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Cuando la Organización Mundial de la Salud declaró la Pandemia mundial en virtud del Covid-2019, el Estado argentino comenzó a tomar diversas medidas a fin de paliar las consecuencias negativas de la pandemia en torno a los contratos de viaje.
Muchos argentinos nos encontramos de repente ante la misma situación: fronteras cerradas, viajes cancelados, vuelos demorados, entre otros.
El Gobierno Nacional mediante la resolución 131/2020, publicada el 17 de marzo de 2020 estableció que “los Agentes de Viaje y los establecimientos hoteleros de la Argentina deberán devolver a los turistas usuarios toda suma de dinero que hubieren percibido en concepto de reserva por alojamientos a ser usufructuados durante el período comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la presente medida y el 31 de marzo del año en curso’’.
Sin embargo, varios interrogantes comenzaron a surgir en torno a los contratos de viaje celebrados con empresas extranjeras, ya sean aerolíneas, compañías de cruceros, hoteles, excursiones.
Lo cierto es que, en la realidad actual, internet nos invita a celebrar contratos de viaje de manera directa, aunque a la distancia con diversas compañías de viaje no solo radicadas en Argentina, sino también en el resto del mundo. Mediante un simple click podemos adquirir paquetes de viaje, boletos de avión y cruceros sin movernos de nuestro hogar.
La actividad turística ha adquirido un notable incremento en especial a partir de la década del sesenta, convirtiéndose en un verdadero producto de consumo. La modalidad de los viajes actuales en cuanto a su organización y comercialización ha sufrido grandes modificaciones. El esquema tradicional en que el agente de viajes actuaba como un mero intermediario en la adquisición de un pasaje o una reserva de hotel, hoy ha sido sustituido por otras formas. Sin perjuicio de ello no podemos dejar de dedicarles unas líneas en este trabajo; Mario Folchi relata que la función del agente de viajes palpita, en cierta medida, un aspecto novelesco o poético, ya que pertenece a lo más recóndito de la naturaleza humana la ansiedad y curiosidad por conocer otras tierras, lugares y gentes y, entonces, la función de aquél se enlaza con esta última para posibilitar que los sueños puedan hacerse realidad. Así es como se ha dicho que cuando el agente de viajes hace la prosaica cuenta de caja no debe olvidar que en muchos casos es un dispensador de felicidad o un vendedor de sueños.[3]
Asimismo, la temática exhibe punto de conexión relevante con los derechos del consumidor, que tienen en este ámbito, un gran campo de aplicación y una mayor necesidad de tutela.
Hoy en día, y como consecuencia de la pandemia, muchos sueños de viajes se han visto frustrados y esta angustia natural se suma a la impotencia del reclamo. ¿Es posible entonces, hacer cumplir esta normativa en torno a contratos celebrados en el extranjero?
¿Qué ocurre con los consumidores que contrataron a través de páginas argentinas hoteles, traslados, excursiones en el exterior? ¿Quién responde por ellos? Cierto es que estas nuevas modalidades de contratación nos llevan a plantearnos la importancia que tiene la protección del consumidor y la posibilidad de radicar los reclamos en la jurisdicción argentina la cual en algunas oportunidades se ve excluida cuando los contratos son celebrados a través de compañías radicadas exclusivamente en el exterior, evadiendo la aplicación de nuestra normativa consumeril.
Pero sin embargo, cuando la contratación se realiza en nuestro país, ya sea en persona o a través de medios electrónicos con una compañía radicada en Argentina, el consumidor cuenta con la ventaja del completo amparo de la normativa protectora por los daños que pudiera sufrir a raíz de los incumplimientos legales y contractuales incurridos por compañías que escapan a la jurisdicción argentina y en las cuales la empresa de viajes o agencia de turismo no tienen ni participación ni control pero, frente al consumidor están obligadas solidariamente a responder. En efecto podemos sostener que “La elección de la ley aplicable no debe privar al consumidor internauta de la protección que le acuerdan las leyes imperativas del país de su residencia habitual[4]. Tomemos por ejemplo el caso donde una empresa establecida en el extranjero publica sus productos a través de un sitio y los vende por Internet a consumidores en Argentina, no podrá excluir las normas de policía del domicilio argentino del consumidor que le garantizan un nivel mínimo de protección. Si las partes hubiesen querido evadir fraudulentamente este derecho mediante la autonomía de la voluntad el contrato no tendrá eficacia en la República Argentina (Arts 1207-1208 CC)”[5].
En este documento analizaremos la responsabilidad que tienen las empresas de viajes frente al consumidor en el marco del Covid-2019.
II. El contrato de viaje o turismo como contrato de consumo [arriba]
Sin lugar a duda, el contrato de turismo es un de contrato de consumo (Art. 1093 Código Civil y Comercial), existiendo entre las partes en consecuencia una relación de consumo en los términos del Art. 3 de la Ley Nº 24.240 y del Art. 1092 del Código Civil y Comercial.
El art. 1º de la Ley Nº 24.240 considera consumidor o usuario a las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso o gratuito para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, la adquisición o locación de cosas muebles, la prestación de servicios o la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda. De ahí que el viajero o el turista son verdaderos consumidores, en tanto contratan a título oneroso los servicios turísticos a una empresa o a una agencia de viajes, breitling replica en su beneficio particular o de su grupo familiar o social [6]
Bajo este prisma, la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, con raigambre en el art. 42 de la Constitución Nacional, resulta el marco jurídico más adecuado para garantizar la tutela de los intereses del usuario de servicios turísticos, en tanto establece el deber de información (arts. 4º y 6º), de protección a la salud y seguridad del consumidor (arts. 5º y 6º), la nulidad de cláusulas abusivas y la interpretación del contrato a favor del consumidor (art. 7º), el poder vinculante de la oferta pública (art.7º), entre otros.
La inclusión del contrato de turismo dentro de la Ley Nº 24.240 restaura el desequilibrio derivado de la calidad de experto del organizador del viaje, y de la debilidad del usuario, impedido de ejercer un verdadero poder de negociación.[7]
Alejandro Borda sostuvo que el contrato celebrado con empresas organizadoras de viajes turísticos queda comprendido por la legislación de defensa del consumidor, en tanto el contrato de turismo encuadra perfectamente en la definición por la cual se llama contrato de consumo a aquel que celebran un proveedor de bienes y servicios profesionales y un adquirente que contrate para destinar dichos bienes o servicios para consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social[8].
En consecuencia, podemos afirmar que si el contrato de viaje se celebró en Argentina a través una intermediaria ya sea agencia o empresa de viajes, son aplicables todas las normativas que hacen a la protección al consumidor dentro de nuestro territorio. Debiendo responder la intermediaria o agencia de viajes por todos los daños sufridos por los pasajeros que con ella celebraron el contrato (Art. 40 Ley Nº 24.240), sin discutir acerca de la naturaleza jurídica de la agencia o intermediaria, pues esta discusión ha quedado finiquitada tras la incorporación de este artículo a la ley de Consumidores, permitiéndole al usuario demandar a cualquier integrante de la cadena de proveedores parte del vínculo jurídico existente.
Por lo que cabe concluir que el usuario tendrá derecho a reclamar la aplicación de la normativa dictada por el Gobierno a través de la Resolución 131-2010, aun cuando la empresa este radicada en el extranjero siempre que el contrato lo hubiera celebrado a través de una empresa argentina.
A la luz de la Ley Nº 24.240, las intermediarias y agentes de viajes, responden de manera OBJETIVA frente al consumidor por los daños producidos a raíz del contrato de servicios, como lo es en este caso el contrato de viaje. (Art.40 Ley Nº 24.240).
Esta normativa establece que:
“Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio responderán el productor, el fabricante, el importador y el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.”
La ley de defensa del consumidor (Ley Nº 24.240) prevalece por encima de cualquier otra normativa que restrinja o limite los derechos de los consumidores.
No cabe dudas de su superioridad con respecto a la Convención Internacional de Bruselas de 1970, receptada por nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley Nº 19.918, no solo por ser la Ley Nº 24.240 una ley posterior, sino porque además, emana y reglamenta el derecho constitucional que ampara a los consumidores, art. 42 CN.
Asimismo, la Ley Nº 24.240 contempla en el Art. 3 el principio de in dubio pro consumidor, receptado también por nuestro Código Civil y Comercial en el Art. 1094, según el cual, todas normas deben ser interpretadas según el principio rector de protección al consumidor. Debiendo prevalecer en caso de dudas, lo que más favorezca a este grupo vulnerable.
Por su parte, el propio Convenio Internacional de Bruselas resuelve dicha inquietud en el artículo 2º inc. 2º, al disponer que: “La presente Convención se aplica sin perjuicio de las legislaciones especiales que establecen disposiciones más favorables a ciertas categorías de viajeros”.
Tampoco cabe dudas de que prevalece la ley de Defensa del Consumidor por encima de la Normativa en materia de Navegación:
“En virtud de ello, a fin de ponderar la relación entre ambas normas -las Leyes Nº 20.094 y 24.240-, se debe tener en cuenta lo dispuesto por el tercer párrafo del art. 3° de la ley de defensa del consumidor, que dispone que las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica. El régimen establecido por la ley de navegación, entonces, debe ceder ante el del consumidor, que goza de preeminencia por sobre cualquier otra preceptiva que pudiese igualmente resultar aplicable a los mismos supuestos que ella regula (conf. esta Cámara, Sala I, causa 5072/2012 del 18.02.2014)”.[9]
En consecuencia, al ser el viajero un consumidor, las disposiciones más favorables de la legislación consumerista son aplicables al contrato de servicios turísticos y por ende al sistema de responsabilidad objetiva que esta norma instaura.
En este sentido se ha sostenido que para todos aquellos supuestos de conflicto entre lo dispuesto por la normativa de Agencias de Viaje y la Ley del Consumidor, la cuestión ha de resolverse teniendo en cuenta la primacía de la segunda sobre la primera. Dicha conclusión ha sido fundada en el carácter de orden público de sus disposiciones y en la jerarquía constitucional de la protección (arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional) [Echevesti, Carlos – Silvestre, Norma, ob. Cit. Pág. 39.].
Por lo tanto, revistiendo la Ley Nº 24.240 el carácter de general, aplicable a los consumidores entre los que se encuentran los viajeros, concluyo que no existe contradicción entre aquella y el Tratado Internacional mencionado pues éste ha previsto la situación otorgando a tal efecto preeminencia a la ley más favorable. Ello se justifica plenamente toda vez que la CCV otorga un mínimo de protección a los usuarios, el cual puede ser ampliado a favor de aquellos por los estados adherentes. [10]
Tampoco considero óbice a la conclusión señalada el hecho de que la Convención refiera a “ciertas categorías de viajeros”, pues la falta de discriminación de tales categorías o clasificaciones veda la posibilidad de excluir so pretexto de interpretación a quienes no están incluidas expresamente (ante lo vago del texto normativo), conforme lo dispone el principio constitucional de legalidad (art. 19 CN).[11]
El Art. 40 de la Ley Nº 24.240 (tras la reforma introducida por el art. 4to. de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/07/1998) ha alterado sustancialmente el régimen de responsabilidad en esta materia. En efecto, esta normativa ha venido a instalar un tipo de responsabilidad típicamente “objetiva”, en contraposición al sistema anterior.
Esto implica ni más ni menos que sobre todos los agentes intervinientes en el contrato de turismo (agencia intermediaria, organizador y prestadores de servicios), pesa la misma responsabilidad, de tipo objetiva y solidaria. En tanto toda la cadena de comercialización deviene solidariamente responsable frente al usuario de los daños e incumplimientos sufridos, el intermediario agente de viajes a los fines de una sentencia condenatoria responderá solidariamente por cualquier incumplimiento o daño ocurrido en el desarrollo de los servicios incluidos en el paquete turístico, aún por aquellos que él no pudo prever, o escapen totalmente a su órbita de acción, no bastando su diligencia o el control que hubiere ejercido a fin de evitar defectos en las prestaciones . Idéntica consecuencia cabe al organizador. Tratándose de una responsabilidad objetiva y tal como ha sido plasmada en la norma citada, ya no existen eximentes de la responsabilidad, y la única forma de evadirla es a través de la prueba de algunas de las siguientes circunstancias: a) culpa de la víctima; b) caso fortuito o fuerza mayor y c) hechos de terceros por el cual la empresa no deba responder.[12]
En conclusión, los derechos del consumidor deben prevalecer sobre la normativa que regula la actividad turística, con la amplitud que dicta el art. 40 en cuanto establece la responsabilidad objetiva y solidaria de todos los factores de la cadena comercial, incluyendo intermediarios.
Asimismo, teniendo en cuenta que el contrato de viaje es cumplimentado por una pluralidad de sujetos actuantes, se ha insistido, en que el viajero se encuentra en muchas oportunidades ante la imposibilidad de individualizar al sujeto responsable. Por eso, las nuevas tendencias de protección del consumidor indican la conveniencia de la concentración de la responsabilidad en un sujeto solvente, que se encuentre cerca del domicilio del turista y responda por la actuación de los múltiples intervinientes en la prestación turística. Los posibles candidatos son: los grandes operadores turísticos, menos cercanos, pero más solventes o las agencias de viaje, más cercanas pero menos solventes.[13]
En este sentido, en autos Cristina, Hugo c Kalmar Viajes y Turismo, 16/05/1994 la Justicia sostuvo que: “El destinatario de los servicios debe ser protegido, inclusive por el incumplimiento de otras empresas, que no son terceros por los que no debe responder la agencia, sino todo lo contrario, intervienen en la cadena de contratación hasta llegar al usuario”.
El organizador del viaje responde por el incumplimiento total o parcial de los servicios contratados, siendo indiferente que los medios que use sean propios o contratados.[14]
La responsabilidad de las agencias de viajes, entonces, abarca no sólo las hipótesis en que los servicios comprometidos son directamente brindados por ella sino inclusive en el caso de supeditación a la actividad de otras empresas prestatarias. Pues todas lucran con la misma actividad ya sea desarrollada por ellas o por otras cuyos servicios comercializan. Esta cuestión debe ser enmarcada en el art. 15 del Convenio de Bruselas. Según dispone el inciso 11 de dicho artículo: “El organizador de viajes que hace efectuar por terceros prestaciones de transporte, alojamiento o cualquier otro servicio relativo a la ejecución del viaje o de la estadía, será responsable de todo perjuicio causado al viajero en razón del incumplimiento total o parcial de esas prestaciones, conforme a las disposiciones que las rigen. Idéntico criterio se seguirá ante cualquier perjuicio causado al viajero en ocasión de la ejecución de estas prestaciones, salvo si el organizador de viajes prueba que él se ha comportado como un diligente organizador de viajes en la elección de la persona que realiza el servicio”. Con sustento en esta norma se ha sostenido que “Si bien el Convenio de Bruselas releva de responsabilidad al organizador de viajes cuando éste demuestre que ha obrado como un diligente organizador de viajes, el factor de atribución de la responsabilidad es de garantía, que cede sin lugar a dudas cuando demuestra que los perjuicios ocasionados lo han sido por culpa del tercero[15].
Por ello, no cabe dudas de que si, el contrato de viaje se celebró en Argentina, es la Agencia o Empresa de viajes, sea intermediaria o no, la que debe responder frente al consumidor y hacer valer la Resolución dictada en el marco de esta pandemia. Pues lo que se busca evitar es el daño económico al usuario frente lo imprevisible, aun cuando se trata de un caso fortuito. Resulta claro que el Estado argentino busca beneficiar a través de esta normativa a la parte más débil de la contratación.
IV. Resolución 131-2020 y frustración del fin del contrato [arriba]
El 17 de marzo de 2020, ya comenzada y declarada la pandemia mundial en torno al Coronavirus, el Ministerio de Turismo y Deporte de la Nación dictaron la presente Resolución en el marco de la Emergencia Pública en materia sanitaria declarada por la Ley N° 27.541 y el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 260. En lo considerado por esta Resolución, el Ministerio entiende que resulta fundamental contar con la colaboración de quienes integran la cadena de valor del turismo para limitar el número de casos y frenar la propagación del virus, además de hacer valer los derechos de los consumidores y usuarios que hubieren contratado durante el periodo. La presente establece en su ARTÍCULO 1°E que “los Agentes de Viaje y los establecimientos hoteleros de la REPÚBLICA ARGENTINA deberán devolver a los turistas usuarios toda suma de dinero que hubieren percibido en concepto de reserva por alojamientos a ser usufructuados durante el periodo comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la presente medida y el 31 de marzo del año en curso.” Asimismo, la normativa tiene vigencia durante el periodo que abarca desde el 18 de marzo de 2020, fecha de su publicación, hasta el 31 de marzo del mismo año.
Resulta claro que el objetivo del Ministerio es no sólo evitar la propagación del virus, sino además brindar protección a los usuarios que hubieran contratado servicios con agentes de viaje argentinos u hoteles.
Entre estos agentes se encuentran también aquellos que actúan como intermediarios, teniendo domicilio en Argentina, pero proporcionando servicios radicados en el exterior. Por lo que, podrían eximirse de su responsabilidad alegando que el servicio responde a un hotel, excursión, crucero, etc. radicado en el exterior, en la medida en que, a través de ellos ese servicio se hubiera adquirido. A nuestro entender, cualquier consumidor que tuviere un alojamiento o servicio contratado dentro de este periodo tiene derecho a solicitar la devolución de su dinero, rescindiendo el contrato celebrado.
El gran interrogante planteado es qué ocurre con aquellos cuyos servicios se proporcionarán en fechas posteriores al 31 de marzo cuando la pandemia mundial sigue su curso. ¿Acaso no se encuentra frustrada la finalidad del contrato? Tampoco nada dice la Resolución respecto a aquellos consumidores que tienen la opción de cambiar su pasaje u hotel a otra fecha, sin derecho a reembolso de su dinero. Aun cuando existiera la posibilidad de viajar y concretar el viaje con posterioridad, mientras la pandemia exista en el lugar de destino, el fin del contrato se halla totalmente frustrado, pues ningún turista podría aprovechar su estadía en un lugar en donde cree que su vida corre peligro. Maxime, cuando la situación es difundida a través de los medios de comunicación mundiales, de manera masiva, existiendo una verdadera situación de pánico social. También es cierto que, si el viaje se contrató en determinado periodo de tiempo, no siempre es posible para el consumidor reprogramar sus vacaciones a otras fechas, lo cual también frustraría el fin del contrato. Encontramos que el contrato la prestación final sigue siendo posible, aunque imposible de obtener su finalidad propia haciendo este contrato inútil y carente de interés.[16]
En la causa P.N., M.M. y otro c/ J.Tours SA y otro s/Daños y perjuicios, la Cámara Civil, en su Sala A, ha dicho que “La teoría de la "frustración del fin del contrato", facultaba a los actores a pedir la resolución, con fundamento en que "pese a que las prestaciones comprometidas pudieran de todos modos haberse ejecutado (...), ellas eran inhábiles para lograr la finalidad turística y placentera perseguida". En consecuencia dispuso abonar a los actores la suma de dinero equivalente al valor de las prestaciones incumplida, más una indemnización por el daño moral que les había irrogado.
La frustración de la finalidad del contrato se trata de la "imposibilidad de uso o goce de la prestación", conocida en el Derecho francés como impossibilité de jouissance, que Vélez ya había previsto en los art. 1522 y 1604, inc. 4° [17]. En materia de locación de cosas, son conocidos los ejemplos de Marcadé, que Vélez trae a cita en la nota al art. 1522, Cód. Civ.: cuando en tiempos de guerra las tropas ocupan la casa alquilada, o en tiempos de peste, la policía sanitaria impide al inquilino entrar en la finca[18]. En verdad, la similitud entre la "imposibilidad de uso o goce" y la "frustración del fin" es tal, que no son pocos los juristas nacionales y foráneos que las han asimilado[19]. Según lo tenemos dicho, tales figuras exhiben la siguiente diferencia estructural: la llamada "imposibilidad de goce o de destino de la cosa" sigue planteando un problema de imposibilidad, si bien por una cuestión atinente al accipiens: no obstante que la prestación en sí misma es ejecutable por el deudor, el acreedor enfrenta una imposibilidad física o jurídica para aprovecharla o disfrutarla[20]. Mutatis mutandis, recurriendo al paradigma de los "casos de la coronación"[21], un supuesto sería que el acreedor no haya podido usar del puesto de ventana porque el edificio en que estaba enclavada hubiese sido clausurado por la autoridad sanitaria o de seguridad (imposibilidad de uso); y otro el caso en que pese a ser perfectamente habitable el edificio, al acreedor ya no le interese utilizarlo por haberse suspendido el desfile, o por haberse variado el recorrido originario (frustración del fin). Igualmente, en el caso en comentario, puede convenirse en que de hecho era factible el traslado hasta el lugar turístico previsto, pero dadas las circunstancias caóticas imperantes pre narradas (imposibilidad de circular, interrupción de los servicios de comunicaciones y financieros, transporte restringido, inseguridad, toque de queda), realmente se hacía imposible disfrutar de las atracciones ordinarias. El viaje al lugar era más propio para un periodista de guerra, que para un turista[22].
V. Caso de fuerza mayor y responsabilidad de los prestadores del servicio turístico [arriba]
En función de todo lo expuesto, entendemos que cualquier viaje, estadía, excursión, que se llevara a cabo existiendo la pandemia mundialmente declarada frustra el fin del contrato de turismo, constituyendo dicha imposibilidad un "caso de fuerza mayor", dando lugar a la Resolución del contrato y por lo tanto el derecho a exigir la devolución del dinero abonado. Tal obligación de no hacer encuentra su fundamento último en el principio de buena fe (art. 961, CCCN). En la frustración del fin, sin perjuicio de la resolución del contrato, el acreedor de la prestación que devino inútil debe reembolsar al deudor los gastos que haya realizado para cumplir con la prestación hasta el momento en que demande o declare la frustración.
Conforme el art. 1090 del CCCN, “La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial. Por lo que, es recomendable que el operador jurídico (y el consumidor), a fin de mantener la figura de la "frustración de la finalidad" (1090, CCCN) dentro de sus confines propios, se pregunte —ante todo—, si la prestación en cuestión es aún posible, tanto en su realización como en su disfrute. Sólo si la respuesta es afirmativa, recién cabrá preguntarse si el supuesto encuadra en la figura de la frustración del fin del contrato.
a) Violaciones a la ley de defensa del consumidor incumplimientos contractuales
Siguiendo el razonamiento arriba expuesto, seria valido demandar en Argentina a las intermediarias y/o proveedoras del viaje, por los incumplimientos de esta normativa.
Es decir, y a modo de ejemplo, si un consumidor contrato en el país un hotel en el extranjero es la empresa a través de la cual se llevó a delante la contratación quien deberá gestionar la cancelación del hotel y la devolución del dinero al usuario, pues así lo dispone la reciente normativa y así se desprende de la normativa consumeril analizada. En este sentido, la Ley Nº 24.240 establece en el Art. 10 bis que en caso de incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el consumidor tiene la facultad de:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
Asimismo, en lo que respecta a la prestación de servicios, nuestra ley de Consumo sostiene que “Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.” (Art. 19)
b) Incumplimientos al deber de información y seguridad al consumidor frente al COVID-2019
La falta de información constituye la violación GRAVE a un derecho fundamental del consumo contemplado en la Constitución Nacional en el Art. 42, además de su recepción en la Ley Nº 24.240 Art. 4.: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.”
Dentro de la relación de consumo, la información es uno de los derechos fundamentales de los usuarios y consumidores pues, brindada esta de un modo veraz, completo, y adecuado genera, por un lado, certidumbre en las decisiones a tomar sobre el vínculo contractual y, por el otro, permite la efectiva tutela de derechos como la protección de la seguridad, de la salud, y de los intereses económicos. Todo esto en pos de asegurar un efectivo ejercicio de, tal cual lo marcaba Fayt en una de sus últimas obras[23], la libertad económica del usuario y evitar así perjuicios tanto sobre el patrimonio como sobre su persona misma.
Por otro lado, nuestro Código Civil y Comercial establece en su Art. 1100 que es deber del proveedor INFORMAR toda circunstancia relevante al contrato.
La información al consumidor no solo debe ser con anterioridad a la celebración del contrato, sino que, además, debe existir mientras dure la relación contractual. Todos los cambios, alteraciones, modificaciones deben ser informadas siempre en forma clara y comprensible para el consumidor; todo esto obedece a la asimetría reinante que existe entre las partes que componen esta singular relación jurídica. Así, la falta de información, su ocultamiento o distorsión incrementan la posibilidad de concreción de abusos o engaños por parte del fabricante, proveedor o comerciante sobre el consumidor, ocasionando un daño directo sobre el patrimonio o la persona titular del derecho (Art 40 bis L.D.C).
Las agencias de viajes, intermediarias y todas las que ofrezcan y publiciten servicios turísticos tienen a su cargo el deber de informar a los turistas los detalles de los servicios ofrecidos y cualquier cuestión atinente a las particularidades que puedan afectar los mismos. La información es sustancial a la hora de formar el consentimiento que hace a la celebración del contrato. Y, en la mayoría de los casos, esta información debería otorgarse en soporte escrito.
El derecho a la información, también se encuentra receptado tanto la ley 19.918 como en el dec. 2182/72 a través de la imposición de las condiciones generales de contratación que deben ser contenidas en el documento de viaje, las cuales conforme a lo dispuesto por Res. 256/2000 de la Secretaría de Turismo, deben ser entregadas al pasajero en el primer documento de viaje que emita la Agencia. Asimismo, en el caso de venta exclusiva por medios electrónicos o sistemas de reserva, debe preverse el conocimiento y aceptación fehacientes por parte del viajero con anterioridad a la reserva.
El derecho del turista a ser debidamente informado ha tomado una dimensión superior a partir de la LDC, que saludablemente establece: “quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.” Con razón se sostiene que la información impuesta al experto —agente de viajes— frente al profano —usuario del servicio—, se satisface mediante el cumplimiento de exigentes pautas: veracidad, objetividad, detalle, eficacia y suficiencia.[24]
Acorde estableció la jurisprudencia, el fundamento del deber de información impuesto por el art. 4to. de la Ley Nº 24.240 está dado por la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales carece, al efecto de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto de determinado servicio, y también radica en la evidente desigualdad que existe entre el proveedor y el consumidor en cuanto a la información relacionada con los productos o servicios ofrecidos.[25]
Se trata en definitiva de otorgar al usuario turista, la información que le permita decidir, evaluar conveniencia y circunstancias, por las cuales pueda hacerse cargo plenamente de su decisión, sin que interfieran en ésta, nociones confusas o erróneas respecto del resultado buscado. La información adecuada también permite al usuario la asunción de ciertos riesgos, de manera que pueda contemplarlos y calcular las probabilidades a tener en cuenta.[26]
En este sentido, la jurisprudencia ha considerado que el deber de información no abarca solo a las condiciones generales del contrato de viaje sino también todas las condiciones particulares que hacen al mismo y que preferentemente la información debe darse en soporte ESCRITO.[27]
La Organización Mundial del Turismo, por su parte, en 1999 adopta el Código Ético Mundial para el turismo, y manifiesta en el artículo 6 con relación a las Obligaciones de los agentes del desarrollo turístico que:
“1) Los agentes profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz sobre los lugares de destino y sobre las condiciones de viaje, recepción y estancia. Además, asegurarán la absoluta transparencia de las cláusulas de los contratos que propongan a sus clientes, tanto en lo relativo a la naturaleza, al precio y a la calidad de las prestaciones que se comprometen a facilitar como a las compensaciones financieras que les incumban en caso de ruptura unilateral de dichos contratos por su parte.”
Este deber de información ha alcanzado reconocimiento universal. La Directivas sobre protección del consumidor aprobadas por la ONU en 1985 afirman “el derecho del consumidor de recibir una información adecuada (Res. 39/248 de la Asamblea General, 16/4/85, art. 3).
El turista es la persona más vulnerable de la relación ya que en la generalidad de los casos no conoce el lugar de destino, las características del mismo, en ocasiones desconoce el idioma, se encuentra lejos de su residencia habitual, con costumbres muchas veces diferentes, todo lo cual lo coloca en estado de indefensión, sin contar con información respecto de cuáles son las conductas que puede seguir y ante quien eventualmente reclamar. Ello ha llevado a la necesidad de brindar protección adecuada al viajero, propiciándose desde la legislación y la doctrina, calificar al turista como un consumidor y de esta manera lograr una mayor protección de sus derechos, quedando así destacada la necesidad que al turista debe brindarse información exacta, objetiva y completa, garantizarse la seguridad de su persona y sus bienes, publicidad veraz, clara y sin ocultamientos.[28]
Es dable destacar que el proveedor incurre en un acto ilícito pasible de sanción por el ocultamiento, engaño y distorsión de la información o de las condiciones del contrato —y más aún cuando obtienen un beneficio o ganancia a raíz de ese ardid—. Esta situación es más que recurrente en los contratos de adhesión o cláusulas abusivas, el cual en este trabajo son objeto de análisis, que alteran la igualdad buscada en este tipo de relación.
Este deber de información debe cumplirse en todas las etapas de la relación, tanto en la etapa precontractual, cuando se oferta el servicio haciéndolo en forma detallada, clara, y veraz, sin omitir ninguna circunstancia que pueda hacer a las cláusulas y modalidades de la relación, como así también durante la ejecución y prestación del servicio, de modo que el usuario o consumidor pueda comprender el alcance patrimonial de las obligaciones que contrae, evaluar los riesgos, y discernir y decidir sobre la contratación. En la etapa precontractual la información que se brinde servirá para que el usuario decida si celebra o no el contrato, y si la propuesta satisface su interés, constituyendo entonces un elemento importante en la formación del consentimiento del mismo. En la etapa de ejecución la información adecuada también hace a que el acreedor obtenga una ejecución satisfactoria del contrato, no sufriendo daños a su persona o a sus bienes.[29]
El deber de información hace al deber de seguridad, también denominado crédito a la seguridad, el cual emerge de la buena fe en su “función integradora de las lagunas del negocio”[30] y forma parte del contenido virtual del contrato, reconociendo su sustento normativo en el art. 1198 del Cód. Civil.- Sin perjuicio de ello, las partes lo pueden incorporar en forma explícita por decisión privada (art. 1197 del Cód.Civil) o puede estar impuesta por una disposición legal (arts. 5º y 6º de la Ley Nº 24.240, art. 148 del Cód.Com).- De consuno, “por virtud del standard jurídico de la buena fe, este deber viene a integrarse con el resto de las obligaciones emergentes del negocio jurídico ( principales o típicas y accesorias, secundarias o instrumentales), sea por derivación de su contenido expreso (convencional o legal) o tácito (art. 1198 Cód. Civil) [31].-
En este sentido, el deber de seguridad busca preservar la indemnidad de las personas y es AUTONOMO de los deberes emanados del contrato.
La doctrina nacional coincide en la existencia de la autonomía funcional del deber de seguridad, emanado de los arts. 5º y 6º de la Ley Nº 24.240, en tanto opera con independencia del contrato.
En este sentido se ha dicho que “garantizar que el cocontratante no sufrirá daños que pudieren derivarse de la ejecución de las obligaciones primarias, no se corresponde precisamente con una finalidad aleatoria, azarosa o meramente aspirada, sino con un resultado final” [32]
En consecuencia, podemos afirmar que es fundamental brinda en este contexto tranquilidad y respuestas a los consumidores y usuarios frente a esta pandemia mundial respecto al destino de sus viajes contratados. Postergar este derecho implica prolongar el estado de incertidumbre y angustia que la misma pandemia per se genera.
c) Trato Indigno
El buen trato al consumidor viajero no solo está contemplado en nuestra ley (Art. 8 bis), sino que también es un pilar constitucional del derecho del consumo. (Art. 42 CN). Íntimamente este derecho está vinculado al honor y al respeto que se le debe al consumidor por su condición de persona. La dignidad es un principio elemental y de carácter constitucional por ello se exige la aplicación de los mismos principios ante mismas prestaciones, excluyendo tratos discriminatorios, arbitrarios, o abusivos. Este reúne el carácter de un derecho irrenunciable e inherente al ser humano del cual no puede admitirse, siquiera, algún tipo de disminución.
Asimismo, el Código Civil y Comercial en su Artículo 1097 establece que los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores, haciendo hincapié en la dignidad humana y su respecto conforme los tratados internacionales”[33] (el resaltado es propio).
Realizando un racconto jurisprudencial observamos que la doctrina mayoritaria considera conductas violatorias del art 8 bis aquellas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias, o intimidatorias, la utilización en los reclamos extrajudiciales por deudas de medios que otorguen la apariencia de un reclamos judicial, el control abusivo en locales comerciales invocando razones de vigilancia, el exceso de trámites burocráticos, la falta de respuestas positivas o la falta de solución a reclamos efectuados pese al tiempo transcurrido y la eterna repetición de los mismos, entre tantas más cosas.
Para todas estas conductas enumeradas anteriormente nuestro sistema normativo prevé la posibilidad de sancionar al incumplidor con la pena del daño punitivo (Art. 8 bis y 52 bis Ley Nº 24.240).
Ahora bien, frente a la situación de crisis sanitaria observamos que gran cantidad de consumidores se toparon con la imposibilidad de completar diferentes servicios aéreos contratos, teniendo como consecuente su imposible vuelta al país. Encontramos en este punto diferentes herramientas para resguardar el derecho de los pasajeros. Tenemos por un lado la Resolución ministerial N° 1532/98 que aprobó las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo, consagrando una serie de obligaciones a cargo del transportador frente a los usuarios. La Resolución determina que, en cuanto al incumplimiento de horarios, itinerarios, cancelación de vuelos y denegación de embarque, se prevé que:
a) Si debido a circunstancias operativas, técnicas o de índole comercial, el transportador cancela o demora un vuelo o la entrega de equipaje por más de cuatro horas, o deniega el embarque porque no puede proporcionar espacio previamente confirmado (overbooking o sobreventa), o no puede hacer escala en el punto de parada-estancia o de destino del pasajero, o causa a un pasajero la pérdida de un vuelo de conexión para el que tenía una reserva confirmada, el pasajero, tendrá el derecho a:
- su inclusión obligatoria en el vuelo inmediato posterior del mismo transportador para su destino, o
- al endoso de su contrato de transporte, incluyendo conexiones con espacio confirmado, cuando sea aceptable para el pasajero, o
- a ser reencaminado por otra ruta hacia el destino indicado en el contrato, por los servicios del transportador o en los servicios de otro transportador, o por otro medio de transporte, en estos últimos casos sujeto a disponibilidad de espacio.
Si la suma de la tarifa, el cargo por exceso de equipaje y cualquier otro cargo de servicio aplicable por la nueva ruta es mayor que el valor de reintegro del billete o de la porción aplicable del mismo, el pasajero no abonará ninguna tarifa o cargo adicional y el transportador deberá reintegrar la diferencia si la tarifa y cargos para la ruta reprogramada son menores:
- a la compensación por embarque denegado de acuerdo a las regulaciones del transportador,
- a la inmediata devolución, si le correspondiere, del precio del contrato de transporte no utilizado y conforme a las modalidades de pago efectuadas.
Sin perjuicio de las herramientas que otorgan al consumidor aéreo la Ley de Defensa al Consumidor, el Código Civil y Comercial como así también el Código Aeronáutico, todas dan lugar a la reparación de daños por la inobservancia de la empresa aérea.
La pandemia es inevitable y sus consecuencias e impactos económicos también lo son, pero, para evitar prolongar este estado de angustia e incertidumbre en la población, resulta fundamental brindar información clara y respetar el trato digno al usuario dando respuestas y soluciones ajustadas a la ley a fin de reprogramar o cancelar justamente sus viajes contratados.
Por ello, toda empresa que lucre en Argentina con la venta de contratos de viajes está obligada a responder por los incumplimientos y daños generados al consumidor por la ejecución de ese contrato, sin poder excluirse de responsabilidad por hechos de terceros, haciendo valer la Resolución 131-2020. Se trata de empresas que introducen en el mercado argentino un producto, lo comercializan y lucran con ello, son la cara visible de las empresas del extranjero que se contratan a través de ellos. Por lo tanto, deben responder por las violaciones a los derechos de los consumidores frente a esta pandemia mundial a fin de aminorar los daños económicos que todos sufrimos.
[1] Abogada. Diploma de Honor Universidad de Buenos Aires. Vicepresidente de la Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes, Ex. Vicepresidenta del Centro de Educación al Consumidor. Especialista en Consumo. Arbitro de Consumo en el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo. Subcoordinadora de la Sindicatura de Usuarios del Ente Regulador de Agua y Saneamiento. Titular del Estudio Jurídico-Contable Riccardi y Asoc.
[2] Abogado. Especialista en Contratos y Consumo por la Universidad de Salamanca, España. Secretario y apoderado legal de la Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes. Secretario Académico del Colegio de Abogados Zarate Campana. Profesor en Derecho Civil y Derecho de los Contratos en la Universidad de Buenos Aires. Profesor en Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Premio Mejor Joven Profesional de la Pcia de Bs As otorgado por Colproba (2017). Titular del Estudio Jurídico Cruz Matteri y Asociados
[3] Folchi, Mario. LAS RELACIONES DEL AGENTE DE VIAJES Y EL TRANSPORTE AÉREO. Publicado en LA LEY 2005-A , 1343.
[4] Scotti, Luciana Beatriz. Gobernanza global: alternativas para la regulación jurídica del ciberespacio. Editorial Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires 2015. 1° Edición. Pg 135
[5] Oyarzabal, Mario J. A. “La lex electrónica: ¿Un common law de la Internet? en Dreyzin de Klor, Adriana- Fernandez Arroyo, Diego P (Dirs). Revista DeCITA 03.2005. Derecho del Comercio Internacional. Temas y actualidades. Inversiones Extranjeras, Zavalia, Buenos Aires, 2005, Pg 138.
[6] El Convenio de Bruselas define al turista como a “ toda persona, sin distinción de raza, sexo, lengua o religión, que entre en el territorio de un Estado contratante distinto de aquél en que dicha persona tiene su residencia habitual y permanezca en él veinticuatro horas cuando menos y no más de seis meses, en cualquier período de doce meses, con fines de turismo, recreo, deportes, salud, asuntos familiares, estudio, peregrinaciones religiosas o negocios, sin propósito de inmigración” (art. 1º inc. B).- Comparten el criterio Weingarten, Celia- Ghersi, Carlos A., Contrato de Turismo, Bs.As., Ed. Abeledo Perrot, 2000.
[7] Turismo y Responsabilidad. Disponible en http://derechodelturismo.net/ver/157/turismo-y-responsabilidad
[8] BORDA, Alejandro, "El contrato celebrado con organizadores de viajes turísticos es un contrato de consumo", LA LEY, 2003-B, 213. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales.
[9] .“Meraviglia, Graciela R. c/Costa Cruceros SA s/Lesión y/o Muerte de Pasajero” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal – Sala III,
[10] Barreiro, Karina. El derecho del Consumidor y las Agencias de Viaje. Perspectivas y Previsiones frente al cambio. Publicado en "Derecho del Turismo", Edt. Fundación Universitaria. Disponible en http://derechode lturismo.net/ver/30/el -derecho-del-c onsumidor-y-l as-agencias -de-viajes-%20y#_ftn1
[11] Ídem anterior.
[12] Ídem anterior.
[13] Cavanillas Mugica, Santiago, “La protección del turista en la práctica judicial española, en Turismo y Defensa del Consumidor. Jornadas Jurídicas, Palma de Mallorca, 1991, pág. 68, citado en Kemelmajer de Carlucci, Aída ob. Cit. pág.132
[14] Ritto, Graciela. Contrato de Turismo. Ratio Iuris. Revista de Derecho Privado. Año I, N° 2, 2013 ISSN: 2347-015131, disponible en file:///C:/Use rs/Mari a/Downloa ds/67-Texto%20 del%20art %C3%A Dculo-342-1 -10-2013 1209.pdf
[15] Antonio Juan Rinessi, “Responsabilidad del organizador de viajes”, en “Revista Derecho de Daños”, Vol. 7 – 2000, p. 249, Bs. As., Ed. Rubinzal-Culzoni Ob cit en GIAMBELLUCA, EMILIA c/ NAVIL TRAVEL SERVICE S.R.L. Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS Sala C 11 de Julio de 2002
[16] Alterini, Atilio Anibal. Contratos Civiles. Comerciales. De Consumo. Teoria General. Segunda Edicion. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires 2009. Pg 413.
[17] Marcade, V. Explication Theorique et Pratique du Code Civil. Septieme Edition. Tome Sixieme. Paris. 1875. Delamotte et Fils. Editeurs. Pg 467 art 1722.
[18] N.A Velez toma esta idea del comentario del Art 1722 del Código Napoleónico que hace Marcade. En este artículo los autores utilizaron la misma edición estudiada por Velez.
[19] Gianfelici, Mario Cesar., La frustración del fin del contrato, Bs.As., Editorial Hammurabi, 2004, pg. 99
[20] Gianfelici, Mario Cesar. Ob cit pg cit.
[21] KRELL V. .HENRY AUDIENCIA ANTE LA COURT OF APPEAL [OF ENGLAND AND WALES, CIVIL DIVISION], 11 DE AGOSTO DE 1903 ([1903] 2 K. B. 740. Vease Lecciones y Ensayos, Nro. 90, 2012 Krell V. Henry, Audiencia ante la Court of Appeal... ps. 301-313 Trad. María Soledad Manin, Notas Carlos Adrián Garaventa.
[22] Gianfelici, Mario César. “Contrato de turismo y frustración del fin del contrato” Publicado en RCyS2017-IV, 65. Cita online AR/DOC/565/2017
[23] Fayt, Carlos Santiago. Los Derechos de Tercera Generaion en la Doctina y en la Jurisprudencia de la C.S.J.N. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2014, 1° Edición. Pg 181.
[24] Echevesti, Carlos – Silvestre, Norma “Responsabilidad Civil de las Agencias de Viajes”, Ed. La Ley, Pg 42.
[25] Cám. Nac. de Apel. en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, 12/11/2003 “EVES S.A. c/Ciudad de Buenos Aires” LL 2004-B, 770
[26] La responsabilidad de las agencias organizadoras de viajes frente al viajero por el incumplimiento
en el deber de informar. Por Karina M. Barreiro Publicado en LA LEY 2008-F, Pg. 382
[27] CNApel. en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, 12/11/2003, EVES S.A. c/Ciudad de Buenos Aires, LL 2004-B, 770.
[28] Perez, Marta Dolores. EL DEBER DE INFORMACIÓN Y EL DEBER DE SEGURIDAD EN EL TURISMO. disponible en http://congresos.seguridadturistica.org/ponencias/SEGURIDAD/06-MartaPerez.pdf
[29] Pérez, Marta Dolores. EL DEBER DE INFORMACIÓN Y EL DEBER DE SEGURIDAD EN EL TURISMO. disponible en http://congres os.segu ridadturi stica.org/ ponencias/S EGURIDA D/06-Ma rtaPerez.pdf
[30] Despacho unánime de la Comisión Nº 2 de Derecho Civil de las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, octubre 1994, suscripto por Bueres, Goldenberg, Zago, Comapagnucci de Caso, Vázquez Ferreyra, Llovers de Resk, Juanes, Pizarro, Vallespinos, Gesualdi, Vergara, Baarbier, Aguirre Céliz, Zentner, Burgos, Arminchiardi, Boragina, Meza, Agoglia.
[31] Agoglia, María Martha- Boragina, Juan Carlos- Meza, Jorge Alfredo, “La buena fe y la obligación de seguridad”. Tratado de la Buena fe en el Derecho, La Ley, Bs.As., 2004.-
[32] Agoglia, María Martha- Boragina, Juan Carlos- Meza, Jorge Alfredo, ob. cit. ps.256 y ss.
[33] N.A Vease art 1 de la Declarcion Universal de Derechos Humanos 1948.
