Análisis dogmático de la culpabilidad del condenado
Travesticidio
Comentario al fallo M., G. D. s/Homicidio Triplemente Agravado en Concurso Real con el Delito de Robo
Por Fanny Dip*
El 18 de junio de 2018 el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 4 de la Capital Federal dicta un fallo sumamente novedoso, trascendente e interesante, en los autos, “M., G. D. s/Homicidio Triplemente Agravado en Concurso Real con el Delito de Robo”.
En los referidos autos se juzgó al imputado, el Sr. Marino por el delito de Homicidio triplemente agravado por haber sido ejecutado mediante violencia de género, por odio a la identidad de género, y con alevosía, en concurso real con robo. Al principio he caracterizado este fallo de novedoso, trascendente e interesante, ya que es la primera vez que, se ha tratado muy en profundidad y con sustanciosos fundamentos jurídicos un homicidio en el cual, la víctima era una persona que se autopercibía como mujer, perteneciendo al género trans, o “travesti”, por lo que, los Sres. Vocales, que integraron este tribunal, los Dres. Julio César Báez, Ivana Verónica Bloch, y Adolfo Calvete, coincidieron en que estamos en presencia de un travesticidio.
Además, este caso y su fallo han sido dados a conocer a través de los medios de comunicación con gran resonancia, ya que la víctima, fue una importante militante y activista por la reivindicación de los derechos de las mujeres “trans”, la víctima fue Diana Sacayán. En una reseña del Diario Clarín de fecha 18/06/2018, el día que se conoció el fallo, se describe a Diana Sacayán, de la siguiente manera:
“La activista tenía 39 años y había coronado más de dos décadas de militancia social consiguiendo la sanción de la ley bonaerense de cupo laboral para ese colectivo, que se conoce por su nombre y es única por sus características a nivel mundial, cuando fue asesinada en octubre de 2015 de 13 puñaladas.”
El fallo en consideración presenta numerosos tópicos de gran solvencia jurídica, sin embargo, en atención a la brevedad de esta apostilla, voy a detenerme particularmente en ciertos aspectos del mismo, y los analizare a la luz de algunos elementos de la teoría del Delito. Esto es, hay algunos argumentos vertidos en los fundamentos del fallo, que relacionare con los principios de la Dogmática jurídica.
Pues bien, hoy voy a centrarme particularmente en consideraciones relativas a la culpabilidad. Voy a esbozar ciertos aspectos de la misma, y luego, voy a regresar al fallo en estudio y aplicare esas consideraciones dogmáticas al mismo.
La teoría del Delito es un sistema que nos permite estudiar conductas punibles. Conductas o acciones humanas que deben revestir ciertas características para ser relevantes en el derecho penal. Esos accionares humanos serán objeto de estudio del Derecho Penal y se consideraran delitos, como lo establece la formula tan conocida, si son una conducta, típica antijurídica y culpable. La teoría del Delito es una estructura de pensamiento que está integrada por unas especies de filtros jurídicos/ intelectuales por los cuales vamos a tamizar las acciones y veremos al final si estamos en presencia del delito, esto es, si es típico, antijurídico y culpable.
Si seguimos el camino de razonamiento que nos enseña la Teoría del Delito, ante una conducta humana, en primer lugar, se analiza si la misma es típica, es decir, si esta descripta en la norma penal, o tipificada. Seguidamente se pasa a la segunda fase del análisis, a fin de ver si la conducta en estudio, se encuentra autorizada por alguna norma. Se considera a la conducta antijurídica, si la misma representa una conducta tipificada y no autorizada por normativa alguna. Ejemplo: Homicidio que no está encuadrado en Legítima Defensa.
Continuando, el hilo intelectual que nos señala la Teoría del Delito, corresponde, ya ante la conducta típica y antijurídica, que recibe el nombre, de Injusto, el análisis relativo a la culpabilidad, vale decir, si la conducta en estudio es culpable.
Enuncia Klaus Roxin, delimitando y conceptualizando a la culpabilidad: “La culpabilidad fundamenta el reproche personal contra el sujeto de que no omitió la acción antijurídica, aunque pudo omitirla. La culpabilidad es reprochabilidad. Con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al sujeto que no se haya comportado conforme a Derecho, que se haya decidido por el injusto, aunque habría podido comportarse conforme a Derecho, decidirse por el Derecho. La base interna del reproche de culpabilidad radica en que el ser humano está revestido de autodeterminación moral libre, responsable y es capaz por ello de decidirse por el Derecho y contra el injusto” (1)
De tal manera, que es culpable de una conducta delictiva, quien conociendo la norma y encontrándose en condiciones de cumplirla, elige no hacerlo, no se motiva en ella y decide cometer la conducta prohibida o no hacer lo que la ley manda. Ya hemos caracterizado a la culpabilidad como reprochabilidad. Es reprochable la conducta de quien comete un delito, porque decidió hacerlo, desdeñando la manda legal.
Luego de precisar que es culpabilidad y como se llega a la instancia de su análisis en la Teoría del Delito, voy a aplicar estos conceptos teóricos a la conducta, según las probanzas obtenidas en el proceso de referencia y plasmadas en el fallo en estudio, de Gabriel David Marino.
En el prístino voto del Dr. Adolfo Calvete, el vocal preopinante del fallo en cuestión, se menciona: “Se encuentra debidamente acreditado con el grado de certeza que todo pronunciamiento condenatorio debe poseer que Gabriel David Marino dio muerte, junto con al menos otra persona a Amancay Diana Sacayán…”
Subrayo particularmente las palabras del Dr. Calvete, cuando dice:” Gabriel David Marino dio muerte… a Amancay Diana Sacayán...”, ya que, a través de las mismas, ya encontramos aplicación de la Teoría del Delito. Esto es así, puesto que el dar muerte, no es otra cosa, que una conducta, un accionar, un comportamiento, con lo que nos encontramos en el primer escalón de la Teoría del Delito, a saber, la Acción. Pero esta acción, no ha sido una acción sin relevancia para el mundo del Derecho, ha consistido en cegar una vida, en dar muerte, y sabemos que nuestra ley penal tipifica dicho accionar, conminándolo a través del delito de Homicidio. En nuestro análisis ya hemos arribado al conocimiento y la percepción de que la conducta de Marino fue una acción típica, con los cual, se ha transitado por los dos primeros escalones de la Teoría del Delito.
Avanzando en el análisis de este fallo y nuestras consideraciones acerca de la Teoría del Delito, nos toca considerar si fue una conducta antijurídica, es decir, si la conducta de Marino fue un accionar contrario a derecho. Una acción es contraria a Derecho cuando infringe la norma y no existe en el conjunto de normas jurídicas en su integralidad, manda alguna que autorice dicha acción. No hay permiso del derecho. Esos permisos del Derecho, son las causas de justificación, como, por ejemplo, legítima defensa, o estado de necesidad. En aras de ser breve no he de explayarme sobre este elemento de la Teoría del Delito, toda vez, que no se ha planteado causa de justificación alguna en el accionar de Marino.
Ahora, si pasamos al siguiente tamiz de la Teoría del Delito, y nos adentraremos en el análisis de la culpabilidad, conforme ya lo había anticipado. Toca analizar si la conducta de Gabriel David Marino, fue culpable, si fue reprochable. Esteban Righi dice al respecto:
“Las condiciones que deben concurrir para que se pueda afirmar, que el autor en el caso concreto, tuvo la posibilidad de actuar conforme el orden jurídico, son las siguientes: 1. Imputabilidad: El autor debe ser imputable, es decir, capaz de ser culpable, 2. Conocimiento virtual de la antijuridicidad: El autor debe haber tenido la posibilidad de comprender, que la conducta realizada es contraria a Derecho. Y 3. Exigibilidad: De conformidad con las circunstancias del caso concreto, es preciso que, en el momento del hecho, se le pudiera exigir al autor, la observación de una conducta diferente.” (2)
Aplicando estos conceptos al accionar de Marino, notamos que, en primer lugar y cumpliendo con la primera condición para que estemos en presencia de una conducta culpable, esto es, la imputabilidad, se ha demostrado que el Sr. Marino es una persona capaz de ser imputable. Ello, a través de informes periciales que se efectuaron a lo largo del proceso y que se plasman en el resolutorio en estudio de la siguiente manera:
“De la lectura de los informes periciales, agregados al juicio se desprende sin hesitación, que Gabriel Daniel Marino estuvo en condiciones de comprender tanto la criminalidad del hecho como de dirigir sus acciones, así como también, de soportar el desarrollo de un juicio oral y público.
“Ello surge claramente de la prueba pericial reunida en el expediente, entre la que se destaca el estudio realizado a tenor de lo dispuesto por el art. 78 del Código Procesal Penal, en el que se estableció que más allá de toda forma de distimia y ansiedad que presentaba, Daniel Gabriel Marino no presento síntomas de alteraciones psicopatológicas que configuraran algún tipo de enfermedad psicótica (no es alienado mental), por lo que sus facultades mentales encuadraban dentro de la normalidad jurídica.
“Conforme lo expuesto, Daniel Gabriel Marino, en el momento del hecho, que es cuando debe definirse este primer rasgo de la culpabilidad, fue perfectamente capaz de comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones, no padecía de patología alguna que se lo impidiese. Tenía la habilidad y capacidad intelectual para comprender que un homicidio es contrario a Derecho, y no tenía fobia o trastorno mental o psicológico que le impidiese comportarse del modo en que decidiera hacerlo, pudiendo dirigir su accionar en el sentido que lo decida su voluntad.
“Continuando con el análisis de la culpabilidad en el comportamiento del Sr. Marino, corresponde analizar, si tuvo posibilidad de conocer, en el momento del hecho, que se encontraba cometiendo un ilícito. Este presupuesto existe, ya que no se puede exigir a alguien un comportamiento basado en una norma que es desconocida por esa persona y que no hubiera tenido oportunidad alguna de conocerla.
“Este no es el caso del Sr. Marino, ya que existen normas jurídicas penales que integran una especie de núcleo duro, un grupo de mandas insoslayables, normas básicas, normas de clara y universal percepción. Estas normas están de alguna manera grabadas en la conciencia individual y colectiva. Todos sabemos que es antijurídico, que es contrario a Derecho, cegar una vida, o atentar contra ella. Todos percibimos, aunque no seamos expertos en derecho, que no se debe matar. Pues bien, estamos ante lo que los autores designan, el conocimiento virtual de la antijuridicidad. A fin de clarificar este presupuesto de la culpabilidad, habré de señalar que no siempre es tan fácil esta apreciación de la antijuridicidad en las personas. Esta dificultad puede deberse a una serie de factores, puede ser que, el bien jurídico tutelado, tiene con ver con conocimientos técnicos, o que el bien jurídico tutelado es totalmente ajeno a la realidad diaria de un individuo y por ello no conoce que no debe dañarlo o que su conducta puede revestir un daño contra él.
“Cuando alguien atenta contra la vida, o la integridad física de otro ser humano, o aun contra su patrimonio (casos de robo o hurto), toda persona percibirá y de manera muy ostensible que la suya ha sido una conducta desvalorada por el derecho. Distinto es el caso en que la lesión va dirigida hacia otro tipo de bien jurídico protegido, hacia bienes jurídicos menos tangibles o hacia bienes cuya mismísima existencia es más difícil de percibir. Por ejemplo, percibir que es contrario a derecho cierta practica contable que puede constituir un delito de derecho penal económico (evasión de impuestos), en estos casos el bien jurídico protegido es de naturaleza colectiva, es la Renta Publica, como exprese, de una aprehensión intelectual y de comprensión, mucho más difusa que otros bienes jurídicos. - Pues bien, en el caso de estudio, fue precisamente una vida tomada, un homicidio, (más adelante, veremos las calificantes), por lo que es de clara comprensión y percepción la antijuridicidad del accionar. El Sr. Marino, sabía que su conducta era contraria a Derecho. Es posible que no conocía de penas y sanciones, pero percibía que es acto de rebelión contra el Derecho, matar a una persona.
“Llegando al último presupuesto de la culpabilidad, vamos a encontrarnos con la exigibilidad de la conducta. El Derecho no puede exigir al ciudadano, a las personas, hacer, lo imposible. No puede conminarnos a realizar lo que no podemos realizar. Por ello, para que pueda establecerse que una persona, es culpable, además de ser imputable en el momento del hecho y haber tenido un conocimiento virtual de lo que le es exigido, esto mismo, lo que le es exigido no podrá estar más allá de su alcance. Hay situaciones, en las cuales a un sujeto le es imposible actuar conforme a Derecho. Estos momentos, o situaciones, van a constituir, lo que conocemos como Causas de inculpabilidad. Las Causas de Inculpabilidad, como se desprende de lo expuesto, nacen de la no exigibilidad de una conducta, a raíz de una fuerte presión psíquica que condiciona la facultad de elegir libremente, como, por ejemplo, el Estado de Necesidad Disculpante.
“Ahora, toca aplicar esta doctrina analizada al comportamiento del Sr. Marino, y es de clara apreciación que no hubo condicionante alguno a su voluntad, que obligara a matar a Diana Sacayán. Era perfectamente exigible el comportamiento de respetar la vida humana, ya que no existía poder coactivo alguno que condicione su facultad de autodeterminación. Marino, pudo libremente elegir entre matar o no matar a Diana Sacaban sin presión alguna, más que su sola intencionalidad. Ante este cuadro de falta de obstáculos a su motivación y autodeterminación eligió no observar u obedecer el orden jurídico, llevando a cabo el consiente y voluntario acto de terminar con la vida de Sacayán, cometiendo así una conducta reprochable y culpable.
“Hasta aquí, hemos analizado porque la conducta desplegada por el Sr. Marino ha sido considerada culpable. En este punto quisiera citar al Dr. Fernando Córdoba, quien expresa: “Aun hoy es opinión dominante que la culpabilidad requiere que el autor al momento del hecho, haya podido actuar de otra manera. La expresión “poder actuar de otra manera” quiere significar " poder seguir la norma”. De allí también se afirma, con mayor precisión, que con el juicio de culpabilidad se formula al autor el reproche de que no ha seguido la norma, a pesar de que habría podido hacerlo.” (3)
Odio a la identidad de género. Travesticidio [arriba]
Volviendo al fallo en análisis, a pesar de que como ya lo expresé, presenta numerosos tópicos de gran valor jurídico, totalmente enriquecedores y dignos de estudiarse, debido a las limitaciones de brevedad de este trabajo, me referiré a la novedosa expresión utilizada en este fallo, a saber, travesticidio. Relacionaré dicho término con la circunstancia agravante que representa para caracterizarla a la luz de la teoría del delito.
El art. 80 inc. 4 de nuestro Código Penal tipifica el delito de homicidio agravado, por ser cometido por “... placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión…”, En el fallo en análisis se ha condenado a Gabriel Marino por homicidio agravado por esta circunstancia calificante, a saber, odio a la identidad de género, empleándose por primera vez el vocablo travesticidio.
Diana Sacayán, pertenecía al colectivo trans y como ya he mencionado, fue una destacada y reconocida militante y activista por la reivindicación de los derechos de las mujeres trans. Esta terminología, es bueno, precisar, hace referencia a las personas cuyas identidades de genero son diferentes del sexo que se les asigno al nacer. Diana se autopercibió desde manera muy temprana en su vida como mujer, y por ello, era su condición de mujer trans integrante y activista del colectivo trans.
Diana fue salvajemente atacada, conforme surge de la evidencia aportada al proceso, en partes de su anatomía relacionadas con su sexualidad como mujer trans. Expresa en su voto, el Dr. Báez:
“La crueldad del ataque se enderezo a acometer directamente la identidad transexual de Sacayán. Las lesiones alojadas en dichas partes, aunadas a que las mismas fueran producidas, no solo en la morada de esta, sino también, se gestaron en el dormitorio del predio, hablan a las claras del contorno sexual y el odio que poseía Marino respecto de esta situación que excedía la relación binaria.”
El Sr. Marino evidencio a través de la crueldad del ataque, de las numerosas lesiones provocadas en el cuerpo de Diana Sacayán, el odio hacia la identidad de género de esta última.
Con la claridad y elocuencia que lo caracteriza, enuncia el Dr. Báez en su voto:
“Me parece que entre otros aspectos que posee este “leading case” es que avizora la existencia que nos permite hablar no solo de odio por la identidad de género, sino que, en el juego propio del arco del tiempo de las palabras, como elemento propio de la comunicación..., podemos, comenzar a hablar de Travesticidio.
“Creo que las palabras de nuestro idioma, las palabras de la ley y la denominación de los delitos responden a factores contingentes, a la evolución del tiempo, a las valoraciones sociales y a su marco de aplicación normativa”.
Por su parte, la Dra. Ivana Bloch expresa, refiriéndose al vocablo travesticidio:
“Ese neologismo podría ser utilizado sin inconvenientes. Creo que podrían asignarse desde ya tantos nombres como odios específicos y sujetos pasivos especiales existieran, si ello permitiera dar mayor visibilidad al problema, tales como magnicidios, genocidios, etc. También es el caso de neologismos aceptados en mayor o menor medida, siempre que el tipo penal que le dé pábulo este previsto, tales como genericidio, o el previsto en otras legislaciones como aporocidio (odio al pobre, desamparado o sin recursos), el etnocidio, gerontocidio, socracidio (a la suegra), etc.”.
A lo largo de la sentencia, de los alegatos de las partes acusadoras y de los votos de los vocales, todos han coincidido en los crueles crímenes que se han cometido contra personas miembros del colectivo trans, Cabe aclarar que el termino trans se emplea para personas travestis, transexuales o transgéneros, todas las cuales han sido perseguidas, discriminadas, segregadas, debiendo dejar sus casas, y viéndose obligadas o trabajar en la prostitución.
Por ello se ha coincidido, en que designar a este tipo de delito, de conducta, con el vocablo que lo describe con mayor precisión, travesticidio ayudara a visibilizar esta conducta y la realidad socio jurídica que refleja y encierra.
Travesticidio será entonces el neologismo a través del cual se designe el tipo o la conducta jurídica que legisla el art. 80 inc.4. cuando se refiere al Homicidio agravado por odio a la identidad de género. El art. 80 del Código penal a veces ha sido criticado por su técnica legislativa, ya que se han ido modificando conforme distintos criterios de política criminal tendientes a sancionar conductas homicidas que eran particularmente reprochables, por el medio empleado para matar, por el sujeto activo o pasivo en cuestión, por el desprecio demostrado hacia la vida humana, etc.
A través de la reforma de la Ley N° 26.791, se agrega la agravante de odio contra la integridad de género, cristalizándose los principios de Yogyakarta, a fin de evitar los abusos y dar protección a los derechos humanos de las personas lesbianas, gays, bisexuales y transexuales.
El legislador ha agravado este delito, el homicidio cometido por odio hacia la identidad de género, a fin de cumplir con los compromisos internacionales de nuestro país al respecto atendiendo a la grave y preocupante realidad del colectivo Trans y marcar o establecer que será más grave la punibilidad toda vez, que se trata de un delito más grave, de un delito de odio.
Es muy interesante lo que expresa la Dra. Bloch en el fallo, acerca de los delitos de este tipo, cuando expresa que un delito común, un robo, por ejemplo, dañara a una persona, en cambio, un atentado por odio a una clase generara miedo en todo ese grupo, cambiando quizá su plan de vida. Esto hace más reprochable el delito porque es mayor el daño que produce, al respecto, hablando de la culpabilidad como medida de la pena, expresa Bernd Schunemann:
“En efecto, y dado que la necesidad preventivo general de la pena depende de la magnitud de la amenaza al orden social de paz que se manifieste en el delito, para la medición de la pena desempeñan un papel importante, además del valor del bien jurídico lesionado y de alcance que la referida lesión, en el marco de la intensidad de la energía criminal relevante para la medición, la peligrosidad de la motivación del autor que se expresa en el hecho y otras circunstancias análogas que contribuyen a configurar el aspectos subjetivo del hecho.” (4)
No se juzga la personalidad del autor, ni sirve como parámetro de medición el odio que puede sentir por un grupo de personas. Lo reprochable y que sirve como elemento de mensuración para la punibilidad será el daño que produce en un ser humano y a través del mismo en la sociedad, y que cierto grupo, étnico, religioso o colectivos relativos a la identidad de género, debido a ese delito por odio contra una persona, cambien su plan vital, sientan miedo, influyan en sus decisiones de vida, y fundamentalmente incida en su libertad de elección.
Expresa la Dra. Bloch:
“El profesor Zaffaroni citando a Nathan Hall, Hate Crime, UK 2005 pág. 146, sostiene que el crimen que se dirige a una víctima que pertenece a un grupo discriminado (vuelvo a agregar o que es percibida por el actor como tal) en razón de un prejuicio y como objeto persecutorio, no impacta solo a esta, sino que es un mensaje que se envía a través de la víctima basado en características que esta no puede controlar, a todo el conjunto a que la víctima pertenece”.
1. Klaus Roxin. Derecho Penal. Parte Gral. 2da Ed., Civitas, Madrid 1997. Pág. 799.
2. Esteban Righi Alberto Fernández. Derecho Penal. Hammurabi. Pág. 229.
3. Fernando Jorge Córdoba. Capacidad de Motivación. Pág. 1.
4. Bernd Schunemann, El Sistema Mod. de Der. Penal. Tecnos, Madrid, 1995, págs. 174 FANNY DIP.
*Abogada Litigante de San Miguel de Tucumán. Tucumán. Argentina. Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Un. Nacional de Tuc. Posgrados: Especialización en Derecho Procesal Penal. Universidad de Belgrano. Especialización en Derecho Penal. Universidad de Belgrano. Diplomatura en Derechos Humanos. Universidad de Zaragoza. Actualmente finalizado el cursado y aprobados los exámenes de la Especialización de Derecho Penal en la Universidad Nacional de Tucumán. A la espera de fecha de defensa de tesis.
