El derecho real de superficie en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Gabriela A. Iturbide

1. Introducción [arriba] 

Como novedad, el Título VII del Libro Cuarto del nuevo Código Civil y Comercial regula en los artículos 2114 a 2128 el derecho real de superficie, debiéndose aclarar que Vélez Sarsfield había prohibido este derecho en el antiguo artículo 2614, y que la ley 26.994 derogó la ley 25.509 que creó en su artículo 1° el derecho real de superficie forestal constituido a favor de terceros por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura, de conformidad al régimen previsto en la ley de inversiones para bosques cultivados n° 25.080.

En la actualidad, el Código Civil y Comercial regula este derecho en su variante amplia, de acuerdo con el criterio mayoritario: derecho a construir o forestar como derecho sobre cosa ajena y derecho sobre propiedad superficiaria como derecho sobre cosa propia, aunque coexiste con la propiedad separada del titular del suelo.[1]

2. Concepto, emplazamiento y modalidades (arts. 2114, 2115 y 2116) [arriba] 

El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el suelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales.

Puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal. La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantación, forestación o construcción, pero debe ser útil para su aprovechamiento.

El derecho de superficie puede, entonces, adoptar dos modalidades diferentes.

En una de ellas permite edificar y plantar en suelo ajeno y adquirir la propiedad de lo edificado o plantado, con independencia de la propiedad del suelo. En esta variante, el derecho de superficie presenta dos planos: uno durante la construcción o plantación, etapa en la cual el derecho se configura como derecho real sobre cosa ajena, ya que el suelo asiento de la construcción o plantación no pertenece al superficiario. El otro plano se manifiesta una vez realizada la construcción o plantación, o sea la propiedad superficiaria, pues en ese momento el derecho ya es sobre cosa propia, que es lo construido o plantado, respecto de la cual el superficiario tiene el poder de usar, gozar y disponer temporariamente del o de los bienes.[2]

En esta primera modalidad, mientras la construcción o forestación no se realice, no existirá propiedad superficiaria pero sí derecho real de superficie, pues se trata de un poder autónomo actual sobre un inmueble ajeno que constituye el germen de una futura propiedad superficiaria, situación que alguna doctrina francesa denomina “inmueble por anticipación”.[3]

En la otra modalidad, el derecho de superficie es concedido sobre una construcción o plantación ya existente en un inmueble. Esto provoca que la propiedad se desdoble entre la propiedad del suelo, que sigue perteneciendo al titular de dominio y la propiedad de lo construido o plantado que pasa a ser propiedad del superficiario. En este supuesto, la superficie nace como derecho real sobre cosa propia, pues recae sobre la construcción o plantación que ya existe y que pasa a ser propiedad del superficiario, en forma separada de la propiedad del suelo, originándose así directamente la propiedad superficiaria, cuyo uso, goce y disposición corresponde al superficiario, aunque temporariamente. [4]

3. Formas de constitución (art. 2119) [arriba] 

El derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por usucapión. La prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo título.

Molina Quiroga sostiene que el derecho podría adquirirse también por subasta judicial (art. 1017, C.C. y C.), o por partición judicial (art. 2371, C.C. y C.). No existe derecho de superficie legal. [5]

El contrato de constitución de superficie debe ser instrumentado mediante escritura pública porque se trata de un derecho real que recae sobre inmuebles (cfr art. 1017 inc. a), C.C. y C.). Además es necesario el modo suficiente, vale decir, la tradición, que debe cumplirse de acuerdo a los principios comunes a los derechos reales que se ejercen por la posesión (ver arts. 750 y 1892, C.C. y C.).

El contrato debe ser inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente a los efectos de su oponibilidad a los terceros interesados, de acuerdo a los principios generales que establecen los arts. 1890, 1892 y 1893 del C.C. y C, y 2 de la ley 17.801, de lo cual se infiere que dicha inscripción no es constitutiva sino meramente declarativa.

4. Plazos de duración (art. 2117) [arriba] 

El plazo convenido en el título de adquisición no puede exceder de setenta años cuando se trata de construcciones y de cincuenta años para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la adquisición del derecho de superficie. El plazo convenido puede ser prorrogado siempre que no exceda de los plazos máximos, contados a partir de la constitución originaria e incluida la renovación. De lo contrario la posibilidad de renovación puede llegar a convertirse en una cláusula de estilo en el contrato originario, con lo que el derecho pasaría a extenderse por el término de cien años o aun llegar a ser perpetuo, consecuencia no querida por la ley, que establece un plazo máximo de duración sin haber contemplado la posibilidad de prórroga de esos plazos máximos.

Se trata de un derecho temporario y no perpetuo. Sin embargo, si vencido el plazo máximo convenido y recuperado el dominio su carácter pleno, el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, inclusive a favor del mismo superficiario, no existirían inconvenientes para que así proceda, ya que lo que se ha querido evitar es que el propietario desmembre de una vez y desde el origen su dominio sine die, sin posibilidad de reflexionar acerca de la continuidad de ese estado, que prácticamente lo privaría del dominio en su contenido útil.[6]

En esa hipótesis, y en defecto de previsión legal, el antiguo superficiario no podría esgrimir derecho de preferencia alguno para que a él le sea concedido el nuevo derecho de superficie, salvo que esa preferencia se hubiera pactado. Esa convención sería válida, pues no se advierte que conspire contra el espíritu y finalidad de la ley, ni vulnere el estatuto legal del derecho de superficie.[7]

La ley no prevé un plazo mínimo de duración, lo que hubiera resultado conveniente a fin de posibilitar la recuperación de las inversiones que debe realizar el superficiario.

5. Legitimación (art. 2118) [arriba] 

Están facultados para constituir el derecho de superficie los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal.

En el caso del condominio se requerirá el consentimiento de todos los condóminos, por tratarse de un acto de disposición que desmembrará su derecho (art. 1990, Cód. Civ. y Com.).

6. Facultades del superficiario (art. 2120) [arriba] 

El titular (o cotitulares) del derecho de superficie, que puede ser una persona humana o jurídica, está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie.

El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario.

7. Facultades del propietario (art. 2121) [arriba] 

El propietario conserva la disposición material y jurídica que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza sin turbar el derecho del superficiario.

A diferencia de las facultades jurídicas, consideramos complejo el ejercicio de las facultades materiales por el nudo propietario. En este caso, debería el propietario abstenerse de llevar a cabo actos que puedan afectar el ejercicio del derecho del superficiario. El artículo 2020 del Proyecto de 1998 establecía el mismo principio, pero agregaba la facultad del superficiario de hacer cesar la turbación.

8. Destrucción de la propiedad superficiaria (art. 2122) [arriba] 

La propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en contrario, por la destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario construye, nuevamente dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres años para plantar o forestar.

9. Subsistencia y transmisión de las obligaciones (art. 2123) [arriba] 

La transmisión del derecho comprende las obligaciones del superficiario. La renuncia del derecho por el superficiario, su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones legales o contractuales.

Resulta decisivo para la suerte del derecho de superficie que el edificador satisfaga estrictamente las obligaciones que contrajo en el acto constitutivo; de allí las vacilaciones en la doctrina comparada sobre la suerte de esas obligaciones ante la transmisión del derecho de edificar o su renuncia por el constructor. [8]

10. Extinción (arts. 2124, 2125 y 2126) [arriba] 

a) El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición resolutoria, por consolidación y por el no uso durante diez años, para el derecho a construir, y de cinco, para el derecho a plantar o forestar.

El Código Civil y Comercial opta por el plazo de diez años en armonía con el lapso previsto para la extinción por el desuso del usufructo, del uso, de la habitación y de las servidumbres.

La ley no distingue, en cuanto a las causales de extinción, entre el derecho de construir o forestar y la propiedad superficiaria, de modo tal que todas las causales valen respecto de ambas modalidades del derecho de superficie.

La expropiación del inmueble no está mencionada como causal de extinción, pero sin dudas lo será por imperio de lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 21.499.

La muerte del superficiario no extingue el derecho a la superficie porque ésta es transmisible incluso por causa de muerte, de modo tal que si el superficiario fallece, su derecho pasará a sus herederos y si carece de ellos, resultarán aplicables las normas de las sucesiones vacantes.[9]

Si la superficie se hubiera constituido a favor de una persona jurídica, la cesación de la existencia legal de esa persona obviamente traerá como consecuencia la extinción de ese derecho.

b) Al momento de la extinción del derecho de superficie por el cumplimiento del plazo convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario. Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie. Subsisten también los derechos personales durante el tiempo establecido.

El artículo 2125 contempla especialmente las obligaciones que el nudo propietario o el superficiario hubieran asumido respecto de terceros, a fin de declararlas subsistentes aun frente a la extinción del derecho de superficie.[10]

c) Producida la extinción del derecho de superficie, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario. El monto de la indemnización es fijado por las partes en el acto constitutivo del derecho real de superficie, o en acuerdos posteriores. En subsidio, a los efectos de establecer el monto de la indemnización, se toman en cuenta los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada la amortización.

11. Normas aplicables al derecho de superficie y a la propiedad superficiaria (arts. 2127 y 2128) [arriba] 

Son de aplicación supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes hayan pactado al respecto en el acto constitutivo.

De tal forma, el uso y goce del superficiario deberá ajustarse al destino de los bienes que constituyan el objeto del derecho de superficie. Ese destino podrá determinarse por la convención, por la naturaleza de las cosas o por el uso al cual estaban afectadas de hecho (arg art. 2145, Cód. Civ. y Com.).

Por lo demás, el superficiario también deberá realizar a su costa las mejoras de mero mantenimiento, las necesarias y las que se originen por su culpa (arg art. 2146, Cód. Civ. y Com.).

Si el derecho de superficie se ejerce sobre una construcción, plantación o forestación ya existente, se le aplican las reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria, la que a su vez queda sujeta a las normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en el Título VII (ver arts. 1965/1969, Cód. Civ. y Com.).

12. Colofón [arriba] 

En este breve trabajo hemos intentado sistematizar los aspectos más relevantes del derecho de superficie según su regulación en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Con ese propósito nos hemos detenido en su definición, modalidades, legitimación, modos de adquisición, inscripción, facultades del superficiario y del nudo propietario, extinción y normas aplicables.

Obviamente, se trata de temas que nos invitan a reflexionar y que deberán ser profundizados, pero esperamos haber logrado nuestro propósito de acercar al lector a la regulación de un derecho cuya constitución puede llegar a resultar muy útil en la dinámica negocial actual a los fines de evitar el mantenimiento de capitales inactivos, inclusive respecto de inmuebles cuya titularidad corresponda al Estado, pues esa inactividad contraría no sólo el fin comunitario que se aspira hacer cumplir a la propiedad sino también el interés individual del mismo propietario a quien resulte antieconómico explotar el suelo o el subsuelo.

Notas [arriba] 

[1] Molina Quiroga, “Manual de Derechos Reales”, Ed. La Ley, 2015, p. 423.
[2] Alterini, Jorge H., “Derecho real de superficie”, Revista del Notariado, n° 850, año 1977, p. 16 y ss.; Molina Quiroga, ob cit., p. 424.
[3] Andorno, Luis, “El derecho de superficie forestal en el ordenamiento jurídico positivo argentino”, DJ, 2002-2-145 y sigtes.
[4] Molina Quiroga, ob. cit., p. 425.
[5] Molina Quiroga, ob. cit., p. 429.
[6] Kemelmajer de Carlucci, Aída-Puerta de Chacon, Alicia, “Derecho real de superficie”, Buenos Aires, 1989, ps. 56/57; Molina Quiroga, ob cit., p. 426.
[7] Kemelmajer de Carlucci-Puerta de Chacon, ob. cit., p. 57.
[8] Molina Quiroga, ob. cit., p. 432. Para este autor no es aplicable en materia de superficie el derecho de abandono.
[9] Kemelmajer-Puerta de Chacon, ob. cit., p. 50.
[10] Molina Quiroga cita como ejemplos los planes que se hubiera comprometido a cumplir el superficiario en el marco de la ley 25.080, los cuales continuarán pesando sobre quien se hubiera convertido en propietario pleno del inmueble en virtud de la consolidación operada. (ob. cit., ps. 434/435). Otro tanto ocurriría con los gravámenes y los derechos personales que hubiera constituido el titular de la superficie.