 ya había declarado actividad esencial a las telecomunicaciones, internet fija y móvil y a los servicios digitales.
[25] SALGAN RUIZ, Leandro R., “La continuidad del servicio público en la emergencia sanitaria”, www.saij.gob.ar, 21/10/2010, cita: Id SAIJ: DACF200217