Responsabilidad Civil por contagio masivo del COVID-19
Por Carlos Isidro Bustos[1]
1. La aparición del COVID 19 en nuestra realidad [arriba]
Al comenzar este breve texto, no puedo dejar de pensar que en noviembre o diciembre del 2019 la mayoría de nosotros[2], no hubiera imaginado que un virus sembrara tanto pánico en tan poco tiempo entre la población mundial. No tengo los conocimientos, ni tampoco podría ser este el lugar para debatir si la influenza aviar A (H5N1), el Síndrome Respiratorio Agudo (SARS), la Viruela o la Tuberculosis son más o menos graves o peligrosos que este Coronavirus; pero lo cierto es que constituye un nuevo elemento que se introduce en nuestra realidad y, lo que primero fue una epidemia, la Organización Mundial de la Salud (OMS)[3] lo ha declarado pandemia[4].
Según datos de la OMS, que nos ayudan a comprender el fenómeno, el 31 de diciembre de 2019 se comunicaron varios casos de neumonía en Wuhan, una ciudad situada en la provincia de China de Hubei. Se trataba de un virus distinto a los conocidos. Una semana después, las autoridades chinas confirmaron que habían identificado un nuevo coronavirus, una familia de virus que causan el resfriado común y enfermedades como el MERS y el SARS. El 11 de febrero de 2020 la OMS le puso nombre oficial al coronavirus y que actualmente se llama “Covid 19”; el nombre se compone de las letras de la enfermedad en inglés: corona (Co), virus (Vi), disease (D) y el año en que se localizó 2019 (19). Señalan los expertos de la OMS[5] que actualmente el virus no tiene vacuna ni tratamiento, que causa una enfermedad respiratoria que propaga con bastante facilidad, pues es contagioso incluso mucho antes de mostrarse síntomas, algo que dificulta la tarea de control y tal como se adelantó, el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró al brote del nuevo coronavirus (COVID-19) como pandemia.
2. La normativa preventiva y obligatoria [arriba]
Ante tal coyuntura nuestro país elaboro diferentes estrategias y políticas epidemiológicas con el fin de minimizar el contagio y fortalecer la capacidad de respuesta del sistema sanitario. En ese marco se declaró la emergencia sanitaria mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia 260/2020, y luego se dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020 por el que se resolvió el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”; ambas normas forman parte de un paquete de disposiciones a los fines de proteger a la población y prevenir el contagio. El Anexo que encontrara al final del presente artículo se presenta al lector un cuadro con algunas normas dictadas solo por el Gobierno Nacional[6]. Además, en la página oficial pueden leerse otras tantas normas complementarias [7].
Al respecto, mi amigo y colega, el profesor Leonardo Marcellino[8], se ocupó de analizar si estas medidas cuadran en la función preventiva del derecho de daños, como la mejor manera de evitar que se produzca un daño, disminuir su magnitud o sencillamente no agravarlo, conforme la letra del art. 1710 del Código Civil y Comercial.
De allí que la primera observación no puede ser otra que asignar carácter prioritario al cumplimiento de estas normas por parte de la sociedad, como también recalcar la necesidad de obrar con prudencia, que no es otra cosa que adecuar o modificar la conducta para no recibir o producir perjuicios innecesarios, lo que permitirá que disminuya gradualmente el riesgo latente por el que atraviesa la sociedad y subsidiariamente el mundo en general.[9]
3 El incumplimiento de normas preventivas al COVID 19 y el contagio múltiple [arriba]
Es claro que el incumplimiento por parte del ciudadano de estas medidas preventivas puede implicar un contagio múltiple y propagación de la enfermedad, lo que generaría serios daños individuales y colectivos. Es por ello por lo que, ya en tono resarcitorio, pensamos en la seriedad de la conducta exigida por la norma (deber de prevención) y buscamos las posibles respuestas que puede darnos el derecho de daños ante su incumplimiento.
Uno de los problemas advertidos es que la inobservancia de estas normas preventivas pude ocasionar un contagio múltiple y masivo, más allá de cuestiones médicas, sociales y jurídicas que necesariamente influyen en el encuadramiento de la conducta y la configuración de la obligación de resarcir.
Hasta ahora, en el derecho de daños, las situaciones que involucraban contagios de enfermedades se venían produciendo en virtud de una asistencia médica o las infecciones que se contraen en virtud de la concurrencia y permanencia en un centro de salud (arts. 58, 59 de CCC, 2, 5 de la ley 26.529 y ss) el sujeto activo es el médico y el pasivo el paciente. La responsabilidad por transfundir sangre contaminada con el virus VIH, o con hepatitis C (VHC), el contagio de una infección intrahospitalaria, eran los supuestos que se venían trabajando en doctrina y jurisprudencia. Los daños son generalmente individuales y excepcionalmente masivos como por ejemplo el contagio múltiple a un sector determinado como los pacientes inmunodeprimidos. Pero siempre estamos analizando la relación médico-paciente.
Creo que esto cambio y estamos en vísperas de nuevos planteos, alejados de la práctica médica. Se trata de contagios provocados por ciudadanos fuera del ámbito hospitalarios y no cualquier tipo de contagio sino múltiples o masivos, en violación al marco normativo señalado en el punto anterior, me refiero al paquete de normas preventivas dictadas en ocasión de esta pandemia.
Pienso en las diez personas detenidas en un pueblo de Córdoba tras haber violado el aislamiento preventivo y obligatorio porque se había reunido para cenar un asado.[10] En caso que estas personas hayan contagiado en su comunidad, debemos reflexionar el concepto del factor de atribución aplicable.
Pienso en el caso del joven argentino que contagiado por el virus regresaba de Colonia Uruguay a bordo de un buque de la Empresa Buquebus [11], o el joven de 24 años que tras volver de los Estados Unidos no hizo el aislamiento sanitario obligatorio (impuesto para quienes volvían de países considerados de riesgo) y fue acusado de haber contagiado a 15 personas en una fiesta[12] acreditado el dolo (desprecio por los derechos ajenos), ¿es suficiente que la víctima demuestre un nexo de causalidad aparente entre la conducta y el daño? Hablo aquí de causalidad presumida.
4. A modo de cierre [arriba]
Creo que en casos de contagio masivo tenemos que distinguir en qué condiciones el agente incumplió la norma y valorar la conducta (art. 1725 del CCC), tomando con cuidado aquellos casos en que se actuó con total desprecio por los derechos ajenos (art. 1724 del CCC). ¿Podríamos tomar el criterio de tolerancia cero[13] para valorar estas conductas? Estamos en presencia de un riesgo masivo para la salud, por lo cual este criterio podría constituir una pauta interpretativa valida.
En todo caso los jueces deberán apreciar adecuadamente las circunstancias y establecer quien debe soportar el daño, aplicando para ello todo el conjunto normativo que nace desde nuestra Constitución.
Notas [arriba]
[1] Abogado. Magíster en Derecho y Argumentación. Profesor de Derecho de Daños e Investigador en la Universidad Empresarial Siglo 21.
[2]Formo parte de los más desprevenidos, a diferencia de quienes advertían el fenómeno http://www.centerf orhealth security.org /event201/index. html
[3] https://www. who.int/es/healt h-topics/co ronavirus
[4] Se llama pandemia a la propagación mundial de una nueva enfermedad.
[5]Ver Preguntas y respuestas sobre la enfermedad por coronavirus (COVID-19) https://www.who .int/es/emerge ncies/dise ases/novel –coronavirus -2019/ad vice-for-publi c/q-a-coronaviru ses
[6] El Anexo fue compartido en nuestro grupo de debate de la Catedra Derecho de Daños por la Profesora Paola Battistel a quien agradezco su generosidad.
[7] Entre estas normas encontramos cuestiones que van desde la “Restricción del ingreso de extranjeros que provengan de las zonas afectadas”, la “Suspensión de clases presenciales”, la disposición del “Teletrabajo y ART”, la “Garantía de abastecimiento” y por supuesto el Aislamiento social preventivo y obligatorio https://www.arg entina. gob.ar/coro navirus/me didas-gobi erno
[8] Marcellino L. “Coronavirus (Covid-19), Aislamiento obligatorio y prevención de daño” inédito
[9] González Freire J. La valoración de la conducta hacia la configuración de la responsabilidad civil frente a la toma de medidas de emergencia nacional sanitaria (“covid-19, coronavirus”). elDial.com - DC29AD
[10]https://ww w.clarin. com/socieda d/coronavir us-argentina-v iolaron-cuare ntena-co mer-asado-detenidos _0_1rTyXq pd-.html
[11]https://www.clari n.com/socieda d/coronavirus- buquebus-de rivan-pasaje ros-hospit ales-portenos_0_BKZ _Qfx3m.html
[12] https://ww w.lanacion.c om.ar/seguir dad/coronavir us-volvio-al- pais-fue-fie sta-habria-n id2347656
[13] Este criterio viene del derecho del consumo y fue analizado por Chamatrópulos, D. A., "Daños punitivos sí, daños punitivos no...", LA LEY 2012-C, 63, (cita online: AR/DOC/2047/2012). La analogía de este criterio -donde no existe posibilidad de error para el empresario- resultaría aplicable para valorar conductas de contagios masivos en tiempos de pandemia.
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