La Protección Especial de la Mujer en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su implementación en la Justicia Porteña

Rodolfo Ariza Clerici*

I. Introducción [arriba] 

El feminismo no solamente constituye un movimiento activista, ya que tiene raigambre cultural y constitucional; es decir, que confluye en las relaciones de poder en una sociedad, y visibiliza las situaciones de sometimiento de la mujer a actos de violencia estructurales, que se normalizaron e institucionalizaron. En este sentido, la Teoría del Derecho y la Filosofía Jurídica basamentan al feminismo como crítica a la Teoría de la Justicia de RAWLS.[1]

A la par, el derecho internacional de los derechos humanos refleja en toda clase de instrumentos, como tratados, pactos, recomendaciones y sentencias de tribunales internacionales, los deberes estatales en materia de protección que goza la mujer.

Ese manto de protección lo recoge la Justicia Penal de la CABA[2] e implementa con reglas claras y concretas, propias de un sistema de proceso penal de corte acusatorio, tal como debajo se verá.

Así, se compendiarán fundamentos de las teorías jurídicas arriba expuestas, un relevamiento que se ciñe a este trabajo sobre el derecho internacional de los derechos humanos con foco en protección de derechos de mujeres, y su aplicación dentro del sistema de procedimiento penal de la CABA.

II. Fundamentos: de la teoría de la Justicia rawlsiana al feminismo; breve crítica al modelo rawlsiano (como insuficientemente igualitario) [arriba] 

El objeto primario de la teoría de la Justicia rawlsiana es la estructura básica de la sociedad, basada en los valores que postuló la Revolución Francesa: igualdad, libertad y fraternidad. Y esto se refleja en el modo en que las grandes instituciones sociales distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social.

Las instituciones son un sistema público de reglas que definen cargos y posiciones con sus derechos y deberes, poderes e inmunidades. Los principios de justicia para las instituciones no deberían confundirse con los que se aplican a los individuos y sus acciones en circunstancias particulares.[3]

El sistema de RAWLS se rige por dos principios. El primero es el derecho a iguales libertades básicas para todas las personas, mientras que el segundo se divide en dos subprincipios: por un lado, un criterio de justificación para las desigualdades económicas y sociales (principio de la diferencia); y por el otro, el derecho a una justa igualdad de oportunidades.

Así, el principio de la diferencia es el fundamento medular para estructurar el mayor beneficio de las personas que menos ventajas tienen; no se aplica a transacciones o distribuciones particulares ni a las decisiones de individuos y asociaciones, sino más bien al trasfondo institucional en el que se realizan estas transacciones y decisiones.[4]

Sin embargo, tal como señala RIBOTTA[5], para hablar de justicia, es necesario centrarnos, en primer lugar, sobre las circunstancias o condiciones de la justicia, esto es, escasez o abundancia, egoísmo o pluralismo; y en segundo lugar, deberá establecerse qué se entiende por sociedad justa[6], según una perspectiva de Estado perfeccionista o liberal.

Entonces, la justicia, desde una teoría liberal[7], depende del criterio de reparto o distribuendum: hay quienes distribuyen los resultados y quienes distribuyen en el orden de oportunidades (principio de igualdad de oportunidades de RAWLS, libertad real de VAN PARIJS[8], los recursos de DWORKIN[9], las capacidades de SEN[10] o el acceso a las ventajas de COHEN[11]).

Bajo esos parámetros, la teoría rawlsiana de la justicia pone en perspectiva dos modelos de superación[12] de la concepción utilitarista de la justicia, y quienes la critican lo hacen como insuficientemente liberal (NOZICK[13], desde el liberalismo conservador o libertarios) o como insuficientemente igualitaria (neo-marxistas o marxistas analíticos[14], comunitaristas[15], republicanos[16] y feministas[17]).

El modelo liberal clásico de igualdad formal predomina en los ordenamientos jurídicos vigentes e influyó en términos históricos para generar exclusión sistemática de grupos, tanto colectiva, como estructural; por tanto, la clave para reconstruir el principio de igualdad es la participación, que incluye las demandas de redistribución y de reconocimiento. Ninguna persona puede participar de una argumentación, mientras carezca de condiciones de existencia digna (redistribución) o ni siquiera se la considere como una interlocutora válida (reconocimiento).

A su vez, en un contexto democrático, ninguna concreción del principio de igualdad puede validarse sin la participación de quienes están en situación concreta de disparidad, como en Latinoamérica sucede con las comunidades indígenas[18] y con las mujeres.

Esto significa evolucionar, desde una noción clásica de igualdad, que apunta a la eliminación de privilegios o de diferencias irrazonables o arbitrarias, para generar reglas iguales para todas las personas y demanda del Estado una suerte de neutralidad o ceguera frente a la diferencia, hacia una noción de igualdad sustantiva, que demanda del Estado un rol activo para generar equilibrios sociales y la protección especial de ciertos grupos que padecen procesos históricos o estructurales de discriminación.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante, SIDH) cita como grupos discriminados o excluidos que requieren protección especial o tratamiento diferenciado a los pueblos indígenas[19] y a las mujeres, en relación con el ejercicio de ciertos derechos, como la protección frente a la violencia y a la participación política.

El concepto de igualdad sustantiva incide en la forma en que el SIDH relee las obligaciones de los Estados en materia de derechos civiles y políticos, en ciertos contextos sociales, por ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad física, a la participación política y a la protección judicial.[20]

La noción de igualdad material o estructural parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la población en desventaja padecen obstáculos legales o fácticos y requieren la adopción de medidas especiales de equiparación; es decir, un trato diferente. En efecto, es necesario examinar la trayectoria social de la víctima y el contexto social de aplicación de las normas, las políticas públicas, o la situación de subordinación o desventaja del grupo social de pertenencia.[21]

Como contrapunto, según FRASER[22], las dos concepciones amplias de la injusticia radican, por un lado, en la injusticia socioeconómica, que se arraiga en la estructura político-económica de la sociedad respecto de la distribución de los bienes (tal como privación de sus tierras a los pueblos originarios, que repercute en la privación de los bienes indispensables para la subsistencia, agua potable, recursos naturales, etc., que están vinculadas con las demandas de redistribución), y por el otro, en la injusticia cultural[23] o simbólica, que se ancla en patrones sociales dominantes, en ausencia de participación como derecho a ser escuchado en el proceso de decisión, y en no reconocimiento (que se vincula con las demandas de reconocimiento, cuyo objeto prioritario es la visibilización de sectores o grupos sociales desaventajados).

En este último aspecto, la idea de ciudadanía diferenciada como representación de grupo, que postula YOUNG[24], resulta útil para acercarse a la identificación de un patrón de violencia en contra de la mujer con perspectiva de género, y también lo que KYMLICKA denomina como un derecho especial o diferenciado a favor de un grupo[25], que fija ciertas protecciones externas al grupo minoritario, indispensables para su preservación de su autonomía y dignidad.

Y si se habla de reconocimiento y visibilización de un sector, en este caso, de las mujeres, como destinatario de igualdad sustantiva y estructural, Rebecca COOK reconstruye el significado del concepto de estereotipo, desde una perspectiva de género, para replantear el valor igualdad entre el varón y la mujer; así, explica que la noción de estereotipo[26] es una visión generalizada o una preconcepción sobre los atributos o características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que esos miembros deben cumplir (ejemplo: mujeres, lesbianas, adolescentes).

Según esta definición, los estereotipos presumen que todas las personas, miembros de un grupo social, poseen atributos o características particulares (ejemplo: los/as adolescentes son irresponsables) o tienen roles específicos (ejemplo: las mujeres son cuidadoras por naturaleza).

En una apretada síntesis, para calificar una generalización como un estereotipo, no importa si los atributos o las características son o no comunes a las personas que conforman el grupo, o si sus miembros, de hecho, poseen o no tales roles; el elemento clave es que, en tanto se presume que el grupo específico posee tales atributos o características o cumple con esos roles, se cree que una persona, por el solo hecho de pertenecer a él, actuará de conformidad con la visión generalizada o preconcepción allí existente.

Por consiguiente, todas las dimensiones de la personalidad que hacen que una persona sea única se filtrarán a través del lente de esa visión generalizada o preconcepción sobre el grupo con el cual se le identifica.[27]

El estereotipo perfecto define su autenticidad por el hecho de que precede a la razón; se refiere al mundo antes de que se lo mire, valida la imaginación de la mayoría de las cosas antes que su experimentación; construye con anticipación conceptos que gobiernan profundamente todo el resto de la percepción.[28]

Visto de ese modo, el estereotipo erosiona la reconstrucción de un concepto de igualdad entre varón y mujer, que aleje a las mujeres de la posición estructural de sector en desventaja y fomente condiciones coyunturales de protección; por este motivo, actúa el derecho internacional de los derechos humanos para visibilizar desigualdades estructurales entre varones y mujeres, para (de)construir concepciones patriarcales, y para generar escenarios jurídicos de participación progresiva y constante de la mujer en el desarrollo de los derechos sociales, políticos, económicos y culturales en la sociedad, tal como a continuación se resumirá.

III. El derecho internacional de los derechos humanos y la mujer: actuación del Comité CEDAW con sus observaciones y recomendaciones generales [arriba] 

Sabido es que cada tratado internacional de derechos humanos establece un mecanismo procedimental de protección ante un comité, que se constituye como órgano internacional, cuya función garantiza la interpretación auténtica en la materia, tales como el Comité de Derechos Humanos, que interpreta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[29]; o el Comité CEDAW, que interpreta la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres.[30]

El Comité CEDAW regula mecanismos cuasi-contenciosos y contenciosos para procedimiento de informes periódicos, formulación de observaciones generales, comunicaciones y quejas individuales, e investigaciones de oficio.

En relación con la situación de las mujeres, informó a los Estados Parte de la CEDAW, entre los cuales Argentina está, la elevada incidencia de casos de violencia contra mujeres y niñas -que incluye violencia en el hogar[31]-, el reducido número de denuncias y bajos índices de enjuiciamiento y condena[32], las deficiencias en las investigaciones y en la tramitación judicial de casos[33], la irregular disponibilidad y calidad de los servicios de asistencia y protección a víctimas[34], y la falta de datos estadísticos fiables para evaluar correctamente la situación de violencia que padecen las mujeres.[35]

El Comité también expresó su preocupación por el trato discriminatorio que en ocasiones, sufren las víctimas por su pertenencia a una minoría[36] y el riesgo que supone que las mujeres inmigrantes no denuncien los actos de violencia doméstica porque sus permisos de residencia están vinculados con los de sus parejas varones.[37]

En particular, este órgano reprocha a los Estados Parte que a nivel interno, se enfatice la reconciliación en casos de ruptura matrimonial, incluso en los casos en que se producen episodios de violencia doméstica.[38]

Por lo tanto, en diversas intervenciones, en sus observaciones finales, el Comité instó a los Estados Parte a:

- Promulgar legislación sobre la violencia en el hogar, incluida violación marital.[39]

- Evaluar periódicamente la efectividad de las medidas adoptadas y examinar las causas de la violencia contra la mujer, sobre todo la violencia en el hogar, como actitudes patriarcales y estereotipos, a fin de mejorar la eficacia de la legislación.[40]

- Aligerar la carga de la prueba que en ocasiones, pesa sobre las víctimas que solicitan órdenes de alejamiento, que se garantice su aplicación y se proporcione acceso a asistencia jurídica gratuita en los procedimientos que se relacionan con esas órdenes.[41]

- Asegurar el acceso a los servicios de apoyo a las mujeres que son víctimas de la violencia, como tratamiento médico, asesoramiento psicológico, asistencia letrada, apoyo financiero y albergues o centros de acogida.[42]

- Capacitar a policías, trabajadores sanitarios y especialistas en el apoyo a las víctimas.[43]

- Adoptar medidas para sensibilizar a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y de la administración de justicia, respecto de todas las formas de violencia contra la mujer.[44]

Asimismo, el Comité examina en sus observaciones finales, cuestiones relativas a la violencia sexual contra las mujeres, pues señala la necesidad de revisar aquellas leyes discriminatorias contra ellas por tolerar implícitamente la violencia contra las mujeres; en especial, recomienda que se revise la legislación aplicable para no condonar la violencia contra la mujer[45], tipificar como delito la violación en el matrimonio, y derogar aquellas disposiciones legales que exoneren de responsabilidad penal cuando el autor de una agresión sexual contrae matrimonio con su víctima.[46] Y pidió que se criminalice la violencia sexual en el hogar y el incesto, como también que las víctimas accedan a medios de protección y reparación eficaces.[47]

También, recomendó la adopción de medidas tendientes a aumentar la concientización de la población sobre la violencia contra la mujer, que se perpetúa mediante actitudes patriarcales tradicionales, en ocasiones, con profundo arraigo.[48]

En la misma línea, el Comité recomendó que los Estados Parte investiguen las denuncias de violencia sexual y por razón de género y otras violaciones de los derechos humanos de las mujeres que cometen miembros de las fuerzas armadas o grupos armados, y que a los presuntos responsables se los enjuicie.[49]

Debe subrayarse que en las observaciones finales, en las que el Comité trata situaciones de acoso sexual en lugares de trabajo y centros de enseñanza[50], se destapa la gravedad del problema y su persistencia, a pesar de la existencia de leyes y/o planes específicos.[51]

Por último, vale resaltar las siguientes recomendaciones generales del Comité CEDAW, por su influencia en la construcción de igualdad estructural entre varones y mujeres en el sistema enjuiciamiento: (i) Recomendación General 12 (1989), (ii) Recomendación General 19 (1992), y (iii) Recomendación General 35 (2017).

En la Recomendación General Nº 12, el Comité solicita a los Estados Parte que incluyan en sus informes iniciales y periódicos información sobre la legislación vigente, aplicable a situaciones de violencia sexual, malos tratos en el ámbito familiar, y acoso sexual; y que presenten información sobre otras medidas adoptadas, para erradicar todas las formas de violencia contra la mujer, los servicios de apoyo para las mujeres que son objeto de agresiones, y datos estadísticos sobre este tipo de delitos.

A su vez, en la Recomendación General Nº 19, el Comité aclara, tal como se define en el art. 1 de la Convención, que se incluye la violencia por razón de género, que se define como aquella que se dirige contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada, e incluye actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad.

Y en el párr. 9º, esa recomendación indica que de conformidad con la Convención, la discriminación no se limita a actos que cometen los gobiernos o en su nombre, pues en virtud del derecho internacional y de pactos específicos de derechos humanos, los Estados también pueden ser responsables de actos privados, si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; así, los Estados Parte deben adoptar todas las medidas jurídicas y de otra índole, necesarias para proteger eficazmente a las mujeres contra la violencia.

Por último, la Recomendación General Nº 35 complementa la Nº 19, y es trascendental, pues aquí se afirma que la prohibición de la violencia por razón de género contra la mujer es un principio del derecho internacional consuetudinario; además, detalla las obligaciones de los Estados Parte en relación con la violencia por razón de género contra la mujer.

IV. La jurisprudencia internacional de la Corte IDH en materia de protección de la mujer [arriba] 

La violencia contra la mujer merece protección diferencial, pues como se vio, aún persiste una desigualdad estructural entre ejercicio de derechos fundamentales entre varones y mujeres, que con frecuencia, el Comité CEDAW visibiliza a través de las Observaciones y Recomendaciones Generales que emite.

En ese sendero, la Corte IDH escogió casos contra México para consolidar jurisprudencia, en materia de protección de la mujer en situación estructural de discriminación, en particular, los casos Fernández Ortega[52] y Rosendo Cantú.[53]

Allí, se estableció que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos; es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y varones, que trasciende todos los sectores de la sociedad, independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión, y afecta negativamente sus propias bases.

Bajo ese mismo camino, en el caso Campo Algodonero[54], se reconoció la existencia de un patrón de violencia contra la mujer por la influencia de una cultura de discriminación contra ella, que se basa y arraiga en un estereotipo de inferioridad de la mujer, para descalificarla como víctima y vedarle su acceso a la justicia[55]; el concepto de cultura de discriminación hacia las mujeres surge claramente en este precedente.[56]

Esa línea jurisprudencial, que inició con casos contra México, se moldeó con otros casos, que involucraron a países de Centroamérica, en particular Guatemala; el caso Veliz Franco[57] resaltó la responsabilidad del Estado por la ausencia de medidas y diligencias judiciales eficaces para atender un caso de desaparición de una niña, y la ausencia de diligencia para el esclarecimiento de un femicidio.[58]

También, la Corte IDH escogió casos de Sudamérica para hilvanar su jurisprudencia sobre violencia de género, y descubrió en Gladys Espinosa[59] que la violencia sexual[60] en contra de la mujer fue una práctica sistemática y generalizada, que se utilizó como tortura, trato cruel e inhumano, bajo la bandera de lucha contrasubversiva.

La Corte avanzó y delineó una línea jurisprudencial en materia de roles que se asignan y estereotipos, en materia de protección especial de la mujer; por tanto, en Atala Riffo[61] refirió, en el párr. 140º, que exigirle a la madre que condicione sus opciones de vida implica el uso de una concepción tradicional sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual se espera socialmente que las mujeres privilegien la crianza de sus hijos e hijas y renuncien a un aspecto esencial de su identidad.

En la misma línea, en el precedente Fornerón[62], aludió a los roles estereotipados en relación con los lugares que ocupa el varón, la mujer, y los roles de padre o madre.[63]

En Artavia Murillo[64], la Corte fue categórica, a la hora de proscribir los estereotipos de género, pues apuntaló que son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos y se deben tomar medidas para erradicarlos; adicionalmente, en Velásquez Paiz, se expidió en relación con los usos del lenguaje del siguiente modo:

“180. La Corte reitera que el estereotipo de género se refiere a una pre-concepción de atributos, conductas o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente, y que es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes. En este sentido, su creación y uso se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer, condiciones que se agravan cuando se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente, en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades estatales”.[65]

En resumidas cuentas, la Corte IDH delimitó un standard de protección a favor de la mujer víctima de violencia, desde un enfoque estructural y una visión igualitarista material; no solo analizó el rol de la mujer, los estereotipos de mujer/madre, los usos del lenguaje o su propia invisibilización, sino que en particular, realizó una interpretación diferencial, a partir de los casos de violaciones de derechos fundamentales a mujeres en México, Guatemala, Brasil, Perú y Argentina, en los que ajustó los estándares probatorios en materia de violencia sexual sobre femicidios, relevó los padecimientos de las mujeres detenidas, sus condiciones sanitarias, los cuidados especiales para los embarazos y períodos de lactancia y la libertad de salud reproductiva.

Al transitar ese camino, la Corte IDH develó la situación estructural de femicidios[66], y moldeó un concepto de feminicidio que se centra en la ausencia de medios idóneos para registrar o elaborar datos estadísticos y para constatar o verificar la presunción que pesa sobre los países latinos en materia de discriminación estructural de violencia en contra de la mujer, y que equipara al concepto de genocidio, respecto a una situación estructural y sistemática que avalan los Estados, al omitir la adopción de medidas diligentes para prevenir y reducir las cifras de femicidios.

V. La justicia porteña: la recepción del standard de “debida diligencia judicial” (art. 7.b de la CBDP) [arriba] 

La CEDAW y la CBDP tuvieron acogida favorable en la República Argentina, a través de la sanción y promulgación de las Leyes nacionales Nº 23.179 y Nº 24.632, respectivamente; esa normativa internacional fue el basamento que a la postre, devino en la sanción de la “Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus Relaciones Interpersonales”; esto es, la Ley nacional Nº 26.485, ordenamiento al cual la CABA[67] adhirió íntegramente mediante la Ley local Nº 4203.[68]

Ese entramado de normas aglutinan el principio de no discriminación y el derecho de la mujer a vivir una vida libre de violencia, para lo cual desde allí, se exige, entre otros aspectos de relevancia, el derecho de las mujeres a que su pretensión de acceso a justicia se tutele con prontitud y suficiencia, sin revictimizar (debida diligencia); especialmente, la CBDP, en su art. 7 inc. b), abarca lo siguiente:

“Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas, orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:…b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”.

Complementariamente, la Ley nacional Nº 26.485 regula, en su art. 11, las políticas públicas que el Estado nacional (Argentina) debe implementar, para proyectar sobre cada ámbito de actuación gubernamental un piso mínimo de debida diligencia; la CABA no está exenta de ese mandato, pues a través de la Ley local Nº 4203, incorporó por completo los lineamientos del ordenamiento nacional.

En tal sentido, merece destacarse que en la región la CIDH[69], influyó con determinación, pues denunció que el predominio de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos; esto también puede afectar negativamente la investigación de los casos y la valoración de la prueba, que puede marcarse por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales.[70]

De la misma manera, la Corte IDH delineó, en su jurisprudencia, el deber de investigar efectivamente los delitos que tengan como víctima a la mujer, en aquellos casos que sufra la muerte, malos tratos o ataques en contra a su libertad personal, en el marco de un contexto general de violencia en contra de la mujer; para esa labor, obliga a recurrir a una mirada con perspectiva de género, que excluya visiones estereotipadas y discriminatorias.[71]

A mayor abundamiento, la Corte IDH remarcó que una garantía para el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia sexual debe ser la previsión de reglas para la valoración de la prueba, que evite afirmaciones, insinuaciones y alusiones estereotipadas sobre la vida, la libertad, la autonomía y el poder de decisión de las mujeres que resulten afectados por actos violentos de la más variada especie que suelen producirse en el ámbito privado.[72]

Esa línea normativa y jurisprudencial, que se construyó de modo progresivo para derribar la desigualdad histórica estructural de mujeres con relación a varones en el acceso efectivo a justicia con debida diligencia y perspectiva de género, a nivel nacional se recogió y sostuvo en el fallo de la CSJN[73] “Góngora”[74], y en la CABA, se amplificó de manera inveterada en los pronunciamientos del TSJ[75] local “Taranco”[76] y “Newbery Greeve”.[77]

En los dirimendos del TSJ de CABA, se profundiza la instrumentación del deber de debida diligencia estatal, al postularse la exigencia de valorar la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica racional con amplitud probatoria y con perspectiva de género, para brindar a la mujer víctima efectiva respuesta a su pretensión de acceso a justicia.

De esa manera, se destierra el viejo aforismo judeo-cristiano unus testis nullus testis[78], pues se valida la incorporación de prueba indirecta que consolide la evidencia de la declaración única de la víctima como principal fuente probatoria; así, se reduce el índice del patrón de impunidad sistemático[79] en casos de violencia doméstica.[80]

Bajo esa óptica, los casos de declaración contra declaración exigen una valoración de la prueba especialmente profunda, sobre todo respecto de la credibilidad, y aún más, cuando las sentencias se basan esencialmente en una única declaración testimonial, pues frente a una declaración única incriminante contra la oposición del acusado debe alcanzarse la certeza personal.

En efecto, el abordaje de los conflictos que se vinculan con la violencia de género debe realizarse bajo la mirada de que abarcan hechos que importan una violación de los derechos humanos y libertades individuales de las mujeres, razón por la cual obliga a quienes operan dentro del servicio de administración de justicia a analizarlos con prudencia y garantizar la amplitud probatoria, para acreditar los hechos que se denuncian según sus circunstancias especiales y sus naturales testigos.[81]

Esa demanda es la que también incorpora el CPPCABA[82], en sus arts. 106 y 247, por los cuales deben valorarse y contextualizarse los testimonios, de conformidad con las reglas de la sana crítica racional, ya que se adoptan como reglas generales, la amplitud probatoria para demostrar los hechos y las circunstancias de interés para la adecuada solución del caso, y el sistema de la sana crítica como método para analizar la prueba que se reúne.

Merced a tales decisiones del TSJ de CABA, y a la interpretación con perspectiva de género de articulación puntual del CPPCABA, a nivel local, se respeta el deber de investigar los actos de violencia contra la mujer de forma pronta y exhaustiva; y de manera paulatina, se erradican los patrones socioculturales discriminatorios que inciden en la labor de fiscales, jueces y otros funcionarios judiciales.[83]

Ese piso de respuesta efectiva, que se traduce en debida diligencia como standard, en la CABA, actualmente, también se visibiliza al instrumentarse medidas preventivas urgentes, en favor de víctimas de violencia de género en procedimientos penales y contravencionales[84], y al cancelarse la instauración de la mediación o la conciliación[85] como salidas alternativas en un proceso penal y contravencional[86] en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

VI. Epílogo [arriba] 

La protección especial de la mujer, que construyó el derecho internacional de los derechos humanos mediante la normativa y jurisprudencia internacional y regional que arriba se explicó, se transpola al modelo de proceso penal y contravencional de raigambre acusatoria que posee la CABA[87], para la investigaciones de casos de violencia de género bajo cualquiera de sus modalidades.

En ese sentido, se inserta en las decisiones judiciales, perspectiva de género, como a la hora de evaluar si el Ministerio Público Fiscal descartó legítimamente la celebración de audiencia de mediación o de conciliación; se destierran patrones socioculturales, al otorgarse medidas preventivas urgentes que focalizan la situación de vulnerabilidad de las víctimas de violencia de género[88]; y se aplica el principio de amplitud probatoria para valorar la prueba e incorporar, por ejemplo, prueba indirecta como testigos de contexto e informes interdisciplinarios (sociales, psicológicos y pericias), que respaldan el testimonio único de la víctima.

Esa visión, en la actualidad, tensiona el derecho de defensa en juicio de los varones a quienes se investiga por hechos que se cometen en contextos de violencia de género, porque (de)construye la desigualdad histórica estructural entre varones y mujeres en el acceso a justicia; estos cambios armonizan el ejercicio de los derechos fundamentales de todas las personas, pues progresivamente, igualan a las mujeres en su pretensión de efectivo acceso a justicia como derecho humano básico.

De tal modo, se visibilizan los casos que cotidianamente sufren las mujeres por el ejercicio de violencia de los varones en su contra, y las decisiones que en el marco de procesos penales y contravencionales, en la CABA, se toman; esto permite que se obtenga más y mejor información, a la hora de elaborar estadísticas públicas, y socava el patrón de impunidad sistémica de hechos de esta envergadura cometidos por varones.

Notas [arriba] 

* Juez de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas del Poder Judicial de la CABA. Doctorando del Cohorte de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de La Matanza. Magíster en Administración de Justicia por Unitelma Sapienza - Universita degli Studi di Roma. Becario (2018-2019) del Instituto Internacional de Derechos Humanos, Fundación Rene Cassin-Estrasburgo (Francia). Abogado UBA. Estudió en American University College of Law (Academy on Human Rights and Humanitarian Law) en 2017, en Università degli studi di Perugia (Protezione Sovranazionale dei Diritti Umani) en 2016, y en Universität Hans Georg August (CEDPAL-2017) en Göttingen-Alemania durante 2017.

[1] John Bordley RAWLS nació en Baltimore el 21/02/1921 y murió en Lexington el 24/11/2002 [EEUU]. Fue filósofo y profesor de Filosofía Política en la Universidad de Harvard. Es autor de Teoría de la justicia (1971), Liberalismo político (1993), The Law of Peoples (1999) y Justice as Fairness: A Restatement (2001). Su teoría política propone dos principios para fundamentar la noción de justicia, a partir de una posición original en el espíritu contractualista de los filósofos políticos clásicos.
[2] Abreviatura para indicar Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
[3] Cf. RAWLS, John B., Teoría de la Justicia, México, Fondo de Cultura Económica, 2000, págs. 20, 62 y 282.
[4] Cf. RAWLS, John B., Liberalismo Político, México, Fondo de Cultura Económica, 1995, págs. 264 y 265.
[5] Cf. RIBOTTA, Silvina y RAWLS, John B., (des)igualdad y Justicia, Madrid, Dykinson, 2009, passim.
[6] Cf. VAN PARIJS, Phillippe, ¿Qué es una sociedad justa? Introducción a la práctica de la filosofía política, Barcelona, Ariel, 1993, pág. 196.
[7] Las teorías del liberalismo propietarista definen que una sociedad es justa cuando no se puede quitar a una persona lo que le pertenece de manera predefinida. Por el contrario, las teorías solidaristas consideran que una sociedad es justa cuando trata a sus integrantes con igual respeto y consideración.
[8] Cf. VAN PARIJS, Phillippe,…op. cit., pág. 196.
[9] Cf. DWORKIN, Ronald, Virtud Soberana, Barcelona, Paidós, 2003, passim.
[10] Cf. NUSSBAUM, Martha y SEN, Amartya, La calidad de vida, México, Fondo de Cultura, 1998, passim.
[11] Cf. COHEN, Gerald, Marxism & Contemporary Political Phillosophy, Canadá, Canadien Journal of Phillosophy Nº 16, 1990, págs. 363 a 387.
[12] Cf. GARGARELLA, Roberto, Las teorías de la justicia después de Rawls, Barcelona, Paidós, 1999, passim.
[13] Cf. NOZICK, Robert, Anarquía, Estado y Utopia, México, Fondo de Cultura, 1990, passim.
[14] Cf. COHEN, Gerald,…op. cit., págs. 363 a 387. Ver GUIÑAZU, María Clelia, “Marxismo analítico y justicia: ¿más allá de Rawls?”, en Teoría y filosofía política: la tradición clásica y las nuevas fronteras, Buenos Aires, CLACSO, 1999, passim; también, ver BORÓN, Atilio A., “Justicia sin capitalismo, capitalismo sin justicia. Una reflexión acerca de las teorías de John Rawls”, en Teoría y filosofía política: la tradición clásica y las nuevas fronteras, Buenos Aires, CLACSO, 1999, págs. 139 a 162.
[15] Cf. WALZER, Michael, Las esferas de la Justicia, México, Fondo de Cultura, 1997, passim; TAYLOR, Charles, Hegel y la sociedad moderna, México, Fondo de Cultura, 1983, passim.
[16] Cf. SKINNER, Quentin, Liberty before liberalism, Cambridge, Cambridge University Press, 1998, passim. PETTIT, Phillippe, Republicanismo, Barcelona, Paidós, 1999, passim.
[17] Cf. YOUNG, Iris Marion, “Vida Política y Diferencia de Grupo”, en CASTELLS, Carmen (comp.), Perspectivas Feministas en Teoría Política, Madrid, Paidós, 1996, passim. Ver FRASER, Nancy, Iustitia interrupta, Bogotá, Siglo de hombres editores/Universidad de los Andes, 1997, página 23; KYMLICKA, Will, Ciudadanía Multicultural, Barcelona, Paidós, 1996, passim; y COOK, Rebecca y CUSACK, Simone, Estereotipo de Género. Perspectivas Legales Transnacionales, Pennsylvania, University of Pennsylvanya Press, 2009, passim.
[18] Cf. CLÉRICO, María Laura y ALDAO, Martín, “Sobre la igualdad como pilar del derecho constitucional latinoamericano”, en Ius Constitucionale Commune en América Latina, Volumen II, México, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2017, passim.
[19] Este principio llevó a la Corte IDH en el caso “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C, No. 146” a reinterpretar las obligaciones del Estado respecto del derecho a la vida, hasta incorporar un deber de garantizar ciertos mínimos vitales de salud, agua y educación, que se vinculan con el derecho a la vida digna de una comunidad indígena expulsada de su territorio colectivo.
[20] Cf. ABRAMOVICH, Víctor, “Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios sobre el caso “Campo Algodonero” en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en MILLALEO, Salvador (editor), Anuario de Derechos Humanos número 6, Chile, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2010, págs. 167 a 182.
[21] Cf. YOUNG, Iris Marion,…op. cit., pág. 120; FISS, Owen, “Grupos y la Cláusula de Igual protección”, en GARGARELLA, Roberto (comp.), Derecho y grupos desaventajados, Barcelona, 1999, págs. 137 a 167.
[22] Cf. FRASER, Nancy,…op. cit., pág. 23.
[23] La injusticia del proceso político debe corregirse en última instancia por el Poder Judicial. El reclamo requiere adoptar medidas de mayor representatividad política mediante la implementación de cupos obligatorios. Las características relevantes de los afroamericanos, a la hora de formular una teoría sobre la igual protección son las siguientes: a) constituyen un grupo social, b) el grupo estuvo en situación de subordinación prolongada, y c) el poder político del grupo se encuentra severamente limitado -podría llamarse un grupo especialmente desaventajado- [contrastar FISS, Owen,…op. citada, págs. 143 a 145].
[24] El grupo oprimido reúne las siguientes características: a) los beneficios de su trabajo van hacia otras personas (explotación), b) excluidos de la participación en las principales actividades sociales (marginación), c) viven y trabajan bajo la autoridad de otras personas (falta de poder), d) como grupo está estereotipado y se encuentra invisibilizado (imperialismo cultural), y e) sus miembros son hostigados y criminalizados [sopesar YOUNG, Iris Marion,…op. citada, págs. 99 a 126.
[25] Cf. KYMLICKA, Will, Ciudadanía Multicultural, Barcelona, Paidós, 1996, passim.
[26] Los estereotipos son objeto de estudio desde hace mucho tiempo. El término se acuñó en 1798 por el tipógrafo Fermín DIDOT y se usó por primera vez para describir un método o proceso de imprenta en el que una plancha metálica o molde se utilizaba para duplicar el material original. El término como tal se deriva de los vocablos griegos stereo y typo, que significan sólido y molde, respectivamente. En 1922, el uso del término estereotipo, en referencia a un proceso de impresión, se adaptó metafóricamente como un concepto de ciencias sociales para explicar cómo las personas poseen una preconcepción sobre otras, tan solo como si fuesen reimpresiones de un molde.
[27] Cf. COOK, Rebecca y CUSACK Simone,…op. cit., págs. 11 y 12.
[28] Cf. LIPPMANN, Walter, La Opinión Pública, Buenos Aires, Compañía General Fabril Editora SA, 1949, pág. 75.
[29] Cf. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en adelante PIDCyP, que adoptó la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16/12/1966 y entró en vigor el 23/03/1976.
[30] Conocida como CEDAW, se adoptó en 1979, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y se considera como una declaración internacional de los derechos de las mujeres; está compuesta por un preámbulo y treinta (30) artículos; define lo que constituye la discriminación contra las mujeres, y establece una agenda para que las administraciones nacionales terminen con esa discriminación.
[31] Cf. CEDAW/C/THA/CO/6-7, párr. 20 a) (Tailandia, 2017); y CEDAW/C/NGA/CO/7-8, párr. 25 a) (Nigeria, 2017).
[32] Cf. CEDAW/C/SWE/CO/8-9, párr. 26 a) (Suecia, 2016).
[33] Cf. Ibídem.
[34] Cf. CEDAW/C/THA/CO/6-7,…op. cit., párr. 20 c).
[35] Cf. CEDAW/C/SWE/CO/8-9,…op. cit., párr. 26 a).
[36] Cf. Ibídem.
[37] Cf. ídem, párr. 26 d).
[38]Cf. CEDAW/A/56/38, 258-259 (Vietnam, 2001); ver CEDAW/C/THA/CO/6-7,…op. cit., párr. 20 b); y cotejar CEDAW A/57/38 Parte II, párr. 151 (Bélgica, 2002).
[39] Cf. CEDAW/C/PHI/CO/6, párr. 15 (Filipinas, 2006); CEDAW A/56/38, 258-259 (Vietnam, 2001); y CEDAW/C/ERI/CO/3, párr. 17 (Eritrea, 2006).
[40] Cf. CEDAW/A/54/38, párr. 264 (España, 1999); CEDAW/A/55/38, párr. 370 (Belarús, 2000); y CEDAW/C/JAM/CO/5, párrs. 13 a 16.
[41] Cf. CEDAW/C/ROU/CO/7-8, párr. 19 e) (Rumanía, 2017).
[42] Cf. CEDAW/C/THA/CO/6-7,…op. cit., párr. 21 b); y CEDAW/C/URY/CO/8-9, párr. 19 f) (Uruguay, 2016).
[43] Cf. CEDAW/A/57/38, párr. 97 (Estonia, 2002).
[44] Cf. CEDAW/A/57/38, párr. 332 (Portugal, 2002).
[45] Cf. CEDAW/A/57/38 Parte II, párr. 151 (Bélgica, 2002).
[46] Cf. CEDAW/CEDAW/C/ERI/CO/3, párr. 17 (Eritrea, 2006).
[47] Cf. CEDAW/A/57/38,…op. cit., párr. 332.
[48] Cf. CEDAW/A/57/38, párrs. 145 a 146 (Trinidad y Tobago, 2002).
[49] Cf. CEDAW/C/MLI/CO/6-7, párrs. 23 a 24 (Mali, 2016).
[50] Cf. CEDAW/C/MEX/CO/6, párr. 14 (México, 2006); CEDAW/C/BGD/CO/8, párr. 28 (Bangladesh, 2016); y CEDAW/A/57/38 (Parte II), párrs. 51 a 52 (Suriname, 2008).
[51] Cf. CEDAW/C/ECU/CO/7, párrs. 20, 21, 32 y 33 (Ecuador, 2002); CEDAW/C/RWA/CO/7-9, párr. 35 e) (Ruanda, 2017); y CEDAW/C/SWE/CO/8-9, párr. 32 (Suecia, 2016).
[52] Cf. Corte IDH, Caso “Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia del 30 de agosto de 2010, passim. Los hechos de este caso se produjeron en un contexto de importante presencia militar en el estado de Guerrero; la señora Fernández Ortega es una mujer indígena que pertenece a la comunidad indígena Me’phaa, residente en Barranca Tecoani, estado de Guerrero. Al momento de los hechos, tenía casi 25 años, estaba casada con el señor Prisciliano Sierra, con quien tenía cuatro hijos. El 22 de marzo de 2002, la señora Fernández Ortega estaba en su casa, en compañía de sus cuatro hijos, cuando un grupo de aproximadamente once militares con armas y uniformes ingresaron; uno la tomó de las manos, le apuntó con un arma de fuego, le dijo que se tirara al suelo y, una vez allí, otro militar con una mano, le tomó sus manos y la abusó sexualmente, mientras otros dos militares miraban. Se interpusieron una serie de recursos, a fin de investigar y sancionar a los responsables de los hechos; sin embargo, no tuvieron éxito.
[53] Cf. Corte IDH, Caso “Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 108.
[54] Cf. Corte IDH, Caso “González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia de 16 de noviembre de 2009. Aquí, los hechos sucedieron en ciudad Juárez, lugar en que desde 1993 aumentaron los homicidios de mujeres por la influencia de una cultura de discriminación hacia ellas. Laura Berenice Ramos era estudiante de 17 años que desapareció el 22 de setiembre de 2001, Claudia Ivette Gonzáles era trabajadora en una empresa maquilladora de 20 años que desapareció el 10 de octubre de 2001, y Esmeralda Herrera Monreal era empleada doméstica de 15 años que desapareció el lunes 29 de octubre de 2001. Sus familiares presentaron las denuncias de desaparición, pero no se iniciaron mayores investigaciones porque las autoridades se limitaron a elaborar registros de desaparición, carteles de búsqueda, toma de declaraciones y el envío del oficio a la Policía Judicial. El 6 de noviembre de 2001, se encontraron los cuerpos de todas, con signos de violencia sexual, y se concluyó que estuvieron privadas de su libertad antes de su muerte. A pesar de los recursos interpuestos por sus familiares, no se investigó ni se sancionó a los responsables.
[55] En el párr. 132 del fallo, se revela que a pesar de la negación del Estado, en cuanto a la existencia de algún tipo de patrón en los motivos de los homicidios de mujeres en Ciudad Juárez, el país señaló ante el Comité CEDAW, que están influenciados por una cultura de discriminación contra la mujer que se afianza en una concepción errónea de su inferioridad. Por otro lado, en el párr. 133, se indica que muchos de los homicidios en Ciudad Juárez son casos de violencia de género en un contexto de discriminación sistemática contra la mujer. Según Amnistía Internacional, las características compartidas por muchos de los casos demuestran que el género de la víctima fue un factor significativo del crimen. El Informe de la Relatoría de la CIDH señala que la violencia contra las mujeres en Ciudad Juárez tiene sus raíces en conceptos referentes a la inferioridad y subordinación de las mujeres. Finalmente, en el párr. 134, se describe que la Relatora sobre la Violencia contra la Mujer de la ONU explicó que la violencia contra la mujer en México solo puede entenderse en el contexto de una desigualdad de género arraigada en la sociedad.
[56] En el párr. 164, la Corte IDH concluyó que desde 1993, existe en Ciudad Juárez un aumento de homicidios de mujeres; por lo menos, 264 víctimas hasta el año 2001; y 379, hasta el 2005. Más allá de las cifras, algunos de estos crímenes presentan altos grados de violencia, incluso sexual, y en general, se influencian por una cultura de discriminación contra la mujer, la cual, según diversas fuentes probatorias, ha incidido tanto en los motivos, como en la modalidad de los crímenes, así como en la respuesta de las autoridades; las respuestas ineficientes y las actitudes indiferentes que se documentaron en cuanto a la investigación de tales crímenes perpetuaron la violencia contra la mujer en Ciudad Juárez. Así, la Corte constató que hasta 2005, la mayoría de los crímenes seguían sin esclarecerse, en especial los homicidios con características de violencia sexual. En el párr. 394, se delimitó que desde una perspectiva general, la CEDAW define la discriminación contra la mujer como toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. En el ámbito interamericano, la Convención de Belém do Pará señala que la violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, y reconoce que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye el derecho a ser libre de toda forma de discriminación. Además, en el párr. 395, se especificó que la CEDAW declara que la definición de la discriminación contra la mujer incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada; la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el varón. Por otro lado, en el párr. 396, agrega que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró en el caso Opuz vs. Turquía, que la falla del Estado de proteger a las mujeres contra la violencia doméstica viola el derecho de ellas a igual protección de la ley y esta falla no necesita ser intencional; para concluir así, el Tribunal aplicó el principio, según el cual una vez que se demuestra que la aplicación de una regla lleva a un impacto diferenciado entre mujeres y varones, el Estado debe probar que se debe a factores objetivos no relacionados con la discriminación.
[57] Cf. Corte IDH, Caso “Veliz Franco y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia de 19 de mayo de 2014. El 17 de diciembre de 2001, a las 16:00 horas, Rosa Elvira Franco Sandoval denunció ante la Policía Nacional Civil, la desaparición de su hija, quien había salido de su casa hacia su trabajo a las 8:00 horas del día anterior y no había regresado. María Isabel tenía, en ese momento, 15 años de edad y vivía con su madre, sus dos hermanos y abuelos. No se acreditó ante la Corte IDH que luego de la denuncia, dependencias o funcionarios realizaran acciones de búsqueda de la niña. El 18 de diciembre de 2001, a partir de una llamada anónima, se encontró un cadáver. El mismo día, la señora Franco Sandoval, luego de ver por televisión noticias sobre lo anterior, acudió a la morgue, identificó el cuerpo, e indicó que era el de su hija María Isabel. Luego, se estableció que la causa de la muerte había sido un trauma de cráneo producido por arma blanca. La investigación de los hechos, que comenzó a partir del hallazgo del cuerpo, no concluyó ni derivó en la identificación de posibles responsables. El Estado reconoció que un conflicto de competencia que sucedió entre el 11 de marzo y el 21 de noviembre de 2002, generó un atraso en la investigación; también aceptó, como falta de diligencia, la omisión de aplicación de una media cautelar, en relación con una persona sospechosa, pese a la sugerencia de los investigadores efectuada el 20 de febrero de 2002. Cuando se pretendió ubicar el paradero de esa persona, cuatro años después, no se pudo; además, en los primeros momentos de la investigación se presentaron diversas irregularidades, a saber: a) falta de aseguramiento del lugar del hallazgo del cadáver, b) falta de rigurosidad en la inspección ocular, c) deficiencias en la elaboración del acta de levantamiento del cadáver, d) traslado inadecuado del cadáver, e) recolección inadecuada de las evidencias y su manejo indebido, f) omisión de aseguramiento de la cadena de custodia de las evidencias, y g) necropsia incompleta. El Estado aceptó que no se hicieron o no se hicieron correctamente ciertos exámenes y la propia necropsia, que el allanamiento a un inmueble en la dirección que se obtuvo por el informante anónimo, se realizó después de más de un año y medio de esa fecha, y que el análisis de las llamadas telefónicas correspondientes al teléfono celular que tenía María Isabel se valoró después de más de tres años de contar con la información. El Tribunal constató que durante la investigación, hubo períodos prolongados en que se omitió la realización de diligencias sustantivas, que las autoridades no recabaron pruebas pertinentes para determinar la violencia sexual o las realizaron tardíamente -tal como reconoció el Estado, en el momento de los hechos, no había legislación ni procedimientos específicos para investigar casos de violencia contra la mujer-. En algunos informes de la investigación, se referenció explícitamente a la forma de vestir de María Isabel, a su vida social y nocturna, a sus creencias religiosas, así como a la falta de preocupación o vigilancia por parte de su familia. Los hechos del caso sucedieron en un contexto de aumento de la violencia homicida contra las mujeres en Guatemala, en el que la existencia de homicidios por razones de género no era excepcional; para diciembre de 2001, Guatemala presentaba un alto índice de impunidad general, en cuyo marco la mayoría de los actos violentos que conllevaban la muerte de mujeres quedaban impunes.
[58] En el párr. 65, la Corte recordó que en algunos casos, el contexto posibilitó la caracterización de los hechos como parte de un patrón sistemático de violaciones a los derechos humanos y/o se tomó en cuenta para la determinación de la responsabilidad internacional del Estado. De ese modo, en relación con el aducido incumplimiento del Estado, en cuanto a la prevención de lo sucedido a María Isabel Veliz Franco, la consideración de información contextual coadyuvó (junto con elementos fácticos propios del caso) a la precisión sobre el grado en que era exigible al Estado considerar la existencia de un riesgo para la niña, y actuar en consecuencia. Acto seguido, en el párr. 67, comentó que la invisibilidad de la violencia contra la mujer en el caso de Guatemala, permitió que se entendiera la ausencia de datos estadísticos oficiales respecto de los delitos por razón de género, que constituye un elemento del contexto de la violencia homicida que afecta de manera específica a las víctimas mujeres.
[59] Cf. Corte IDH, Caso “Espinoza Gonzáles vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia de 20 de noviembre de 2014. En el marco del conflicto entre grupos armados y agentes de las fuerzas policiales y militares que se vivió en Perú entre 1980 y 2000, la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyeron una práctica sistemática y generalizada y se utilizaron como instrumento de la lucha contrasubversiva en el marco de investigaciones criminales por los delitos de traición a la patria y terrorismo. En particular, se produjeron numerosos actos que configuraron una práctica generalizada y aberrante de violación sexual y otras formas de violencia sexual que afectó principalmente a las mujeres y se enmarcó en un contexto amplio de discriminación contra la mujer. Estas prácticas se facilitaron por el permanente recurso a los estados de emergencia y a la legislación antiterrorista vigente para la fecha, la cual se caracterizó por la ausencia de garantías mínimas para las personas detenidas, como la potestad de incomunicarlas y el aislamiento celular. En tal contexto, el 17 de abril de 1993, Gladys Carol Espinoza Gonzáles fue interceptada junto con su pareja Rafael Salgado en Lima por agentes de la División de Investigación de Secuestros (DIVISE) de la Policía Nacional del Perú (PNP), quienes habían montado el operativo “Oriente”, a fin de dar con los autores del secuestro de un empresario; a ambos se los trasladó a las instalaciones de la DIVISE y al día siguiente, a Gladys Espinoza se la trasladó a instalaciones de la Dirección Nacional Contra el Terrorismo (DINCOTE). En estas instalaciones, a la madre de Gladys Espinoza, Teodora Gonzáles, le negaron que aquella estuviera detenida y no le permitieron verla, sino hasta aproximadamente tres semanas después. El 26 de abril de 1993, Teodora Gonzáles presentó un escrito ante la 14a Fiscalía Especial de Terrorismo, mediante el cual solicitó la intervención de un médico legista para verificar la vida y estado de salud de su hija. Dos días después, el entonces Coordinador General de la Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH) denunció ante la Fiscalía Especial de Defensoría del Pueblo y Derechos Humanos, y ante la Fiscalía de la Nación, que Gladys Espinoza había sido sometida a abuso sexual y maltratos físicos, entre otros, desde el día de la detención; en la DINCOTE, Gladys Espinoza fue objeto de atención y tratamiento médico, pues se emitieron al menos cinco exámenes, informes y certificados médicos, en los cuales se certificó la presencia de lesiones y hematomas en diversas partes del cuerpo. El 25 de junio de 1993, el Juez Instructor Militar Especial condenó a Gladys Espinoza como autora del delito de traición a la patria; el 17 de febrero de 2003, la Sala Penal Superior de la Corte Suprema declaró nulo todo lo actuado en el proceso penal seguido ante el Fuero Militar por delito de traición a la patria; y el 1 de marzo de 2004, la Sala Nacional de Terrorismo dictó sentencia, mediante la cual condenó a Gladys Espinoza por el delito contra la Tranquilidad Pública-Terrorismo. Por ende, el 24 de noviembre de 2004, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia impuso a Gladys Espinoza la pena privativa de libertad de 25 años, a vencer el 17 de abril de 2018; ella permaneció en diversos establecimientos penitenciarios en Perú y a la fecha de intervención de la Corte, continuaba en detención. Entre 1996 y 2001, permaneció en el establecimiento penal de Yanamayo. En los procesos penales y en diversas oportunidades, Gladys Espinoza relató que fue víctima de actos de violencia durante su detención, como tortura, violación y otras formas de violencia sexual durante el tiempo en que permaneció en las instalaciones de la DIVISE y la DINCOTE; en 2004, se realizó a Gladys Espinoza un “Protocolo de Reconocimiento Médico Legal para la Detección de Lesiones Resultantes de Tortura en Personas Vivas”, pero pese a las numerosas denuncias que se formularon desde 1993 en adelante y de los informes médicos que constataban su estado de salud, no se habían investigado esos actos de violencia. Fue recién el 8 de junio de 2011, cuando la Comisión Interamericana notificó a Perú el Informe de Admisibilidad y Fondo 67/11, correspondiente al presente caso, que inició la investigación a cargo de la Tercera Fiscalía Penal Supra provincial de Lima -formalmente, el 16 de abril de 2012-. Una vez realizadas las diligencias investigativas correspondientes, en el marco de las cuales el Instituto de Medicina Legal elaboró el 7 de enero de 2014 un “Protocolo de Investigación de Tortura o Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes” respecto de Gladys Espinoza; el 30 de abril de 2014 el Fiscal formalizó la denuncia penal ante el Juzgado Penal Nacional de Turno de Lima, y el 20 de mayo de 2014, el Primer Juzgado Penal Nacional emitió auto de procesamiento, mediante el cual promovió la acción penal en contra de varias personas por los delitos de secuestro, violación sexual y tortura.
[60] Párr. 221. Desde una perspectiva general, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (en adelante, “la CEDAW”, por sus siglas en inglés) define la discriminación contra la mujer como “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.[60] En este sentido, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas (en adelante, “el Comité de la CEDAW”) ha declarado que la definición de la discriminación contra la mujer “incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer [i] porque es mujer o [ii] que la afecta en forma desproporcionada”. También, ha señalado que “[l]a violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”.[60]
222. En el ámbito interamericano, la Convención Belém do Pará, en su preámbulo, señala que la violencia contra la mujer es “una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres” y reconoce que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye el derecho a ser libre de toda forma de discriminación. Asimismo, la Corte ha señalado que, una vez que se demuestra que la aplicación de una regla lleva a un impacto diferenciado entre mujeres y hombres, el Estado debe probar que se debe a factores objetivos no relacionados con la discriminación.
223. Finalmente, la Corte ha establecido que las mujeres detenidas o arrestadas “no deben sufrir discriminación, y deben ser protegidas de todas las formas de violencia o explotación”. Dicha discriminación incluye “la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada”, y abarca “actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad”.[60]
280. En este sentido, la Corte reitera que la ineficacia judicial, frente a casos individuales de violencia contra las mujeres, propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje, según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad de las mujeres, así como una persistente desconfianza de estas en el sistema de administración de justicia. Dicha ineficacia o indiferencia constituye en sí misma una discriminación de la mujer en el acceso a la justicia. Por ello, cuando existan indicios o sospechas concretas de violencia de género, la falta de investigación por parte de las autoridades de los posibles móviles discriminatorios que tuvo un acto de violencia contra la mujer, puede constituir en sí misma una forma de discriminación basada en el género.
[61] Cf. Corte IDH, Caso “Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia del 24 de febrero de 2012. Los hechos inician en el año 2002, cuando Karen Atala Riffo finalizó su matrimonio con Ricardo Jaime López Allendes, con quien tenía tres hijas. Como parte de la separación de hecho, establecieron por mutuo acuerdo que Karen Atala Riffo mantendría la tuición y cuidado de las tres niñas en la ciudad de Villarrica; en noviembre de 2002, la señora Emma de Ramón, compañera sentimental de la señora Atala, comenzó a convivir en la misma casa con ella y sus tres hijas. En enero de 2003, el padre de las tres niñas interpuso una demanda de custodia ante el Juzgado de Menores de Villarrica; en octubre de 2003 el Juzgado de Menores de Villarrica rechazó la demanda de tuición; en marzo de 2004, la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó la sentencia; y en mayo de 2004, la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile acogió el recurso de queja presentado por Ricardo Jaime López Allendes y le concedió la tuición definitiva.
[62] Cf. Corte IDH, Caso “Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia de 27 de abril de 2012. Los hechos comienzan el 16 de junio de 2000, cuando nace Milagros Fornerón, hija de Diana Elizabeth Enríquez y de Leonardo Aníbal Javier Fornerón; al día siguiente, la señora Enríquez entregó su hija en guarda provisoria con fines de adopción al matrimonio B-Z, en presencia del Defensor de Pobres y Menores Suplente de la ciudad de Victoria, quien lo asentó en un acta formal. Leonardo Aníbal Javier Fornerón no tuvo conocimiento del embarazo, sino hasta su avance y, tras enterarse, preguntó varias veces a la señora Enríquez si él era el padre, lo cual fue negado por la madre en toda ocasión. Tras el nacimiento de Milagros Fornerón, y ante las dudas sobre el paradero de la niña y sobre su paternidad, Leonardo Aníbal acudió ante la Defensoría de Pobres y Menores y manifestó que deseaba, si correspondía, encargarse de la niña. Un mes después del nacimiento de ella, él reconoció legalmente a su hija. El 1 de agosto de 2000, el matrimonio B-Z solicitó la guarda judicial de Milagros Fornerón. En el procedimiento judicial sobre la guarda, Leonardo Aníbal Javier Fornerón compareció ante el juez, expresó su oposición a la guarda y requirió que le entregaran a la niña; se practicó una prueba de ADN que confirmó su paternidad. El 17 de mayo de 2001, el Juez de Primera Instancia otorgó la guarda judicial de la niña al matrimonio B-Z e indicó que se podría instrumentar en un futuro un régimen de visitas para que el padre mantuviera contacto con ella; Fornerón recurrió la sentencia, que se revocó en apelación dos años después de la interposición del recurso. El matrimonio B-Z interpuso un recurso de inaplicabilidad de ley contra esta decisión, y el 20 de noviembre de 2003, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos declaró procedente el recurso, revocó la decisión de la Cámara y confirmó la sentencia de primera instancia. Finalmente, el 23 de diciembre de 2005 se otorgó la adopción simple de Milagros Fornerón al matrimonio B-Z.
[63] En el párr. 94 del fallo, la Corte observa que esas afirmaciones responden a ideas preconcebidas sobre el rol de un varón y una mujer, en cuanto a determinadas funciones o procesos reproductivos, en relación con una futura maternidad y paternidad; se trata de nociones basadas en estereotipos que indican la necesidad de eventuales vínculos afectivos o de supuestos deseos mutuos de formar una familia, la presunta importancia de la formalidad de la relación, y el rol de un padre durante un embarazo, quien debe proveer cuidados y atención a la mujer embarazada, pues de no darse estos presupuestos, se presumiría una falta de idoneidad o capacidad del padre en sus funciones con respecto a la niña, o incluso que el padre no estaba interesado en proveer cuidado y bienestar a esta. Y en el párr. 99, rememoró que la Corte hubo establecido que una determinación a partir de presunciones y estereotipos sobre la capacidad e idoneidad parental de garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para asegurar el interés superior del niño; el interés superior del niño no puede utilizarse para negar el derecho de su progenitor por su estado civil, en beneficio de aquellos que cuentan con un estado civil que se ajusta a un determinado concepto de familia.
[64] Cf. Corte IDH, Caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia de 28 de noviembre de 2012. Los hechos se relacionan con la aprobación del Decreto Ejecutivo Nº 24029-S del 3 de febrero de 1995, que emitió el Ministerio de Salud, el cual autorizaba la práctica de la fecundación in vitro (FIV) para parejas conyugales y regulaba su ejecución. La FIV fue practicada en Costa Rica entre 1995 y 2000. El 7 de abril de 1995, se presentó una acción de inconstitucionalidad contra ese Decreto, y se alegó sobre violación del derecho a la vida; el 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema anuló por inconstitucional el Decreto Ejecutivo. Nueve parejas presentaron una petición a la CIDH debido a esta situación; en todas las personas, se evidenció: i) las causas de infertilidad de cada pareja, ii) los tratamientos a los cuales recurrieron para combatir dicha condición, iii) las razones por las cuales acudieron a la FIV, iv) los casos en que se interrumpió el tratamiento para realizar la FIV debido a la sentencia de la Sala Cuarta, y v) los casos en que las parejas debieron viajar al exterior para realizarse dicho procedimiento.
[65] Corte IDH, Caso “Velásquez Paiz y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia de 19 de noviembre de 2015. Los hechos se enmarcan dentro de un contexto de aumento de la violencia homicida contra las mujeres en Guatemala, conocido por el Estado, sostenible a nivel nacional en los años 2004 y 2005, con persistencia en el tiempo. Se presenta un alto índice de impunidad general en Guatemala y, en particular, de mujeres, se documentó la tendencia de los investigadores a desacreditar a las víctimas y culpabilizarlas por su estilo de vida o ropa y la indagación de aspectos relativos a las relaciones personales y su sexualidad. La investigación penal no inició a partir de las denuncias sobre la desaparición de la víctima, sino que el comienzo específico fue a partir del hallazgo del cuerpo sin vida de Claudina Velásquez.
[66] El concepto debe entenderse como la acción de matar a una mujer por odio de género.
[67] Abreviatura que significa Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
[68] Ley de CABA Nº 4203, sancionada el 28/06/2012, promulgada por Decreto Nº 365/2012 del 26/07/2012, y publicada en el BOCBA 3966 del 03/08/2012.
[69] Abreviatura que significa Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
[70] Cf. CIDH, Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, OEA/Ser. L/V/II. Doc. Nº 68, 20 enero 2007 (expediente de anexos a la demanda, tomo VII, anexo 2, folio 1822).
[71] Cf. Corte IDH, Caso “González…op. cit., pág. 293.
[72] Cf. Corte IDH, caso “Espinoza Gonzáles…op. cit., passim.
[73] Abreviatura para indicar Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
[74] La CSJN aplicó la Convención de Belém Do Pará, en base al deber de juzgar y castigar que pesa en los casos de violencia en contra de la mujer, para convalidar en ese caso puntual, el rechazo de la judicatura a la suspensión del juicio a prueba que la defensa de Arnaldo Góngora había solicitado, y la remisión del proceso penal a etapa de juicio oral (CSJN, Fallos 336:392, rto. el 23/04/2013, passim).
[75] Abreviatura para nombrar al Tribunal Superior de Justicia de la CABA.
[76] Cf. TSJ “Taranco”; Expediente N° 9510/13 “Ministerio Público -Fiscalía de Cámara Este de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Taranco, Juan José s/inf. art(s) 149 bis, amenazas, CP (p/ L 2303)’”)
[77] Cf. TSJ CABA, “Newbery Greeve”; Expediente N° 8796/12 “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Legajo de requerimiento de elevación a juicio en autos Newbery Greve, Guillermo Eduardo s/inf. art. 149 bis CP’”, passim.
[78] Cf. SANCINETTI, Marcelo, Testimonio único y principio de la duda, Barcelona, InDret, 2013, págs. 6 a 9.
[79] Cf. CIDH, Informe de la Relatoría sobre los Derechos de la Mujer sobre “ACCESO A LA JUSTICIA PARA MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA EN LAS AMÉRICAS”, OEA/Ser. L/V/II. - Doc. Nº 68 - 20 enero, 2007, passim.
[80] Por las particularidades que exhiben estos conflictos -que se distinguen como de “puertas adentro”-, es infrecuente contar con testigos presenciales de los hechos que denuncia la persona ofendida, motivo por el cual implícitamente se rechaza cualquier medio de prueba que no se corresponda con aquello que se conoce como prueba directa; y de ese modo, se renuncia a la aplicación del principio de amplitud probatoria, pues se descarta la incorporación de, por ejemplo, testigos indirectos o del contexto de violencia de género que vivencia la mujer (Cf. TSJ CABA, Expediente N° 9510/13 “Ministerio Público -Fiscalía de Cámara Este de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Taranco, Juan José s/inf. art(s) 149 bis, amenazas, CP (p/ L 2303)’”, passim).
[81] Cf. Ley nacional Nº 26.485, arts. 1 y 16 inc. i), passim.
[82] Abreviatura que alude a Código Procesal Penal de la CABA.
[83] Cf. AAVV, Guía para la aplicación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, OEA, MESECVI, 2014, passim.
[84] Cf. MOREL QUIRNO, Matías Nicolás, Violencia de Género: ¿proteger a la víctima y desproteger el proceso? Falsa antinomia. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la CABA Nº 9, CABA, IJ Editores Argentina, 31/10/2018, cita IJ-DXLI-429, passim.
[85] Cf. Ley nacional Nº 26.485, art. 28 in fine, passim; adicionalmente, el Ministerio Público Fiscal de la CABA definió como Criterio General de Actuación de Fiscales la prohibición de derivar los casos de violencia de género a mediación, mediante la Resolución Nº 219/2015 del 21/12/2015.
[86] El Protocolo Iberoamericano de Actuación Judicial, para mejorar el acceso a la justicia de las personas y grupos en condiciones de vulnerabilidad, con especial énfasis en justicia con enfoque de género (redactado durante la Segunda Reunión Preparatoria de la XVII Cumbre Judicial Iberoamericana, del 4 al 6 de diciembre de 2013), es aún más concluyente al respecto: “[d]urante la tramitación del proceso penal para determinar la responsabilidad del denunciado, está prohibido cerrar un caso por conciliación de la víctima con el denunciado o acta de Mediación celebrada ante cualquier funcionario. Tampoco es permitido archivar un caso o suspender la investigación por aplicación de otras medidas, tales como el criterio de oportunidad” (art. 9 inc. E).
[87] En la CABA, rige un sistema acusatorio, tanto para el proceso penal, como para los procesos contravencional y de faltas, según lo estipula el art. 13.3 de su Constitución.
[88] Cf. CCyF, Sala III, Expediente Nº 667-2018-1 caratulado “J., R. D. s/infr. Art. 149 bis del CP”, rto. el 22/05/2018, passim; y misma, Expediente Nº 22450-2018-1 caratulado “H,D.S s/infr. Art. 149 bis del CP”, rto. el 03/04/2018, passim.