El art. 660 CCyCN y la perspectiva de género en la fijación de la cuota alimentaria
Juan Pablo Burgos[1]
I. Introducción [arriba]
Desde hace tiempo que cuando asesoro a mis clientes considero necesario explicar de la manera menos técnica posible los alcances de la ley, para lograr un mejor entendimiento del sistema normativo que regula la situación fáctica que se plantea en la consulta, más aun cuando cada conflicto de familia, trae aparejada una gran complejidad cuya solución en el marco del plano jurídico usualmente es insuficiente.
Entonces se plantea la necesidad de traspasar el plano jurídico (de acuerdo al caso) y es cuando se debe buscar un equilibrio entre lo jurídico y el sentido común o aspectos psíquicos o estructurales que presentan los clientes, para comenzar a proponer una solución sustentable para el conflicto. En el caso del presente tema; nos encontramos claramente con cuestiones estructurales de la formación de los individuos, en las que se entremezclan la singularidad de cada familia con aspectos sociales generales como el machismo generalizado e impregnado tanto en hombres como mujeres.
No podemos dejar de mencionar que se percibe un “aire fresco” en el sistema jurídico que regula las relaciones de familia, principalmente procedente del Código Civil y Comercial que proporciona nuevas perspectivas para la resolución de las problemáticas de familia. Una novedad es la constitucionalización del derecho privado, que sume la interpretación del código a la letra de los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país (CCyCN Art. 2). Aunque muchos de estos instrumentos internacionales ya estaban vigentes y formaban parte del plexo normativo local desde hace tiempo, la realidad es que tanto a funcionarios judiciales como a algunos colegas, les “costaba” aplicarlos en el plano de los conflictos suscitados en la vida familiar de las personas. Ahora no tienen excusa, aunque nunca la tuvieron.
En esta ocasión, considerando las palabras antedichas como marco de realidad (sucintamente explayada) me resulta extremadamente útil, necesario y novedoso el artículo 660 del CCyCN.
Cabe aclarar que el código tiene una avanzada digna de mencionar, en cuanto al marco de situaciones que regula; puesto que el artículo en análisis habla de “Las tareas cotidianas que realiza el progenitor…” sin distinción de genero adelantándose a que en el futuro se produzca un cambio cultural, en el cual el padre masculino eventualmente pueda reclamar la valoración y posterior cuantificación económica de la obligación prestada en especie por él. Lamentablemente, en la actualidad es la mujer quien generalmente lleva a cabo este esfuerzo extraordinario como consecuencia de los estereotipos sociales imperantes que la obligan a cumplir ese rol.
La ley aggiornada a la realidad de las personas y sus problemas, nos dan la pauta que se adecuó la normativa a los matices de los conflictos actuales; reconociendo las desigualdades existentes entre los hombres y las mujeres, e intentando (por lo menos desde la estructura legal) establecer equidad en el ejercicio de sus derechos donde no la hay.
Para los que entendemos que las problemáticas de familia no sólo gravitan en el orden del sistema jurídico, sabemos que el camino por transitar es arduo, largo y obliga llevar a cabo una labor extrajurídica, direccionada a la estructura psíquica de todos los que forman parte de la resolución del conflicto, para ayudar a transformarla. Creemos fervientemente que en cada oportunidad tenemos el deber de sumar una palabra que haga emerger lo inconsciente a la conciencia de por lo menos quienes nos leen y/o solicitan nuestro asesoramiento en el marco de la consulta en el estudio.
A propósito de lo dicho, quiero terminar esta introducción con un concepto que tiene vital importancia en este trabajo “El género es el conjunto de creencias, prescripciones y atribuciones que se construyen socialmente tomando a la diferencia sexual como base. Esta construcción social funciona como una especie de "filtro" cultural con el cual se interpreta al mundo, y también como una especie de armadura con la que se constriñen las decisiones y oportunidades de las personas dependiendo de si tienen cuerpo de mujer o cuerpo de hombre. Todas las sociedades clasifican qué es “lo propio” de las mujeres y “lo propio” de los hombres, y desde esas ideas culturales se establecen las obligaciones sociales de cada sexo, con una serie de prohibiciones simbólicas”[2].
II. Art. 660 del CCyCN como eje de la perspectiva de género en los alimentos [arriba]
El artículo 660 CCyCN reza “Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención”.
El mencionado dispositivo legal se encuentra ubicada en el TITULO VII, Responsabilidad parental, CAPITULO 5 “Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos” del CCyCN y tiene una interesante vinculación con distintos dispositivos del sistema jurídico, que analizaremos a continuación.
La norma central en análisis tiene relación con los artículos 402 (principio de igualdad), 537, 541 (parentesco), 638, 639, 641, 658, 659, 666 (responsabilidad parental), entre otros del mismo cuerpo normativo al que pertenece.
Ahora bien, con la constitucionalización del derecho privado derivada del artículo 2 del CCyCN, que marca las pautas de interpretación del código; tendrá que adecuarse la lectura de sus disposiciones a la de los tratados de derechos humanos suscriptos por la Argentina en el marco del Artículo 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna. Es por ello que entendemos que se ha establecido una pauta normativa específica para oponer de manera indubitable, la aplicación de los dispositivos internacionales de derechos humanos suscriptos por el país, incluso sin necesidad de sancionar leyes específicas que los tornen operativos, sobre todo considerando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al respecto[3].
Con respecto al mencionado artículo 402 del CCyCN ubicado en Libro Segundo, Relaciones De Familia, Título I, Matrimonio, Capitulo 1, Principios De Libertad Y De Igualdad, éste expresa; “... Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”. Que si bien es una regulación explícita a la institución del matrimonio, entendemos que debe aplicarse al régimen de uniones convivenciales para el presente análisis, en el marco de una interpretación extensiva de acuerdo al artículo 16 de la Constitución nacional[4] y a lo dispuesto en el Artículo 2 del CCyCN y artículo 75 inciso 22 CN por medio del cual se aplica; el artículo 16 de la CEDAW, y la Ley 26485 art. 2 incs. a), e) y Art. 3 inc. d) y ccs.
Ya en la actualidad empezamos a vislumbrar fallos de nuestros tribunales en los cuales se comienza a aplicar tal hermenéutica; por ejemplo se ha expresado que “... el principio de igualdad entre hombre y mujer que receptan varios instrumentos internacionales de derechos humanos, en especial, la CEDAW, que en su artículo 16 se ocupa de la aplicación de este principio en todas las cuestiones relacionadas con los hijos, ha consolidado la idea de que la dedicación al cuidado de los hijos tiene un valor económico y que ello debe ser tenido en cuenta al resolver los conflictos referidos a este tema, siendo uno de ellos la obligación alimentaria. El Código reconoce de manera precisa que quien se queda a cargo del cuidado personal del hijo contribuye en especie al cumplimiento de la obligación alimentaria a su cargo”[5].
Cabe destacar como dice la doctrina que “Más allá de que desde hace tiempo los jueces han considerado el valor económico que corresponde dar al cuidado personal cotidiano del hijo, en atención al valor pedagógico del Código, es importante que esta consideración forme parte de la letra del Código, más aún teniendo en cuenta las responsabilidades que le cabe a los Estados en cuanto a la remoción de roles socioculturales estereotipados que históricamente colocan –generalmente a la mujer- en una situación de desigualdad y de inferioridad”[6].
Finalmente no podemos dejar de mencionar la Ley 26485 “De Protección Integral Para Prevenir, Sancionar Y Erradicar La Violencia Contra Las Mujeres En Los Ámbitos En Que Desarrollen Sus Relaciones Interpersonales” norma fundamental para considerar su interpretación en todo aspecto práctico que tenga que ver con la desigualdad entre el hombre y la mujer en contextos de violencia machista, y también con respecto a todo tipo de discriminación que se haga a la mujer.
Puede que el padre varón desconozca la valoración económica del cuidado de las personas menores de edad y por tanto, hace o deja de hacer lo necesario para efectivizar el aporte económico necesario para equilibrar el esfuerzo en especie que lleva a cabo la progenitora, perjudicándola en su esfera patrimonial, constituyendo lisa y llanamente un menoscabo del orden económico de ésta. La discriminación negativa respecto de la valoración del esfuerzo en el cuidado de los niños, niñas y adolescentes (que usualmente lleva a cabo la madre) podría ser considerada dentro de la tipología de violencia económica, cuando el desajuste en el orden económico sea palmario y suficiente como para generar daño patrimonial a la mujer.
III. Su impacto en la práctica de la negociación de alimentos [arriba]
En la práctica el abogado de familia debe asesorar al consultante que puede ser hombre o mujer. En cada caso de acuerdo a la estructura psíquica de cada cliente habrá una aceptación mayor o menor de esta situación regulada por la ley. Asimismo, puede que nuestro colega de la contraparte tampoco acepte o recepte debidamente la interpretación adecuada de la ley por su propio sesgo psíquico. Ante cualquier reticencia, acudiremos a la letra del artículo 660 CCyCN que debe ajustarse a la realidad de cada caso concreto. Es decir, debe reflejarse en los hechos el cumplimiento de la obligación en especie por parte de la mujer a la cual se refiere el dispositivo en análisis; para luego darle entidad económica en la negociación y/o presentación judicial.
Luego de “aceptada” la posibilidad de negociar el valor económico de la obligación en especie que está llevando a cabo el progenitor reclamante (usualmente es la mujer); deberemos de establecer qué actividades relacionadas con el cuidado personal de la persona menor de edad puede ser considerada para darle valoración dineraria; siempre que corresponda como contrapartida a una cuota alimentaria. Para ello también habrá de considerarse el principio general establecido en la nueva cosmovisión del Código Civil y Comercial (basado en el principio de igualdad entre hombre y mujer), por el cual se supone que el cuidado personal es compartido bajo la modalidad indistinta (Art. 651 CCyCN).
El análisis de las elaboraciones doctrinarias y el sentido común del operador jurídico, nos dan la pauta para establecer un listado de actividades (no cerrado) a considerar, con posible valoración económica. En este orden de ideas se ha dicho que “Quien asume el cuidado personal del hijo realiza labores que tienen un valor económico: sostén cotidiano, tareas domésticas, apoyo escolar, llevar a los niños al colegio, cocinar, atención en la enfermedad, etcétera”[7].
También se han hecho estudios sobre el tema cuyas conclusiones arrojan información sobre las distintas estrategias familiares que se llevan a cabo para el cuidado de las personas de edad “En una Encuesta efectuada por ELA en el año 2007... La estrategia de cuidado más utilizada son las instituciones educativas (guarderías, jardines maternales y escuelas) cerca del hogar (54%). En cuanto al carácter público o privado de estas instituciones, predominan levemente las privadas, que tienen una participación algo mayor que las públicas en el Gran Buenos... En cambio, en las ciudades del interior (Rosario y Córdoba) prevalecen las de carácter público. La segunda estrategia más empleada para cuidar a los niños son las redes de parentesco: los menores quedan en el propio hogar bajo el cuidado de otro/a miembro del hogar (31%) antes que al cuidado del servicio doméstico remunerado (6%) o de otras formas. En la ciudad de Rosario, por ejemplo, la tasa de frecuencia de la estrategia de cuidado bajo otro miembro del hogar es superior inclusive a la escuela/jardín/guardería (el 37% contra el 25%). También se desprende de la encuesta un dato alarmante: la proporción de menores de 14 años que se quedan solos mientras sus progenitores trabajan (4%). Existe una proporción similar de chicos que acompañan a sus madres mientras éstas trabajan. En este sentido, el apoyo que tienen las guarderías y jardines maternales de las empresas donde trabajan las mujeres entrevistadas es prácticamente inexistente: sólo el 1% de las entrevistadas afirmó que deja a sus hijos en una guardería o jardín maternal de este tipo[8]”.
Finalmente habrá que darle darle una entidad económica específica a las mismas de acuerdo a cada caso concreto.
No hay un principio general para dar valoración económica a cada una de las distintas posibilidades que enmarcan las situaciones posibles a las que se ciñe la aplicación del Artículo 660 CCyCN. Creemos que pueden tomarse como punto de partida para la valoración dos aspectos; el tipo de actividad que se trate (cuidado de la persona menor de edad, apoyo escolar, cocinar, aseo de la vivienda, cuidados especiales que requiere el niño, etc.) y la actividad económica que no puede llevar a cabo la madre del niño (afectada por la necesidad de cuidar a las personas menores de edad a su cargo). Este último aspecto está íntimamente vinculada con el mantenimiento de la posición económica del grupo familiar en el mismo estado al que tenía antes de la ruptura de la pareja.
Sin lugar a dudas, en los casos en los cuales el cuidado personal del menor se encuentre desarrollando con la modalidad indistinta (en cuyo caso el asiento principal de vivienda hipotéticamente sea el de la madre) siempre habrá valoración económica de algún tipo de actividad, puesto que hay labores que necesaria y obligatoriamente deberán realizarse y claro está, que el progenitor con mayor inmediación con los niños será quien las lleve a cabo. Entendemos que estas labores denominadas “obligaciones en especie” se darán; aún si el progenitor reclamante cuenta servicios tales como por ejemplo; niñera, apoyo escolar particular para los niños, niñas y adolescentes o personal de limpieza.
IV. La vinculación de la temática con la violencia económica [arriba]
El progreso de la normativa que regula la obligación alimentaria de los progenitores tiene un marco que vincula la responsabilidad parental, el interés superior del niño y la protección de los derechos de las mujeres. Queremos resaltar el último aspecto señalando que en la Argentina se encuentra vigente la Ley 26485 de Protección Integral Para Prevenir, Sancionar Y Erradicar La Violencia Contra Las Mujeres En Los Ámbitos En Que Desarrollen Sus Relaciones Interpersonales, Y Decreto Reglamentario 1011/2010. Estas normas fueron legisladas como consecuencia de la suscripción de nuestro país a la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, su protocolo facultativo (CEDAW) y la Convención de Belém do Pará para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (OEA 1994), entre otros instrumentos.
La Ley 26485, que regula aspectos relacionados con la violencia machista contra la mujer en sus distintos matices y ámbitos, establece un sistema de protección que trasunta distintos aspectos de la vida diaria de la mujer, en comparación al único dispositivo legal vigente hasta entonces la sobre violencia machista; la Ley 24417, que solo refiere a la violencia en el marco de las relaciones de familia.
El artículo 5 de la Ley 26485 regula los distintos tipos de violencias. El inciso 4 se refiere a la violencia económica sobre la cual expresa;
“... Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de:
(...)
c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna...”.
La falta de reconocimiento de la valoración económica de su labor al cuidado de las personas menores de edad o su desvalorización por parte del otro progenitor no es más que lisa y llanamente una limitación de recursos basada en la discriminación del valor de su esfuerzo.
Sabemos que la sociedad capitalista le imprime como contrapartida al tiempo y esfuerzo que ameritan las actividades desarrolladas por las personas, una valoración económica, por lo cual, el cuidado de los menores tiene valor simbólico monetario pasible de ser reclamado por medio del Artículo 660 CCyCN.
El problema central con el que nos encontramos al momento de plantear este ítem en la negociación es que imaginario social establece una dependencia naturalizada hacia la mujer respecto de su prole (sobre todo en los primeros años de vida); pero en realidad usualmente estas situaciones se dan por la costumbre de cargar a la mujer de la tarea doméstica, reproductora y madre que se ocupa de la mayoría de las actividades que trasuntan la vida de los niños.
Otro aspecto a señalar es que la mujer se encuentra con la imposibilidad de reinsertarse fácilmente al mercado laboral en el caso de aquellas madres que han desarrollado tareas de ama de casa durante bastante tiempo, mientras que su hasta entonces pareja se encargaba de obtener ingresos para la familia. También hay que considerar los casos en los cuales las mujeres aun encargándose de sus hijos menores nunca han dejado de laborar; pero que la carga de trabajo aumenta (así como la de estrés), puesto que culminada su jornada de trabajo, al llegar a su hogar tiene que encargarse de las labores hogareñas directamente relacionadas con el bienestar de los niños de ambos progenitores.
En sintonía esta regulación el Decreto 1011/2010 (reglamentario de la Ley 26485) establece su artículo 5 reglamentado; “c).- En los casos en que las mujeres víctimas de violencia tengan hijos/as y éstos/as vivan con ellas, las necesidades de los/as menores de edad se considerarán comprendidas dentro de los medios indispensables para que las mujeres tengan una vida digna”.
V. Conclusión [arriba]
Si bien, antes de que se reconozca en el actual código (clara e indubitablemente) este aspecto del reclamo alimentario era valorado económicamente en las negociaciones referidas a los alimentos que deben ambos progenitores a sus hijos. El fundamento estaba dado por una cuestión lógica de que el tiempo y el esfuerzo que una persona le imprime a una labor en una sociedad capitalista (siempre que esa actividad no sea por ocio), tienen que tener una entidad económica como contrapartida. Claro que su reconocimiento y aplicación en la práctica no era fácil, puesto que subyace en la estructura psíquica de muchos una concepción machista, peyorativa de toda actividad que realicen las mujeres. Esta es una realidad que además se aplica a la valoración económica de la fuerza de trabajo de las mujeres que históricamente han sido remuneradas en empleos de manera diferenciada a la de los varones en casos de igualdad de tareas.
Ahora con la regulación expresa (CCyCN Art. 660), la práctica de los casos que venimos teniendo en los estudios jurídicos y todo el plexo normativo con un sesgo direccionado a incluir todo el bloque de constitucionalidad federal como fuente primaria de interpretación de las normas infraconstitucionales, tenemos un espectro interesantísimo para acordar regímenes de parentalidad que incluyan la valoración y cuantificación económica de ciertas tareas relacionadas con el cuidado de las personas menores de edad a cargo de sus madres.
Nuestra avidez por incluir aún más interpretaciones proteccionistas de los derechos reconocidos a la mujer nos ha llevado a incluir en el presente análisis la aplicación de la Ley 26485 que regula los distintos contextos de violencia machista que afectan diariamente a las mujeres, principalmente en lo referente a la violencia económica, cuya posible configuración puede darse cuando no se reconozca derecho explícitamente regulado y en el específico caso en el cual se produzca un desajuste económico en el patrimonio de la madre reclamante como consecuencia de esa falta de reconocimiento.
Estamos persuadidos que cada vez más, muchos aspectos de los conflictos familiares que se desarrollan en nuestros estudios habrá que empezar a resolverlos considerando la asimetría señalada, buscando la adecuación de las realidades señaladas por los clientes a un marco de equidad despojando todo tipo de discriminación o asimetrías en las relaciones que se suscitan entre hombre y mujeres para el efectivo cumplimiento de los instrumentos de derechos humanos y de todo el bloque de constitucionalidad federal; que no es más ni menos que darle más perspectiva de género a las propuestas de resolución de los conflictos de familia.
Notas [arriba]
[1] Abogado UBA. Ayudante en el “Seminario – Taller: Formación de Abogados de Familia” dictado en 2011 en el Departamento de Posgrado de la Facultad de Derecho del UBA, a cargo del Dr. Daniel Osvaldo Ortemberg. Colaborador de la Dirección de Villas, Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como integrante del cuerpo de asesores legales con desempeño en la sede descentralizada, ubicada en la Villa 20, CABA. Autor de los artículos “Alimentos provisorios a favor de la persona por nacer” y “Honorarios del abogado en casos de cuidado personal y régimen comunicacional en la Provincia de Buenos Aires” publicados en los números 3 y 5 respectivamente, de la Revista de Actualidad Derecho de Familia de Ediciones Jurídicas, dirigida por el Dr. Diego Oscar Ortíz.
[2] Marta Lamas, El Género Es Cultura, http://ww w.oei. es/hist oric o/e uro am erican o/pon encias_ dere chos_g enero .php.
[3] Ekmekdjian Miguel Angel c/ Sofovich Gerardo y otros.
[4] Desde ahora CN.
[5] Expte.54.963/13 “D., A. c/D C., F. N. s/Aumento de cuota alimentaria” Juzgado N°81 /Buenos Aires, de Septiembre de 2015.-
[6] Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloverás, Tratado de Derecho de Familia, según el Código Civil y Comercial de la Nación de 2014, Tomo IV Arts. 638 a 723 y 2621 a 2642, 1ra ed. Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores 2014, Página 161.
[7] Ob. Cit. Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloverás, Tratado de Derecho de Familia.. página 161.
[8] Ricardo Luis Lorenzetti Director, Código Civil y Comercial De La Nación Comentado, Tomo IV Arts. 594 a 723, 1 9 ed. - Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, página 402.
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